Sentencia Penal Nº 90/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 83/2012 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Procedimiento abreviado nº 4794/2007

Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid

Rollo de Sala nº 83/2012

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado, en el nombre de S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚMERO: 90

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TERCERA

Magistrados

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN

En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil trece.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado nº 4794/2007 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, seguido contra Horacio , nacido en la Coruña el NUM000 .1979, hijo de José María y de Antonia, con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales, y en libertad por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento, salvo ulterior comprobación.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Virginia Suárez Bázquez; y ejercitando la Acusación Particular, D. Obdulio , Dª Emma , Dª Guadalupe , D. Teodosio , Dª Milagros y Dª Virtudes , representados por la Procuradora Dª. Isabel Martínez Gordillo, y defendidos por el letrado D. Alejandro Aguiló Vera; y D. Adolfo , representado por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes, y defendido por el letrado D. Francisco Javier Sáenz de Pipaón del Rosal; dicho acusado, representado por la procuradora Dª. Elena María Medina Cuadros y defendido por el letrado D. Francisco Javier Leal Labrador; y como responsables civiles, la entidad mercantil CORPORACIÓN FINANCIERA JOLGA, representada por la Procuradora Dª. Mª José Millán Valero y defendida por la letrada Dª Elena de Miguel Fronfría; la entidad BANESTO, representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández y defendida por el letrado D. José Ramón García García; y la entidad INTERDIN BOLSA SOCIEDAD DE VALORES, representada por el Procurador D. Jacobo García García, y defendido por el letrado D. Enric Bertoli Ponsa; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Dª JOSEFINA MOLINA MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, modificadas en el acto del juicio, introduciendo un nuevo párrafo en el apartado 1º de su escrito de acusación, añadiendo que 'el procedimiento ha tenido una instrucción de más de cinco años, sin que sea imputable al acusado', calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal , reputando como responsable de los mismos en concepto de autor al citado acusado, concurriendo la agravante de reincidencia del ar. 22.8 del CP y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , y solicitó la imposición de la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DIA de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de NUEVE MESES y UN DIA a razón de 4 euros por día con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP . En concepto de responsabilidad civil, indemnizará en la cantidad de 158.000€ a la sociedad GINSER INSTALACIONES SL y a Dª Guadalupe en la cantidad de 60.000€, cantidades de las que responderá como responsable civil subsidiaria la entidad CORPORACIÓN FINANCIERA JOLGA SL; a D. Adolfo en la suma de 420.000€, de los que 150.000€ responderá en concepto de responsable civil subsidiario BANESTO, y del resto, 270.000€ la entidad CORPORACIÓN FINANCIERA JOLGA SL; a favor de Dª Milagros e Virtudes la suma de 217.095€, respondiendo subsidiariamente hasta un total de 199.795€ la entidad BANESTO, y de la suma de 65.000, la entidad CORPORACIÓN FINANCIERA JOLGA SL; a favor de Dª Lina , la suma de 164.000€, de la que responderá en concepto de subsidiario BANESTO, y otros 65.000€ más de los que responderá subsidiariamente la entidad CORPORACIÓN FINANCIERA JOLGA SL; y a favor de D. Teodosio , 174.000€, de los que responderá subsidiariamente BANESTO, y otros 90.000€ más de los que responderá subsidiariamente la entidad CORPORACIÓN FINANCIERA JOLGA SL. En todos los casos las cantidades devengarán los intereses legales del art. 576 de la LEC .

La defensa de la 1ª Acusación Particular, en igual trámite, se adhirió íntegramente a la calificación penal y civil efectuada por el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio, si bien, en relación a la responsabilidad civil derivada de los contratos firmados por el Sr. Obdulio , la Sra. Emma y la Sra. Guadalupe , la mantiene, dejándola a criterio de la Sala.

La defensa de la 2ª Acusación Particular, en igual trámite, se adhirió íntegramente a la calificación penal efectuada por el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio, y en relación a la responsabilidad civil, solicitó la indemnización a favor de su representado por importe de 420.000€, de los que responderá BANESTO en concepto de responsable civil subsidiario, y la entidad INTERDIN BOLSA SOCIEDAD DE VALORES SA, hasta la suma de 95.000€.

SEGUNDO.-El acusado al comienzo de la sesión del juicio oral mostró su conformidad con la calificación modificada del Ministerio Fiscal y de las Acusaciones Particulares, y en los mismos términos mostró su conformidad la entidad CORPORACIÓN FINANCIERA JOLGA SL. No así las responsables civiles subsidiarias, BANESTO e INTERDIN BOLSA SOCIEDAD DE VALORES SA, quienes mostraron disconformidad con la responsabilidad civil subsidiaria que se les imputa.

