Sentencia Penal Nº 90/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 29/2013 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00090/2013

Rollo Núm. ....................... 29/2013.-

Juzg. Instruc. Núm...... 3 de Torrijos.-

P. Abreviado Núm. ............. 2/2007.-

SENTENCIA NÚM. 90

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a catorce de octubre de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 29 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el juicio oral núm. 241/10, por abusos sexuales,en el Procedimiento Abreviado núm. 2/07 del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Torrijos, en el que han actuado, como apelante Bernardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Faba Yebra y defendido por la Letrado Sra. Jurado Rodríguez, y como apelados, el Ministerio Fiscal y Zaida , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Del Prado Hijosa y defendido por el Letrado Sr. Jarones Martín Aragón.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 27 de noviembre de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ''Que debo condenar y condeno a Bernardo como autor de UN DELITO CONTTNUADO DE ABUSOS SEXUALES,previsto por los arts. 181.1 y 74 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a:

1.- La pena de VEINTIDÓS MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA, a razón | de DOCE EUROS DIARIOS, por un total de OCHO MIL CIEN EUROS. Se declara la responsabilidad personal subsidiaría del acusado, para el caso de impago total o parcial de la pena demulta, de un día de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad por cada dos cuotas de multa impagada, hasta un máximo DIEZ MESES Y SIETE DÍAS.

2.- Que abone la cantidad de 9.000.- euros de indemnización a Zaida ¿con los intereses previstos por el art. 576 L.E.C .

3.- Al pago de la mitad de las costas del proceso, sin incluir las derivadas del ejercicio de la Acusación Particular.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Bernardo de UN DELITO DE LESIONES del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas del proceso'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Bernardo , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'PRIMERO.- En el mes de Febrero de 2005 Zaida fue contratada, con categoría de camarera, por el acusado, Bernardo , para que prestara sus servicios laborales en el restaurante Albatros, que regentaba, ubicado en el Campo de Golf Pablo Hernández, dela localidad de Noves por un periodo de tres meses, luego prorrogado por otro periodo de seis meses. Finalizado este contrato, Zaida continuó prestando su relación laboral en el restaurante Albatros para el acusado durante los fines de semana, hasta que en Febrero de2006 terminó la relación laboral definitivamente.

Durante los primeros meses de la relación laboral el acusado recriminaba frecuentemente a Zaida por causas estrictamente laborales, creando en ella una situación de incomodidad, hasta que un día ella le dijo que había sido operada recientemente, lo que provocó un cambio de actitud en el acusado, quién a partir de ese momento se mostró más cariñoso con ella.

Durante la relación laboral, en algún momento Zaida tuvo la ¡expectativa de ser designada encargada, sí bien finalmente Bernardo designó a Juana , lo que provocó un incidente entre Zaida y Juana a cuenta de su designación como encargada. No está probado que tales expectativas tengan relación con los hechos que a continuación se relatarán.

SEGUNDO.- Apartir del cambio de actitud del acusado hacía Zaida era frecuente que le dirigiera piropos como 'qué guapa estás' o 'que bien te sienta ese pantalón' y otros menos educados como 'qué buen culo tienes', 'tía buena' y que 'eres la mujer más dura que he conocido, pero tienes que ser mía' y también que cuando terminaban de comer Bernardo se sentara a su lado y le rozara su pierna con la suya, actitudes que se prolongaron hasta la finalización del contrato de trabajo de una extensión de seis meses de Zaida .

TERCERO.- En el mes de Junio de 2005 fue contratado Bernardo para que su restaurante Albatros ofreciera una comida a unos albañiles que estaban ejecutando las obras de unos chalets en el propio lugar de la construcción, al que acudieron el propio acusado y varios empleados de su restaurante, entre los que se hallaba Zaida . Finalizado el evento y antes de regresar al restaurante, Bernardo le dijo a Zaida si quería que le enseñara por dentro uno de los chalets, aceptando ella confiadamente. Cuando ya estaban los dos solos dentro del chalet el acusado la abrazó desde su espalda y la alzó, quemándola casualmente con su pitillo, levemente, en un brazo y en la camisa, cesando proseguir la acción ante el rechazo de Zaida .

