Sentencia Penal Nº 90/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 108/2013 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-10/001195

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2010/0001195

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 108/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: APROPIACION INDEBIDA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 8 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2140/2012

Contra / Noren aurka: Carlos Jesús y Agustín

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y JACOBO BELMONTE GARCIA

Abogado/a / Abokatua: JESUS URRAZA ABAD y JUAN CARLOS RIVERA GRANADOS

David en calidad de Acusador particular, Leon en calidad de Acusador particular, Sebastián en calidad de Acusador particular, Juan María en calidad de Acusador particular y Aurelio en calidad de Acusador particular

Abogado/a / Abokatua: MARIA LOURDES MARIN PICO, Abogado/a / Abokatua: MARIA LOURDES MARIN PICO, Abogado/a / Abokatua: MARIA LOURDES MARIN PICO, Abogado/a / Abokatua: MARIA LOURDES MARIN PICO y Abogado/a / Abokatua: MARIA LOURDES MARIN PICO

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

SENTENCIA Nº: 90/14

Presidente Dª María José MARTÍNEZ SAINZ

Magistrado Dª Elsa PISONERO DEL POZO RIESGO

Magistrado D Manuel AYO FERNÁNDEZ.

En la Villa de Bilbao a 17 de diciembre de 2014.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 2140/12 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Bilbao por DELITO CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA, Rollo de Sala núm. 108/13 , contra D. Carlos Jesús , nacido el NUM000 /1962, en Bilbao, con DNI núm. NUM001 , hijo de Jacobo y María Dolores , declarado insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Alfonso José Bartau Rojas y bajo la dirección letrada de D. Jesús Urraza Abad y contra D . Agustín , nacido el NUM002 /1967, en Bilbao, con DNI número NUM003 , hijo de Baldomero y Eufrasia , representado por el Procurador D. Jacobo Belmonte García y bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos Rivera Granados, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Irune Aguinagalde, y actuando como Acusación Particular, D. Leon nacido el NUM004 /1961, en Bilbao, con DNI número NUM005 , hijo de Gabriel y Remedios , D. Sebastián , con número de pasaporte NUM006 , D. Juan María , con número de pasaporte NUM007 , D. David , nacido el NUM008 /1953, en Bilbao, con DNI número NUM009 , hijo de Ricardo y Carmela y D. Aurelio , nacido el NUM010 /1948, en Bilbao, con DNI número NUM011 , hijo de Juan Luis y Fe, todos ellos representados por la Procuradora Dª Paula Basterreche Arcocha y bajo la dirección letrada de Dª Mª Lourdes Marín Pico.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María José MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron seguidas en fase de instrucción en el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, en autos de Procedimiento Abreviado nº 2140/10, contra D. Carlos Jesús y D. Agustín .

Emitió en dicha causa el Ministerio Fiscal con fecha 23 mayo 2013 escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 74 CP ; estimando responsables penalmente a los dos acusados en concepto de autores, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se les impusiera a cada uno la pena de prisión de 24 meses y un día, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, solicitó se impusiera a ambos la obligación de indemnizar conjunta y solidariamente a D. Leon , D. Sebastián , D. Juan María y D. David en la suma de 30.000 euros a cada uno y a D. Aurelio en la de 1827 euros (resultante de deducir el importe de 15.000 euros entregados por éste, la devolución de 13.173 euros efectuada por los acusados), todo ello con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

En idéntico trámite, la Acusación Particular ejercida en nombre de D. Leon , D. Sebastián , D. Juan María , D. David y D. Aurelio , presentó también escrito de conclusiones provisionales de 21/06/2013 calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.5 º y 6 º y 74 CP ; estimando responsables penalmente a los dos acusados en concepto de autores, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se les impusiera a cada uno la pena de prisión de 4 años, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 15€ y abono de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular por condena expresa y solidaria. En concepto de responsabilidad civil, solicitó se impusiera a ambos la obligación de indemnizar conjunta y solidariamente a D. Leon , D. Sebastián , D. Juan María y a D. David en la suma de 30.000 euros a cada uno y a D. Aurelio en la de 1827 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

SEGUNDO.-Dictado Auto de apertura de Juicio Oral con fecha 24 junio 2013 por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao , teniendo por formulada acusación contra las personas y por el delito mencionado, la Defensa de D. Carlos Jesús presentó el día 11/09/2014 escrito de conclusiones provisionales interesando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Haciéndolo en el mismo sentido la defensa de D. Agustín mediante escrito de 23 octubre 2013.