D. Horacio , con DNI NUM001 , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 -1979, condenado en sentencia de fecha 16.03.05 , firme el 31.7.06 , por delito de falsificación de documento público a la pena de prisión de 3 años y 6 meses y por delito de apropiación indebida a la pena de prisión de 1 año y 10 meses, había sido contratado por BANESTO el 23.01.05, y con el propósito de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, utilizando según las fechas de los hechos su condición de actual o anterior director de la entidad bancaria Banesto en la sucursal nº 1162 de la urbanización de Puerta de Hierro (C/Cantalejos, 3), cargo que desempeñó en el periodo del 16.5.2005 hasta el 11.1.2006, para ganarse la confianza de sus inversores y haciéndoles creer en la alta rentabilidad de sus operaciones, realizó los siguientes hechos:

1.- En los primeros meses del año 2006, el acusado contacta, a través de una tercera persona, con D. Obdulio y Dª Emma , quienes forman la sociedad Ginser Instalaciones S.L., fingiendo ante ellos una voluntad de cumplimiento de la que carecía y ofreciéndoles la posibilidad de la obtención de elevados beneficios con la gestión de su patrimonio. Motivados por las manifestaciones del acusado y confiando en la certeza de las mismas, ingresan el día 27.3.2006 y el día 9.10.2006, la cantidad de 24.000 € y 134.000 €, respectivamente, en la cuenta corriente del BBVA nº NUM002 , titularidad de la mercantil CORPORACIÓN FINANCIERA JOLGA SL, de la que el acusado Horacio era administrador único y tenía el 99% de las participaciones.

Con posterioridad, el acusado, en nombre y representación de CORPORACIÓN FINANCIERA JOLGA, y D. Obdulio y Dª Emma , en su propio nombre y representando a la sociedad Ginser Instalaciones S.L., formalizaron los contratos de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión de fechas 1.7.2006 y 10.10.2006, en la que se asumía por parte de CORPORACIÓN FINANCIERA JOLGA SL la inversión del patrimonio ingresado los días 27.3.2006 y 9.10.2006 por D. Obdulio y Dª Emma , con la intervención de INTERDÍN BOLSA SOCIEDAD DE VALORES S.A. como entidad de intermediación con los mercados financieros, -con la que el acusado no tenía otra vinculación que la de ser cliente de la misma a través de la entidad CORPORACIÓN FINANCIERA JOLCA SL-, pactando el abono de unos intereses anuales del 19,26% y 19,67%, 462 y 2196,48€ en concepto de intereses mensuales, por las cantidades respectivas de 24.000 y 134.000€, y habiendo previsto en la cláusula sexta la disposición inmediata del cliente del patrimonio gestionado en caso de cancelación mediante la correspondiente notificación y en la cláusula séptima la posibilidad del cliente de retirar el efectivo de su cuenta poniéndolo en conocimiento de Jolga con antelación suficiente para que la operación pudiera realizarse correctamente.

Dª Guadalupe , madre de Doña Emma , en la misma creencia de la obtención de una alta rentabilidad del capital invertido, ingresa el día 14.12.2006 desde su cuenta de La Caixa a la cuenta del BBVA con nº NUM002 , titularidad de CORPORACIÓN FINANCIERA JOLGA SL, la cantidad de 60.000€, formalizando en su nombre y representación de ésta última, el día 15.12.2006 con el acusado, el mismo modelo de contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, asumiendo JOLGA la gestión del patrimonio ingresado por el cliente, con la misma intervención de INTERDÍN BOLSA S.V. SA como entidad de intermediación con los mercados financieros; la obligación de abono del 19,67% por intereses anuales y 1000€ en concepto de intereses mensuales y acordando en la cláusula sexta la disposición inmediata del cliente del patrimonio gestionado en caso de cancelación y en la cláusula séptima la posibilidad del cliente de retirar el efectivo de su cuenta.

Entre enero y marzo de año 2007 D. Obdulio , Dª Emma y Dª Guadalupe , percatándose del cambio de gestión de su patrimonio, que de haberse previsto que fuera diaria, pasa a ser mensual, obteniendo pérdidas y no habiéndose depositado los intereses pactados, requirieron insistentemente e infructuosamente al acusado la devolución de los fondos ingresados, no realizándolo en tanto que los había incorporado a su patrimonio.

2.- Con igual intención y utilizando similares artificios, el acusado contactó con D. Adolfo , consiguiendo que éste contratara un plan de pensiones con dicha entidad, y abriera una cuenta en la referida sucursal desde el 31.10.05, lugar donde el acusado en esa fecha era director, ofreciéndole la posibilidad de invertir en Bolsa cantidades de dinero a cambio de obtener una elevada rentabilidad. A tal fin, D. Adolfo , tras haber realizado una previa inversión con el acusado en renta variable, confiando en la veracidad de las declaraciones del acusado y siguiendo sus instrucciones, el 18.01.06 traspasó 150.000€ de su cuenta en la sucursal de Puerta de Hierro, a favor de la mercantil JOLGA, de la que era administrador el acusado, por la confianza depositada en éste como director hasta esa fecha de la referida sucursal, entregándole posteriormente otros 270.000€ más para inversión, pactando con INTERDÍN, un contrato de apertura de cuenta, depósito y administración de fecha 19.1.2006.