CUARTO.- Posteriormente, en fecha no determinada, pero situada aproximadamente en otoño de 2005, la Federación de Castilla La Mancha de Galgos contrató a Bernardo para que su restaurante Albatros ofreciera una comida con motivo de la celebración de unas carreras de galgos en lugar próximo a la localidad de Rielves.

Al lugar se trasladaron el acusado y los empleados de su restaurante, entre los que se hallaba Zaida , en dos furgonetas de dos asientos para pasajeros cada una, con los útiles para servir la comida y el catering preparado. Bernardo llevó como pasajera a Zaida , tanto en el viaje de ida como en el de vuelta. El acusado le dijo a Zaida que estaba obsesionado con ella, que estaba muy buena, que soñaba con ella, confesándole sus sentimientos. Terminado el evento,cuando Bernardo y Zaida se hallaban dentro de la furgoneta para regresaral restaurante, le dijo que le diera la mano, a lo que ella se negó. Iniciada la marcha, el acusado paró la furgoneta a medio camino, en zona descampada, siendo de noche, sobre las ocho u ocho y media y le dijo a Zaida que le diera la mano y un beso, a lo que ella se negó. Ante la negativa, el acusado se echó sobre Zaida con ánimo libidinoso, la besó y le acarició el pecho y entre las piernas sin quitarle la ropa. Zaida le rechazó y le dijo que la llevara inmediatamente al restaurante porque, si no, se bajaría de la furgoneta aunque fuera de noche y tuviera que regresarandando por la carretera, dando fin al episodio.

QUINTO.- En días inmediatos a Navidad de 2005, probablemente el sábado 17 de Diciembre de 2005, se celebró la comida de empresa del restaurante Albatros, con asistencia de los empleados, del acusado y de su esposa.

Bernardo acudió con su vehículo a recoger a su domicilio a Zaida y se dirigieron a recogera un hermano del acusado para trasladarse todos a la comida. Cuando Bernardo y Zaida estaban los dos solos en el coche, el acusado le dijo que estaba muy guapa, pues llevaba un vestido elegante con un hombro al descubierto y le acarició con su mano una pierna, diciéndole que la tenía fría, siendo rechazado por Zaida .

SEXTO.- Está probado, aunque no fue objeto de acusación, que durante la celebración de la comida el acusado se sentó en frente de Zaida y le rozaba sus piernas, por debajo de la mesa, con sus pies.

Está probado, aunque tampoco fue objeto de acusación, que terminada la comida, se trasladaron Bernardo y Zaida , junto con la esposa de Bernardo y su hija, a un pub - bolera donde el acusado rodeó con su mano el hombro de Zaida y que en el camino de vuelta, cuando ambos iban en el coche, el acusado en el puesto de copiloto porque conducía su esposa ya que él había bebido demasiado alcohol, y Zaida sentada en los asientos traseros junto con la hija de Bernardo , el acusado pasó la mano por entre los asientos hacia detrás y acarició la pierna de Zaida , quién echó las piernas hacia la puerta del coche y arrojó el bolso al suelo.

SÉPTIMO.- A partir del cese de la relación laboral de Zaida en el restaurante Albatros, sufrió un cuadro de trastorno de estrés postraumático y depresivo que curó, tras primera asistencia facultativa y posterior tratamiento mediante ansiolíticos, hipnóticos y antidepresivos, a los 210 días, todos ellos de incapacidad, de los que 13 fueron de hospitalización, sin que le resten secuelas. Los días de hospitalización fueron consecuencia de una excesiva ingesta de medicamentos, no con intención suicida sino para sentirse más relajada Zaida .

Zaida había sido sometida a tratamiento psiquiátrico cuando tenía alrededor de 16 años a consecuencia, al parecer, de un episodio de abusos sexuales perpetrado por un abuelo, que no fue denunciado y, posteriormente, recibió tratamiento psiquiátrico por un cuadro de inestabilidad emocional entre los años 1996 y 1999.