TERCERO.-Recibidas por turno de reparto las actuaciones originales en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia el 3 de diciembre de 2013, tras los trámites oportunos se señaló el día 11 junio 2014 para la celebración del Juicio Oral. Y siendo el día y hora señalados ante las alegaciones de la defensa de D. Agustín planteadas como cuestiones previas de suspendió el mismo a fin de poder examinar las actuaciones por el Tribunal para resolverlas, acordándose nuevo señalamiento para el lunes 7 de julio. Dejándose con posterioridad sin efecto la fecha indicada ante las alegaciones de imposibilidad de comparecer efectuadas por la acusación particular, acordándose nuevamente mediante providencia de 17 de junio para la celebración del juicio el 21 de octubre a las 10h de su mañana.

CUARTO.-Siendo el día y hora señalados al efecto, tras la práctica de las pruebas propuestas, el Ministerio Fiscal efectuó modificaciones en sus conclusiones provisionales. En el apartado de hechos de la conclusión primera para añadir en la quinta línea del párrafo segundo 'firmó el contrato de reserva por un total de 90.000€' y en penúltimo párrafo sustituir la cifra de 94.000 € por la de '94.600€'. Modificar la calificación jurídica de la conclusión segunda para solicitar la aplicación de los artículos 252 , 250.1.6 º y 74 CP vigente al momento de su comisión. Y la conclusión quinta solicitar para cada uno de los acusados la pena de prisión de 4 años, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 12€. Elevando el resto de conclusiones a definitivas.

Por su parte, la acusación particular y defensa de ambos acusados elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, quedando las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Los acusados D. Carlos Jesús y D. Agustín manifestando actuar en nombre de la mercantil AFRI BIZMAR EUROPA S.L.(ABME), y sin que conste que fueran administradores de derecho, realizaron gestiones con diversos inversores en España interesados en adquirir inmuebles en Marruecos, que culminaron en los siguientes hechos.

D. Carlos Jesús , manifestando actuar en nombre y representación de ABME, firmó en Bilbao el 12 diciembre de 2007 con D. Leon un contrato de reserva de los 30 apartamentos en él relacionados que iban a ser construidos en la URBANIZACIÓN000 situada en Costa Tánger-Assilah de Marruecos promovida por GILMAROC SARL (GILMAROC).

Se recogía en el mismo que a la fecha de la firma se entregaban 90.000€ en concepto de reserva, a razón de 3.000€ por cada apartamento, abonados mediante tres trasferencias de 30.000€ cada una en favor de una cuenta del Banco Santander titularidad de ABME. Una por importe de 30.000€ ordenada por D. Leon desde una cuenta de su titularidad de La Caixa, otra del mismo importe desde una cuenta de D. Juan María abierta en el banco francés Societè Generale y la última, también por idéntico importe, desde una cuenta del banco suizo Julius Bär, cuya titularidad no consta, atribuyéndose el pago D. Sebastián . Y se acordaba, entre otros extremos, que al momento de la formalización del contrato de compraventa los compradores deberían hacer entrega del 17% del importe correspondiente al montante de la operación, del que se deducirían los 3000 euros por apartamento entregados. Que si no se formalizaba el mismo por causas no imputables a la promotora la cantidad entregada como señal quedaría en poder de ésta, en concepto de daños y perjuicios, y si la no formalización era por causas ajenas al comprador les serían devueltas las cantidades recibidas como reserva íntegramente.

El acusado Sr. Carlos Jesús , firmó también otros dos contratos de reserva de apartamentos con idénticas circunstancias de legitimación, tiempo y lugar y estipulaciones acordadas en el anterior. Con Aurelio para la compra de 5 apartamentos, abonando por ello éste 15.000€ mediante transferencia bancaria de una cuenta a su nombre de La Caixa. Y con D. David para otros 10 apartamentos, abonando la cantidad de 30.000€ mediante transferencia bancaria de una cuenta a su nombre del Banco Sabadell y otra de Ipar Kutxa titularidad de un tercero.