El acusado, en nombre y representación de CORPORACIÓN FINANCIERA JOLGA SL, formalizó con D. Adolfo tres contratos de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión de fechas 1.2.006, 12.6.2006 y 14.12.2006, resultando ser el mismo modelo utilizado con D. Obdulio , Dª Emma y Dª Guadalupe , pactándose en los respectivos contratos el abono de unos intereses anuales de 18%, 19,32% y 19,63% sobre los 420.000€, con una entrega mensual de 5000€, 6762€ y 6870 € en concepto de intereses; con la intervención de INTERDÍN BOLSA SOCIEDAD DE VALORES SA como entidad de intermediación con los mercados financieros, -con la que el acusado, en su condición de administrador único de la entidad CORPORACIÓN FINANCIERA JOLGA SL, tenía una cuenta abierta como cliente, sin ninguna otra relación de colaboración o agencia con INTERDIN-, y con la previsión en la cláusula sexta la disposición inmediata del cliente del patrimonio gestionado en caso de cancelación y en la cláusula séptima la posibilidad del cliente de retirar el efectivo de su cuenta.

D. Adolfo reclamó al acusado la devolución de los fondos invertidos, hecho que el mismo no realizó, en tanto que los había incorporado a su patrimonio.

3. Del mismo modo, valiéndose en este caso de la citada condición de director de Banesto como director de la sucursal de Puerta de Hierro ya referida, y con apariencia de una solvencia de la que carecía, contacta con Dª. Milagros y su madre, Dª Virtudes , clientes de la entidad bancaria, quienes le entregaron, al objeto de obtener rentabilidad del capital invertido, un total de 53.700€ (entregas de 17.175€, 3500€, 24.020€, y otros 6000€ y 3000€), dando lugar las primeras tres cantidades entregadas, a un primer contrato suscrito el 1.08.05 con el acusado como director de la sucursal de Puerta de Hierro de BANESTO, por importe total de 44.700€, siendo ampliado hasta los 53.700€ en un segundo contrato idéntico al anterior de fecha 1.10.05; entregas que se realizaban en la confianza de que la inversión se hacía a través de Banesto.

Del mismo modo, formalizan cada una un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con el acusado, en nombre y representación de CORPORACIÓN FINANCIERA JOLGA SL, los días 1.2.2006 modificado el día 19.4.2006 y 1.6.2006, respectivamente, utilizando el mismo modelo que en los hechos anteriores, con la intervención de INTERDÍN BOLSA S.V. SA como entidad de intermediación con los mercados financieros, para la gestión de las cantidades ingresadas en las anteriores fechas por Dª Milagros de 30.000€, ampliado a 41.000€ el 19.04.06 -según la anotación marginal-, y la cantidad de 24.000€ ingresado por Dª Virtudes , habiendo pactado un control diario de las operaciones y el abono para el primer contrato, de unos intereses anuales del 15% sobre la cantidad gestionada ingresada por Dª Milagros y 800€ en concepto de intereses mensuales, modificada en 1100€ mensuales y para el segundo contrato formalizado con Dª Virtudes el abono de 800 € en concepto de intereses mensuales, habiendo acordado en la cláusula sexta la disposición inmediata del cliente del patrimonio gestionado en caso de cancelación y en la cláusula séptima la posibilidad del cliente de retirar el efectivo de su cuenta.

En enero del año 2007, comprobándose que las inversiones bursátiles se hacen de forma mensual y no diaria, lo que ocasiona pérdidas y no obteniendo los intereses pactados, se requiere por parte de Dª Milagros y Dª Virtudes la devolución de la totalidad de los fondos entregados al acusado, no procediendo a su devolución en tanto éste los había incorporado a su patrimonio.

Asimismo el acusado contacto con Dª Lina , quien le conocía como director de la sucursal nº 1162 de la entidad bancaria Banesto, teniendo también como aliciente el de la obtención de una alta rentabilidad del capital invertido y confiando en la seriedad y veracidad de las manifestaciones del acusado, le entregó el día 1.12.2005 la cantidad de 60.000 € en efectivo en la oficina de Puerta de Hierro, en virtud del contrato que suscriben ambas partes en la misma fecha, utilizando el acusado el sello de la entidad bancaria, cantidades que se iban a invertir a través de Banesto, estableciendo la obligación del acusado del abono de 1875 € mensuales.