Zaida tiene una personalidad dependiente, compulsiva, con rasgos paranoides y esquizotípicos que influyen en su vulnerabilidad.

No está suficientemente acreditada la relación de causalidad del cuadro depresivo y por estrés postraumático con los hechos, si bien por la vulnerabilidad psíquica de Zaida han provocado una recaída en su estado psíquico propenso a desequilibrios por otros hechos sufridos durante su vida.

OCTAVO.- El acusado carece de antecedentes penales.

NOVENO.- El día 17 de Diciembre de 2010 fue dictado el auto de prueba y diligencia de ordenación que señaló el día 22 de Noviembre de 2012 para su celebración'.-

Fundamentos

PRIMERO:. Se alza el apelante contra la sentencia por la que fue condenado como autor de un delito continuado de abusos sexuales previsto en el art 181,1 del C. Penal en relación con el art 74 del mismo texto legal .

El recurso alega en primer termino que la sentencia incurre en indebida aplicación del art 181 citado alegando que los hechos declarados probados, que relata en resumen, no pueden ser constitutivos de delito de abusos sexuales ni constituyen los delitos de acoso sexual y de lesiones que mantiene la acusación particular. Pero, a raíz de ello, el recurso transcribe distintas sentencias relativas al acoso sexual penado en el art 184 del C. Penal y su frontera con la atención sexual y sobre los elementos típicos del acoso sexual. Partiendo de que el apelante no ha sido condenado por un delito de acoso sexual, todas estas alegaciones son irrelvantes no pudiendo fundare la revocación de la condena impuesta por un delito distinto, mas alla de en lo que de aquellas pueda tenerse por compartido para el caso del abuso sexual realmente objeto de condena

Asimismo se alega que el acusado negó todos los hechos, que la sentencia apelada no recoge como hechos probados acciones lubricas con finalidad lasciva, que no consta que la victima recriminara o desaprobara las conductas, ni la mas minima alusión por ella al acusado de que tuviera sentimiento de vejación o degradación, rechazando las acciones sin reproche transmitido al acusado, por lo que concibe el recurso que se trata de ofensas sin entidad para constituir delito porque no fueron lo suficientemente graves desde la perspectiva de la persona media como para merecer reproche penal. En conexión con ello se alega infraccion por la sentencia de derechos constitucionales (presunción de inocencia y principio de in dubio pro reo) por no existir una minima actividad probatoria de cargo pues se ha fundado la condena en una prueba testifical de referencia y no existe prueba directa alguna. Por ultimo en cuanto a la responsabilidad civil, como la sentencia considera no probado que los padecimientos psíquicos sufridos por la victima sean exclusiva consecuencia de estos hechos, se alega que no procede indemnización alguna-

SEGUNDO:. Entrando en primer termino en la valoración de los hechos probados que la sentencia relata y que, en cualquier caso, el recurso no considera acciones lubricas con finalidad lasciva y solo ofensas sin entidad delictiva conforme al concepto de la persona media en la sociedad, la Sala en absoluto puede acoger dichas alegaciones. Durante varios meses de 2005 el acusado no solo se dirigio a la victima con expresiones que para la persona media pueden no ser atentatorias contra la libertad sexual, sean mas o menos normales como el 'que guapa estas', o mas groseras como el 'que buen culo tienes' o incluso otras con pretensiones sexuales claras como el 'eres la mujer mas dura que he conocido pero tienes que ser mia', sino que además su conducta no quedo ahí y asi, la abrazo una vez por la espalda alzándola del suelo, después de ello en otra ocasión se echo sobre ella la beso, la acaricio el pecho y la acaricio entre las piernas y después de esto en otras ocasiones le acaricio las piernas por debajo de una mesa o en el interior de un vehiculo. Estos actos son estrictamente contactos corporales o tocamientos de clarísimo sentido y finalidad sexual por perseguir el propósito de satisfacerse sexualmente el apelante, y ello no solo en el concepto que de acto con significación sexual tiene la persona media, sino en el concepto que de ello tiene la inmensa generalidad de las personas en la sociedad actual: lo hecho excede ampliamente y de forma incuestionable de una simple ofensa sin entidad grave o de una simple demanda de trato sexual con respeto a la libertad sexual de la persona a quien se demanda.