Cinco días después, en Madrid el 19 diciembre de 2007, D. Carlos Jesús , manifestando actuar en nombre de ABME, firmó con la mercantil Consulting Inmobiliario Gilmar S.A. (GILMAR) dos contratos para la reserva de 123 y 98 apartamentos respectivamente del proyecto Tanjah Beach & Golf Resort situado en Tánger (Marruecos). Recogiéndose en el primero de ellos que a la fecha de la firma GILMAR recibía de ABME 270.600€ por la reserva de 123 apartamentos del Anexo I a razón de 2.200€ por apartamento, mediante 16 cheques bancarios contra la cuenta del Banco Santander en la que se habían ingresado, entre otros, los pagos por las reservas efectuadas por los 5 compradores mencionados anteriormente. Y en el segundo que GILMAR recibía de ABME 215.600€ por la reserva de 98 apartamentos de los Anexos I, II y III a razón de 2.200€ por apartamento.

La cantidad prevista en ambos contratos por la reserva de cada apartamento era de 2.200€, estableciéndose que todas las reservas serían devueltas por GILMAR a ABME de manera simultánea a la firma del contrato de compraventa por cada apartamento, una vez que ABME o el comprador que ella representara hubieran hecho efectivo el ingreso del 17% del precio.

En la misma fecha y lugar las mercantiles CONSULTING INMOBILIARIO GILMAR S.A. (GILMAR) y GILMAR REAL ESTATE S.A.R.L. por un lado denominadas Comercializadoras, y por otro el acusado Sr. Carlos Jesús , manifestando actuar en nombre de ABME, suscribieron contrato de colaboración para la venta de la Fase 1ª, comprensiva de los bloques 1 al 80 del proyecto Tanjah Beach & Golf Resort situado en Tánger (Marruecos), en el que se acordaba que ABME colaboraría en la venta del proyecto percibiendo como honorarios el 5% del precio de la venta de cada uno de los apartamentos que se realizara por su intermediación, siendo satisfecho el 50% a la firma del contrato, una vez efectuado el pago del 17% del precio, el 20% 12 meses después y el restante 30% al elevarlo a escritura pública. Y se establecía que los 2.200€ por apartamento entregados por los compradores en concepto de reserva por cada apartamento, les serían devueltos una vez pagado el 17% del precio de venta y firmado el contrato de compraventa con GILMAROC SEASIDE RESORTS SA.

En una Notaría de Casablanca (Marruecos) los días 7 y 31 julio de 2008 la mercantil GILMAROC firmó con varios de los compradores que habían entregado a ABME las señales, la compra de 74 apartamentos de los que habían sido objeto de reserva mediante contratos de Promesa Bilateral de Venta, pagando cada comprador en dirhams el 17% del precio total al momento de la firma, sin deducir el importe abonado previamente por las reservas, estableciéndose que el otro 8%, hasta completar el 25% del precio de venta, se abonaría en los 12 meses siguientes, y que el 75% restante quedaba pendiente para el día de la venta definitiva. En dichos contratos no se hacía referencia alguna a las cantidades previamente entregadas por los compradores como señal.

Entre los compradores que formalizaron dichos contratos se encontraban D. Sebastián quien, manifestando actuar en nombre de la mercantil ACHEMAR PROPERTIES INC con domicilio social en la República de Panamá, compró un total de 21 apartamentos de los 30 que habían reservado inicialmente los 3 hermanos. D. David , firmó la compra de los 10 apartamentos y D. Aurelio de los 5 objeto de reserva.

No se ha probado que los acusados participaran en los preparativos, confección, redacción o firma de dichos contratos ni el cobro del 17% del precio abonado por los compradores.

El 5 de agosto de 2008 GILMAR devolvió 176.000€ a ABME, firmando el acusado Sr. Carlos Jesús el recibí conforme, mediante un cheque girado en favor de la cuenta del Santander de ABME, como parte del importe de las señales que ABME le había entregado en uno de los contratos de 19 diciembre 2007, y en virtud de lo acordado en la cláusula de devolución acordada entre ellos.