Con posterioridad, y siguiendo las instrucciones del acusado, Dª Lina formaliza con D. Luis Pablo en su condición de apoderado de INTERDÍN el 25.5.2006 un contrato de apertura de cuenta, depósito y administración de valores, con la finalidad de obtener una alta rentabilidad de las inversiones realizadas entregando dinero a INTERDÍN, si bien para que el acusado se lo gestionase, hecho que desconcía INTERDIN, ingresando la cantidad de 120.000€ en la cuenta de Caja de Madrid con nº NUM003 que Lina abrió en INTERDÍN BOLSA SV S.A.

De las cantidades entregadas, Dª Lina recuperó 71.000€, reclamando la cantidad restante de 109.000 euros al acusado, quien no procedió a su devolución, incorporándolo a su patrimonio.

4.Utilizando la misma mecánica comisiva, prevaleciéndose de su condición de director de sucursal de la entidad bancaria Banesto de la Urbanización Puerta de Hierro en la oficina nº 1162 , en el mes de Septiembre de 2005 contacta con D. Teodosio a través de un tercero. Los días 1.10.2005 y 1.11.2005, el acusado recibió por parte del Sr. Teodosio en la oficina de Puerta de Hierro, en su condición de director de esa sucursal, de modo que sus operaciones revestían de seriedad y con la confianza de que estaban respaldadas por la entidad bancaria de Banesto, la cantidad de 174.000 € una el 1.10.05 de 77.000€, y otra el 1.11.05 de 97.000€, en virtud de los contratos de las mismas fechas constando en los mismos el logo de Banesto y el sello de Banesto, con la obligación contractual del acusado de la cesión a D. Teodosio de 834 y 1130 euros mensuales respectivamente.

De estas cantidades D. Teodosio recibió 23.568 € en concepto de intereses.

Así mismo, en fecha 1.2.2006 y 1.7.2006 el acusado en nombre y representación de CORPORACIÓN FINANCIERA JOLGA y D. Teodosio formalizan los contratos de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión para la gestión de un total de 60.000 €, recibiendo primero 30.000€ el Sr. Horacio el día 1.2.2006 y que completó hasta los 60.000€ el 1.07.06, pactando el abono de unos intereses anuales del 100% para ambas cantidades y 2500 € y 5000 € en concepto de intereses mensuales, con la intervención de INTERDÍN BOLSA S.V. SA como entidad de intermediación con los mercados financieros, con la precisión en la cláusula sexta de la disposición inmediata del cliente del patrimonio gestionado en caso de cancelación y en la cláusula séptima la posibilidad del cliente de retirar el efectivo de su cuenta, resultando ser idéntico modelo que el utilizado con los otros perjudicados.

En enero del año 2007, comprobándose que las inversiones bursátiles se hacen de forma mensual y no diaria, lo que ocasiona pérdidas y no obteniendo los intereses pactados, Teodosio requiere al acusado la devolución de los fondos, si bien con resultado infructuoso ya que dichas cantidades se las había quedado para sí el acusado, y las había incorporado a su patrimonio.

El procedimiento ha tenido una instrucción de más de 5 años que no ha sido imputable al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-El acusado, tras ser informado de las consecuencias de la aceptación de la pretensión acusatoria, manifestó libremente su conformidad con la autoría y calificación penal del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular -que previamente se había adherido a aquélla-, no considerando necesaria su defensa la continuación del juicio en cuanto a la responsabilidad penal, y no siendo las penas solicitadas superiores a seis años de prisión, procede dictar sentencia, en el aspecto penal, de acuerdo con la aceptada por las partes, a tenor del art. 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- La prueba y el debate del plenario quedó centrada, por un lado a determinar las cuantías efectivamente entregadas y adeudadas, y por otra, a dilucidar la procedencia o no de declarar la responsabilidad civil subsidiaria que se reclama de las entidades BANESTO e INTERDIN BOLSA Sociedad de Valores, SA.