De otro lado y en relación a que no consta que ello fuera indeseado por la victima y que esta nunca censuro o recrimino expresa y verbalmente dichas conductas ni manifestó al apelante lo vejada que se sintiera, por lo que se pretende que el apelante desconocia el daño que causaba, la sentencia retala como en todos y cada uno de los casos en que el apelante realizaba los tocamientos y contactos fue rechazado por la victima, incluso manifestando que se marchaba del lugar. Si con todo ello al apelante le parece que no constaba que a la victima estas conductas le fueran indeseables ha de señalarse que cualquier persona deduce de dicha actuación de la victima lo contrario cuando rechazaba de forma activa y expresa cada uno de los actos. No es que el acusado no pudiera conocer tal reproche, porque fue claro, y no es que no pudiera deducir, como haría cualquier persona, que atentaba contra la libertad sexual de la victima y sus consecuencias, es que no quiso conocerlo, si es que lo ignoraba lo que la Sala no cree, porque la actuacion de la victima en todo caso desde el primer momento tenia un contenido de rechazo expreso, inconfundible y evidente para cualquier persona mayor de edad no declarada incapaz y con facultades plenas como lo es el apelante.

Parece ser que se pretende que la victima debio dejarlo aun mas claro manifestándole expresamente que desaprobaba tal conducta o haciéndole reproches, pero esto es algo que no se precisa para entender cometido el delito. Debe señalarse que la Jurisprudencia considera que ni siquiera la pasividad se equipara a la anuencia, por lo que los actos de rechazo incuestionable aun menos puede entenderse que equivocaran al acusado. El acto de rechazo patente lleva consigo la reprobación y desde luego a la victima que sufre dicho ataque no le es exigible además que se tenga que poner a dar explicaciones verbales a su atacante para reprocharle que tales actos no deben realizarse y para que este pueda comprender lo que, insitimos, habría comprendido cualquier persona mayor de edad y perfectamente capaz, como el apelante, del contenido de sus actos y del contenido de lo que implica que se rechacen de forma activa.