El 8 de octubre de 2008 GILMAR realizó un pago a cuenta a ABME, firmando en su nombre el acusado Sr. Carlos Jesús , a través de AFRIZ BIZMAR MAROC S.A.R.L. en una cuenta bancaria en Marruecos por importe de 1.666.667 Dirhams más 20% de TVA, en concepto de importe a cuenta de las comisiones devengadas por la venta de los 74 apartamentos del proyecto Tanjah Beach que se llegaron finalmente a firmar en julio de 2008 para que ABME pudiera realizar la devolución de la totalidad de las señales entregadas por sus clientes para la compra.

Finalmente, el 16 de abril de 2009 GILMAR devolvió a ABME, firmando el Sr. Carlos Jesús el recibí conforme, otros 94.600€ mediante el ingreso de un cheque en la misma cuenta del Santander, en concepto de devolución del resto pendiente de la señales entregadas por los 123 apartamentos.

De las cantidades entregadas en concepto de señal por los Sres. Leon , Aurelio y David , únicamente éste ha recuperado 13.173 euros, formulando reclamación económica por el total restante de 121. 828€.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Al inicio del juicio, al amparo de la facultad prevista en el art. 785 LECrim , solicitó la defensa de D. Carlos Jesús la aportación de prueba documental consistente en un total de 7 documentos.

Pese a la oposición a su unión formulada por la acusación particular, alegando no tener relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, no mostrando objeción alguna en cambio el Ministerio Fiscal ni la defensa del otro imputado, la Sala acordó la unión a la causa y diferir el examen de su pertinencia y relevancia para el enjuiciamiento de los hechos al momento de dictar sentencia. Valorándose una vez practicada la restante prueba la oportunidad de dicho pronunciamiento cautelar de previa admisión al tener relación directa con los hechos objeto de acusación, no limitar el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación particular en cuanto no introducen un debate nuevo sobre el ya delimitado en los autos de transformación en procedimiento abreviado y de apertura de juicio oral dictados, y tratarse en su mayoría de documentos originales cuya copia ya constaba unida al procedimiento.

Planteó por su parte la defensa de D. Agustín dos cuestiones previas. Primera, nulidad de la imputación respecto a su cliente por haberse incurrido en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y defensa. Y subsidiariamente, vulneración del principio acusatorio en relación con los escritos formulados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. A ambas peticiones mostraron su oposición las acusaciones, no así la defensa del otro acusado.

Si bien inicialmente por la Sala , en justificación de la suspensión del juicio en la primera sesión en que se planteó dicha cuestión, apreció la existencia de argumentos de fondo que podían hacer viable la petición de nulidad, una vez examinadas las actuaciones se adelantó al inicio de la vista nuevamente señalada para el 21 de octubre la desestimación de ambas peticiones al no apreciar que se hubiera incurrido en la redacción del escrito de querella, dirigida únicamente respecto al otro acusado, posterior petición de la acusación particular de que se le recibiera declaración como imputado pese a haber solicitado inicialmente su declaración como testigo, en su citación como imputado, declaración en dicha condición del Sr. Agustín ni finalmente en el auto de transformación en procedimiento abreviado y respectivos escritos de acusación pública y particular, ninguna de las vulneraciones invocadas por su defensa al inicio de la vista.