En relación a la primera cuestión, se ha procedido a modificar las cantidades reclamadas a favor de Dª Milagros y su madre, Dª Virtudes , en virtud de la prueba practicada en el plenario, fundamentalmente la documental aportada con la querella, junto con las explicaciones dadas por el testigo D. Herminio , ratificando el informe aportado al inicio de las sesiones del Juicio Oral. En efecto, las querellantes aportaron con la querella (f. 32 a 45 del T. V) cinco recibos de ingreso en papel con el logo de BANESTO, uno sin fecha, otro de fecha 14 de julio, otro de 1 de agosto (f. 40, 41 y 42), y los dos últimos de 14 de septiembre y de 4 de octubre (f. 38 y 39), todos de 2005, junto con dos contratos uno de fecha 1 de agosto de 2005 y otro de fecha 1 de octubre de ese año (f. 44 y 43), también suscritos en papel con el anagrama de BANESTO. Si se suman las cantidades reflejadas en todos los recibos de ingreso, dan como resultado los 53.700€, que es la cuantía que se recoge en el último de los contratos de fecha 1 de octubre, teniendo en cuenta que el contrato de 1 de agosto era por la suma de 44.700€, cuantía ésta que se obtiene con la suma de los tres primeros recibos mencionados, y que con posterioridad al mismo solo constan dos ingresos, de 3000€ el 14 de septiembre, y 6000€ el 4 de octubre, es decir 9.000€ que sumados a la anterior da el total de 53.700€. Desde luego por parte de estas querellantes, no se ha acreditado ninguna otra entrega de dinero, solo los 30.000€ entregados por Milagros el 1.02.05, al acusado para su gestión a través de JOLGA, (f. 32 T. V), que fue ampliado 'a' 41.000€ el 19.04.06, según la anotación marginal que el acusado extendió en el margen derecho; y 24.000€, entregados por Dª Virtudes mediante idéntico contrato que el anterior suscrito con JOLGA, este de fecha 1.06.06. De hecho, ni en la querella presentada, ni tampoco en el escrito de acusación, estas querellantes han cuantificado el capital invertido, el recuperado y el adeudado.

En cuanto a las cantidades reclamadas por Dª Lina , constan acreditadas dos únicas entregas, por importe de 60.000€ y de 120.000€. Sin embargo, en su querella reclama la suma de 156.800€, de los que 145.800 es por capital, sin explicar a que entregas responde, y 11.000 de intereses pactados, sin que se explique los cálculos realizados. Por otra parte, esta perjudicada reconoció tanto en su declaración judicial como en el plenario, que había recuperado un total de 71.000€, por lo que reclamaba exclusivamente al acusado la suma de 109.000€, de las que 60.000 fueron entregadas en la fecha en la que el acusado estaba como director de la sucursal, y 49.000 en fecha posterior. En cuanto al cheque de fecha 17.02.06 por importe de 51.800€, firmado por el acusado contra la cuenta del BBVA, no se explica que relación tiene con el capital entregado por esta querellante, no constando a que responde o si se extendió como garantía de alguna otra operación, porque ni siquiera ha sido pasado a su cobro en fecha alguna, por lo que no puede incluirse dentro de la indemnización que se le establece, que queda limitada a la cantidades que constan efectivamente entregadas al acusado.

También se han modificado las cantidades reclamadas por D. Teodosio , pues en relación a los dos contratos suscritos entre el Sr. Teodosio y el acusado como administrador de JOLGA, uno de fecha 1 de febrero de 2006 para la gestión por JOLGA de 30.000€, y otro de fecha 1.07.06, con un capital de 60.000€, que han sido aportados por el propio querellante, claramente se establece en este último que quedaban anulados los anteriores contratos con las mismas cláusulas (f. 28 T. VI), lo que evidentemente afecta al contrato de 1 de febrero de 2006 de 30.000€, por lo que solo puede reconocerse la cantidad de 60.000€ y no de 90.000 como pretende este querellante. En cambio, no podemos acoger la solicitud de BANESTO de que solo se habría producido una primera entrega el 1 de octubre de 2005 por importe de 77.000€, ampliada posteriormente en 20.000€, lo que da un total de 97.000€, y no dos distintas, una de 77.000€ y otra de 97.000€, que son las que se reclaman. Dicha alegación se funda en la declaración judicial del acusado por este hecho (f. 93 T. VI), en la que refirió que este querellante solo hizo un primer ingreso el 1 de octubre de 2005 por importe de 77.000€, a los que el 1 de noviembre de 2005 habría añadido otros 20.000€, lo que no se corresponde con los documentos de ingreso que acompañan a cada uno de los contratos suscritos, y además fue negada esta manifestación en el plenario por el acusado. Desde luego no puede aceptarse tampoco la alegación de BANESTO de que en realidad solo habría entregado 70.000€, correspondiendo los 7.000€ restantes al 10% de intereses entregados por anticipado, pues como se desprenden de los contratos, los intereses eran mucho mayores, entre el 18 y el 20%. En cuanto a la alegación de la defensa de BANESTO relativa a que la fecha de 1 de noviembre es inhábil, ninguna consecuencia debe tener, dadas las anomalías realizadas por el acusado como director de la sucursal de Banesto.

En cuanto a los restantes perjudicados no se ha cuestionado las cuantías reclamadas, ni se advierte por este Tribunal errores en su cuantificación, por lo que deben mantenerse en los términos del relato de hechos reconocidos por el acusado y JOLGA SL.