TERCERO:En relación a la prueba practicada en que se funda tal relato de hechos probados debe señalarse que en materia de valoración de la prueba practicada ha de considerarse que es jurisprudencia reiterada y consolidada la que establece que solo al juzgador le compete apreciar y valorar las pruebas practicadas en el proceso bajo los principios de oralidad e inmediación, de suerte que cuando se interpone un motivo de impugnación de esta naturaleza al Tribunal de segunda instancia no le compete realizar una nueva valoración de la prueba practicada sino simplemente comprobar si existe un absoluto vacío probatorio o si, por el contrario, hay un mínimo de actividad probatoria racional de cargo, practicada con todas las formalidades legales que haya podido servir de base para formar la convicción del juzgador en ejercicio de la facultad soberana que le asiste para valorar las pruebas en conciencia, solo estando permitida la revisión de dicha valoración cuando del examen de lo actuado se evidencie con total claridad el error del juzgador al fijar el resultado probatorio de la sentencia recurrida o bien cuando se haya prescindido de alguna prueba de trascendencia manifiesta que aparezca reflejada con claridad o cuando se haya declarado probado un hecho importante a través de una interpretación ilógica. En este caso, el Juez a quo llega a la decisión condenatoria del acusado a través de la prueba practicada en el juicio oral y a su presencia, inmediación de la que carece el Tribunal de segunda instancia, y ha fundado el proceso de valoración de su resultado de forma precisa y razonable, conforme al soporte probatorio efectivamente concurrente. Asi el Juez ha contado con la declaracion de la victima, declaración que, en contra de lo que alega el recurso, es prueba directa y que como ha indicado Jurisprudencia ya consolidada y pacifica puede ostentar valor suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que no existan razones objetivas que invaliden tal versión de los hechos. Dicha Jurisprudencia establece que se han de tener en cuenta ciertas cautelas a la hora de valorar la declaración de la victima como única prueba de cargo que fundamente la condena y, en concreto, valorar: a) la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre el acusado y la victima que permitan deducir móviles de resentimiento, enemistad o venganza, teniendo en cuenta que si bien todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del acusado ello no elimina de forma categórica la veracidad de sus manifestaciones, b) la verosimilitud de lo declarado que se consigue mediante las corroboraciones periféricas de datos objetivos obrantes en el procedimiento y c) la persistencia en la incriminación por las manifestaciones de la victima que habrán de ser firmes y sin contradicciones ni ambigüedades (por todas STS 21.9.04 ). En este caso, independientemente de que el acusado negase todos los hechos, existe prueba directa por lo mantenido por la victima de forma coherente y persistente a lo largo de la causa, no constandole móviles espureos, por relaciones previas no cordiales con el acusado, que le incitasen a faltar a la verdad en lo afirmado, y asimismo su declaracion esta corroborada por la grabación de una conversación con el acusado, que la Sala entiende impecablemente interpretada por la sentencia apelada, y por la constancia del padecimiento de estrés postraumático al cesar la relación laboral y con ello el contacto personal con el acusado. Esta prueba, como se ha dicho, es suficiente para fundar una condena sobre todo en casos de delitos de la naturaleza del enjuiciado que suelen cometerse buscando la soledad de la victima y del atacante y, asi las cosas, el que no existan otras testificales que corroboren la versión de la victima es lo común y si los demás testigos solo pueden saber los hechos por referencia de la propia victima, ello no priva de valor probatorio a lo declarado por ella.

Así pues, en el presente caso el juzgador a quo ha apreciado en conciencia las pruebas practicadas, conforme le faculta el art. 741 de la LECRIM , y tras confrontar las dos versiones ofrecidas ha optado por la que ha considerado la mas creíble a la vista del conjunto de la prueba aportada, prueba que ha apreciado, con criterio que esta Sala comparte plenamente, que constituye suficiente y real soporte probatorio de cargo que desvirtúa rotundamente la presunción de inocencia que amparaba al acusado, frente a lo cual no basta simplemente que el acusado ofrezca una versión contradictoria negando el hecho sin desvirtuar, como no lo ha hecho, el resultado arrojado por las pruebas tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al convencimiento de su culpabilidad, siendo que la sola discrepancia subjetiva del interesado con la valoración dada por el órgano judicial en modo alguno justifica una revisión de dicha valoración, como se pretende en el recurso interpuesto que, por ello, no puede prosperar..

CUARTOEn relación a las responsabilidades civiles debe señalarse que la sentencia apelada no establece condena en tal ámbito porque los padecimientos psiquicos de la victima tuvieran por única causa los actos del apelante, pero declara probado a través de la pericial practicada en el plenario, que a su sufrimiento coadyuvaron los actos del apelante, junto con antecedentes previos de la victima, de forma que los actos del acusado son causa aun no exclusiva de la entidad y gravedad que alcanzaron sus padecimientos y que consta probada. Por ello la sentencia apelada reduce la indemnización pedida por la victima pues concurrieron en sus padecimientos otras causas, pero concede una indemnización porque lo que hizo el acusado también contribuyo a dichos padecimientos. En cualquier caso y aunque no fuera asi, estimándose, con Jurisprudencia conocida por pacifica y reiterada, que los delitos contra la libertad sexual como el ahora enjuiciado determinan el sufrimiento por la ofendida de un daño moral 'per se' de forma inherente y connatural a la ofensa, por esta razón procede igualmente la condena al acusado a responder civilmente en la forma determinada en la sentencia apelada, que fija una indemnización por una suma que aparece adecuada y no desproporcionada

QUINTOLas costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Bernardo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 27 de noviembre de 2012 , en el Procedimiento Abreviado núm. 2/07, del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Torrijos, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado D. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-