TERCERO.- En relación a la procedencia o no de declarar la responsabilidad civil, la prueba practicada acredita que el acusado prestó sus servicios profesionales como Director de la sucursal de Puerta de Hierro, desde el 16.05.05 hasta el 11.01.06, según el certificado obrante al folio 395 y 396 del T. III de las actuaciones, junto con la certificación de la empresa, de la que se desprende que fue contratado el 23.01.05, y causó baja 'por dimisión' en dicha entidad el 11.01.06, ocupando en ese momento el cargo de director en la sucursal de Puerta de Hierro de Madrid. Por tanto, cuando se inician los hechos objeto de enjuiciamiento y se realizan la mayor parte de las entregas de dinero por los perjudicados, según se desprende del relato de hechos probados, el acusado era empleado de la entidad bancaria cuya responsabilidad civil subsidiaria se solicita. Entregas que se recogen en documentos con el logo de BANESTO y con el sello de esa entidad, firmados por el acusado, sin que afecte el hecho de que no se trataran de los modelos normales usados en esa fecha, ni que tampoco hayan sido validados informáticamente, ni registrados en la carpeta del cliente, pues son detalles que difícilmente pueden ser advertidos por las víctimas, y en todo caso ello es consecuencia del escenario y plan urdido por el acusado para engañar a los perjudicados y que estos accedieran a realizar las entregas del dinero.

En relación a INTERDIN BOLSA S.V. SA, entidad de intermediación con los mercados financieros, solo consta que el acusado tenía suscrito un contrato como cliente en julio de 2004 (f. 424 y 425, T. III), a través de la mercantil CORPORACIÓN FINANCIERA JOLGA, de la que era administrador único, nunca en virtud de relación profesional con aquélla entidad, ni como agente, ni gestor, ni colaborador de forma alguna, así lo ha reconocido el acusado, y así se desprende de la documentación obrante en la causa, y fundamentalmente del certificado de INTERDIN obrante al f. 434 del T. II.

En el supuesto enjuiciado partimos del reconocimiento expreso de los hechos declarados probados, si bien con las modificaciones que se han introducido como resultado de la prueba practicada en el plenario, en relación a las concretas cuantías cuya entrega por los perjudicados ha quedado constatada. Reconocimiento realizado tanto por el acusado como por la entidad CORPORACIÓN FINANCIERA JOLGA, que ha asumido su responsabilidad civil subsidiaria ex art. 120.4º del CP , derivada de estos hechos. Además contamos con la abundante documental aportada en la causa, acreditativa de las entregas de dinero por los perjudicados, que con las salvedades ya expuestas, no han sido impugnadas en ningún momento del procedimiento.

Dispone el art. 120.4º del CP , que 'Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 4º) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.'

Para la aplicación de este precepto, es preciso, por un lado, que entre el infractor y el responsable civil, se haya dado un vínculo jurídico o de facto, en virtud del cual el autor de la infracción haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por él, haya contado con su anuencia, o conformidad, o esté potencialmente sometida a una posible intervención del declarado responsable civil; y por otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación, aún cuando se halla extralimitado en ellas.

La jurisprudencia en relación a este tipo de responsabilidad civil subsidiaria, ha ido evolucionando de forma progresiva hacia un criterio de interpretación extensiva, abandonando los principios de culpa, tanto 'in vigilando', como 'in eligendo', dando paso a una responsabilidad objetiva basada en la doctrina de la 'creación del riesgo', según la cual, quién se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros, debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados, si actua dentro de su función laboral, aun cuando se extralimite o varíe del concreto servicio encomendado, y ello como consecuencia del aforismo 'quid sentit odum inodum debet sentire', es decir, que quién obtiene los beneficios de la actividad ejecutada, debe padecer también los perjuicios que pudieran derivarse de su irregular ejecución. ( STS 1226/06 de 15 de diciembre ; 85/07 de 9 de febrero ; 371/08 de 19 de junio ; 84/09 de 30 de enero entre otras).

De esta forma, el art. 120.4 se viene interpretando de forma cada vez más flexible, bastando para su aplicación una cierta dependencia, de tal forma que la actuación del infractor esté potencialmente sometida a una posible intervención del responsable civil, y potencialmente le beneficie, por estar bajo su dependencia y para la consecución de sus fines empresariales, aun cuando no sea efectivo el beneficio, siempre que pueda incidir en su actividad, modificándola o suspendiéndola. Dependencia que no desaparece en los casos de extralimitación, pues de lo contrario, no se daría nunca este tipo de responsabilidad.

En el supuesto enjuiciado, ha quedado acreditado que el acusado fue contratado por la entidad BANESTO, desempeñando el cargo de director de la sucursal de Puerta de Hierro, al que se le encargó la labor de gestor de banca personal, teniendo que captar a clientes que manejaran importantes cantidades de dinero. En las relaciones con los perjudicados, el acusado simulaba desempeñar una actividad propia de su puesto de director de la sucursal, y se aprovechaba de esa apariencia de fiabilidad y solvencia que le confería actuar como tal. Por otro lado el banco tenía elementos que le alertaban de una actuación irregular, pese a lo cual no realizó ninguna vigilancia ni control, permitiendo el uso irregular de sus funciones como tal director y gestor de banca personal, favoreciendo que los perjudicados entregaran las cantidades de dinero, de hecho en la declaración judicial de la representante legal de BANESTO (f. 469 T. II), ésta reconoció conocer que al mismo tiempo que el acusado desempeñaba su cargo de director de Banesto, 'era presidente de la mercantil JOLGA'. Además, la testigo que depuso en el plenario, Dª María Rosa , manifestó que el acusado, en BANESTO, era gerente de banca personal, y como tal tenía que rendir cuentas, lo que no consta que llevara a cabo. Por ello la entidad BANESTO, es generadora de la responsabilidad civil que se le reclama, en los términos del art. 120.4º del CP , y referida a las cantidades que inicialmente depositaron los perjudicados cuando el acusado ostentaba el cargo de director de la sucursal de Puerta de Hierro en Banesto, entidad que disponía de mecanismos que hubieran impedido la comisión de estos hechos, sobre todo porque cuando ocurren ya estaba condenado por sentencia de 16.03.05 por un delito de apropiación indebida y otro de falsedad, que aunque casada y anulada por la Sentencia de 21.06.06 del Tribunal Supremo , mantuvo la condena en esos términos. Y además existía descontento en la sucursal de Gómez de la Serna, por gestionar el acusado a través de la sucursal de Puerta de Hierro el dinero depositado por clientes de la primera de las sucursales, tal y como manifestó en el plenario la representante legal de BANESTO.

Conforme a lo expuesto las cantidades de las que debe responder la entidad BANESTO en concepto de responsable civil subsidiario, quedan referidas exclusivamente a las entregadas por los perjudicados en las fechas en las que estaba contratado por el banco como director de la sucursal de Puerta de Hierro, que se extiende hasta el 11.01.06, sin que podamos tener en cuenta la alegada extensión que refirió el acusado, de su relación con BANESTO más allá de esa fecha, argumentando que estaba pendiente de una 'operación importante', que no concreta y que no había mencionado en ningún momento antes del acto del juicio, estando además negada expresamente por la representación procesal de BANESTO.

Precisamente, la prueba practicada en el plenario ha evidenciado que todos los perjudicados confiaron en el acusado, dado que era o había sido director de la sucursal de BANESTO, y como explicó Dª Milagros , le conoció en una reunión de Banca Privada organizada por BANESTO en un hotel, y como director de sucursal de dicha entidad, y añadió que llegó a firmar con JOLGA porque en ese escenario, pensaba que era una empresa vinculada a BANESTO.

En todo caso, resulta indiferente que los perjudicados previamente no hubieran formulado reclamación previa ante la entidad BANESTO, porque no es un requisito procesal necesario para instar la responsabilidad civil subsidiaria exdelicto que se ejercita en la presente causa, y que solo deriva de la comisión del delito por el empleado de la entidad bancaria.

Por lo expuesto, no procede establecer la responsabilidad civil subsidiaria de las cantidades entregadas por el Sr. Obdulio , su esposa y su suegra, Sra. Guadalupe , por haberse producido tales entregas a partir de marzo de 2006, fecha muy alejada del cese del acusado como director de la sucursal de Banesto, y fuera de dicha entidad, aun cuando todo se fraguara cuando estaba al frente de esa sucursal, según vino a reconocer la testigo Dª María Rosa , representante legal de BANESTO, y compañera del acusado en la sucursal de Puerta de Hierro, quién refirió haberles visto, a éstos y a los otros perjudicados en la oficina, quienes preguntaban por el acusado y pasaban directamente a su despacho, abandonando la oficina si no se encontraba este.

Sí deben incluirse los 150.000€ que trasfirió el Sr. Adolfo a la cuenta de JOLGA, el día 18.01.06 (f. 400 del T.III), pues esta suma había sido entregada en noviembre de 2005 al acusado en su condición de director de la entidad bancaria para su inversión, tras haberle llamado personalmente a fin de que se hiciera cliente de BANESTO, ofreciéndole una rentabilidad muy superior a la normal del mercado, y de hecho obtuvo su correspondiente rentabilidad (f. 400 y 404 del T.III). Aunque la trasferencia a la cuenta de JOLGA, gestionada exclusivamente por el acusado, se lleve acabo días después de haber cesado en su puesto de director, el acusado explicó como este cliente fue captado por él como Director, a través de los listados facilitados por BANESTO para captar clientes, tras mantener numerosas reuniones, y el Sr. Adolfo manifestó que el acusado le ofrecía confianza, para él era BANESTO, y tiene confianza en las entidades financieras de este país. En cambio el resto de las entregas, ha reconocido que ya conocía que el acusado actuaba solo, de forma libre, firmando en una oficina del acusado sita en la calle Bravo Murillo.

Distinta suerte debe correr la solicitud de responsabilidad civil de la entidad INTERDIN, solicitada únicamente por la defensa de D. Adolfo , quién reconoció que fue el acusado el que gestionó su contratación con INTERDIN, siendo aquél el que gestionaba la cuenta abierta en ésta. Como quedó acreditado en el plenario, esta empresa facilita a sus clientes unas claves personales para manejar su cuenta, y los perjudicados reconocieron que sus claves se las cedieron al acusado, por la confianza depositada en el mismo. En todo caso, faltaría el requisito de la necesaria relación de dependencia entre el acusado y la referida sociedad que se precisa para apreciar la responsabilidad civil subsidiaria ex art. 120.4º del CP , según ha quedado expuesto. Y ello por cuanto no se ha acreditado que entre el acusado y la mencionado Sociedad de valores, existiera ninguna relación de empleado-empleador, ni de otra forma de dependencia, representación o gestión, solo era un cliente más de esta sociedad, como los perjudicados, quienes voluntariamente, y confiados en su gestión, cedieron las claves personales de sus cuentas abiertas en la sociedad, por indicación del acusado. Por ello no puede hacerse una suerte de responsabilidad objetiva, pues falta el dato necesario de que fuera un agente o al menos colaborador de la sociedad, ni aún hay datos de que ésta pudiera conocer y consentir la actuación del acusado. En este sentido el único dato del que podría obtenerse dicha conclusión, lo constituye el documento aportado por la defensa de D. Adolfo (f. 484), según el cual el 31.01.06 la entidad INTERDIN habría recibido del mismo la suma de 325.000€ en concepto de ingreso para la cuenta NUM004 , abierta y gestionada por la mercantil CORPORACION FINANCIERA JOLGA. Sin embargo fue tachado de falso por INTERDIN en su momento, (f. 424 T.III), y en el plenario, tanto por utilizar un logotipo (interdin futuros) que no estaba vigente a la fecha de su pretendida emisión, como por no reconocer la firma que obra al pie del mismo, como correspondiente a ninguno de sus responsables. Y practicado el correspondiente informe periciasl por el Grupo de Documentoscopia de la Brigada provincial de Policía Científica, se llegó a la conclusión de que no era técnicamente posible determinar su autoría, al tratarse de una fotocopia (f. 486 a 490).

Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de JOLGA SL, y de BANESTO, en las cuantías que se dirá, derivada del delito de estafa cuya autoría ha reconocido el acusado, que viene constituida por las indemnizaciones en favor de los perjudicados, consecuencia de las entregas de dinero por ellos realizadas al acusado, fruto del engaño sufrido por la puesta en escena desarrollada por el acusado, quién contactó con ellos como gestor de banca personal nombrado por BANESTO, y siendo director de la sucursal de dicha entidad bancaria, en la proporción que se determina en el fallo.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las cantidades objeto de indemnización devengarán un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos,

CUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, conforme a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , entre las que se han de incluir las de las acusaciones particulares, pues su intervención no puede calificarse como superflua ni perturbadora, muy al contrario, su intervención se estima determinante para la persecución del delito y su condena.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Horacio como autor responsable de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DIA de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de NUEVE MESES y UN DIA a razón de 4 euros por día con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , y el abono de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado, indemnizará a los perjudicados, directa y personalmente por las siguientes cantidades, de las que responderán en concepto de responsables civiles subsidiarios la mercantil CORPORACIÓN FINANCIERA JOLGA SL y la entidad BANESTO, en los términos siguientes:

-A la entidad GINSER INSTALACIONES, la suma de 158.000€, cantidad de la que responderá como responsable civil subsidiaria, la entidad CORPORACIÓN FINANCIERA JOLGA SL.

- A Dª Guadalupe , la suma de 60.000€, de la que responderá como responsable civil subsidiaria, la entidad CORPORACIÓN FINANCIERA JOLGA SL.

-A D. Adolfo , la suma de 420.000€, declarando como responsables civiles subsidiarios, a la entidad CORPORACION FINANCIERA JOLGA SL por la totalidad y a la entidad BANESTO hasta la suma de 150.000€.

-A Dª Milagros y Dª Virtudes , la suma de 118.700€, declarando la responsabilidad civil subsidiara de CORPORACION FINANCIERA JOLGA SL por la totalidad y de BANESTO hasta el total de 53.700€.

-A Dª Lina , la suma de 109.000€, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de CORPORACION FINANCIERA JOLGA SL por la totalidad y de BANESTO hasta el importe de 60.000€.

-Y a D. Teodosio , la suma de 234.000€, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de CORPORACION FINANCIERA JOLGA SL por la totalidad y de BANESTO hasta el importe de 174.000€.

Dichas cantidades devengarán un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) .

Se absuelve a la entidad INTERDIN BOLSA S.V. SA, de la responsabilidad civil que se le había imputado, dejando sin efecto las medidas acordadas respecto de la misma.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.