En particular, respecto a la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y defensa, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial existente sobre el momento en que ha de realizarse la imputación durante la instrucción judicial. Sustentada en el art. 24.2 CE , establece que debe garantizarse el acceso al proceso como imputado de toda persona a la que se atribuya la comisión de un acto punible sin se pueda retrasarse el otorgamiento de tal condición a alguien de quien fundadamente se sospeche de su participación en los hechos objeto del proceso [ SSTC 68/2001, de 17 de marzo , FJ 3 c); 87/2001, de 2 de abril, FJ 3 ; 118/2001, de 21 de mayo, FJ 2 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 4 ; y 70/2002, de 3 de abril , FJ 4]. Que admitida una denuncia e incoado el procedimiento contra una persona por determinado delito, no cabe en modo alguno que el órgano jurisdiccional omita que esa imputación sea conocida por el interesado [ SSTC 19/2000, de 31 de enero , FJ 5 b); 118/2001, de 21 de mayo , FJ 2; ATC 241/2001, de 26 de julio , FJ 3]. Y que en el seno de un proceso penal es el Juez de Instrucción a quien corresponde el otorgamiento de la condición de imputado de un ciudadano desde el momento en que considere verosímil o tenga fundadas sospechas de la comisión de un ilícito penal [ SSTC 14/1999, de 22 de febrero , FJ 6 c); 149/1997, de 29 de septiembre, FJ 2 ; y 118/2001, de 21 de mayo, FJ 3 ; y 18/2005 de 1 de febrero FJ 5], ya que de lo que se trata, en definitiva, es de garantizar la efectividad del derecho a la defensa y de evitar que puedan producirse contra la persona inculpada en una causa penal, aún en fase de instrucción judicial, situaciones materiales de indefensión [ SSTC 68/2001, de 17 de marzo , FJ 3 c); 174/2001, de 26 de julio, FJ 4 ; y 70/2002, de 3 de abril , FJ 4]. Y en síntesis, que desde el momento en el que el Juez de Instrucción admite a trámite una denuncia, querella o cuando por cualquier otra actuación procesal resulta una imputación contra determinada persona, una vez realizado el juicio de verosimilitud de la imputación de hechos con apariencia delictiva al tomar conciencia de su apariencia de veracidad, debe ponerlo sin mayor dilación en conocimiento de la persona contra la que se dirija, art. 118 LECrim , a fin de que pueda ejercitar su derecho de defensa.

En el presente caso, la imputación efectuada respecto al Sr. Agustín no se efectuó inicialmente en la querella presentada el 8 enero 2010 por la representación procesal de D. Leon , D. David y D. Aurelio , al dirigirse únicamente contra D. Carlos Jesús . Se relataba en ella que le habían entregado los perjudicados determinadas cantidades de dinero (90.000, 30.000 y 15.000€ respectivamente) en concepto de reserva de apartamentos que iban a ser construidos en la URBANIZACIÓN000 ' en Costa Tánger-Assilah de Marruecos, y que una vez firmados los contratos de compraventa y satisfechas las cantidades en ellos reflejadas el querellado no había devuelto las cantidades entregadas como señales de reserva pese a tenerlas recibidas por la promotora. Y a resultas del contenido de la declaración prestada por el Sr. Carlos Jesús , en la que afirmaba que D. Agustín había sido quien gestionó la venta de los apartamentos en Marruecos a través de AFRI BIZMAR MAROC, y que se encontraba realizando gestiones para proceder a la devolución de las señales en euros al haberlas recibido en dírhams en una cuenta en Marruecos, la parte querellante mediante escrito presentado en abril de 2010 solicitó en un primer momento su declaración como testigo, para posteriormente solicitar, sin justificación alguna que acompañara a dicha petición, que lo hiciera en calidad de imputado, lo que así se acordó mediante providencia de 26 julio 2010. Prestando declaración finalmente en dicha condición el 5 de abril de 2011, debidamente asistido de letrado, en la que contestó sobre todos los particulares de la querella y sobre cuantos extremos ampliatorios y aclaratorios se le plantearon con el resultado que obra en la diligencia unida a los folios 125 a 128 de la causa.

En dicho contexto el que la querella no se hubiera dirigido inicialmente contra el Sr. Agustín , no impide que posteriormente se acordara recibirle declaración como imputado si de lo actuado podían desprenderse indicios de signo incriminatorio respecto al mismo, lo que así se aprecio por la Instructora al acceder a la petición de la parte querellante. Afectando a lo sumo dicha ausencia, para el supuesto de no haberse posteriormente subsanado mediante ampliación de querella, a una posible irregularidad en la legitimación de los querellantes para dirigir la acusación contra el mismo, sin relevancia procesal en el presente caso al haber formulado acusación contra ambos el Ministerio Fiscal al ser el delito de apropiación indebida de naturaleza pública, de conformidad con lo previsto en el art. 105 LECrim .

Y a la vista del sucinto relato de hechos recogido en la querella y del resultado de las escasas diligencias de instrucción practicadas desde su admisión a trámite hasta su declaración como imputado (aportación de documentos por los querellantes y declaración testifical de uno de ellos) no se aprecia que resultara imprescindible para garantizar su derecho de defensa que en la petición en la que se solicitaba su citación para declarar en dicha condición o en la resolución en la que así se acordaba, se especificaran cuáles eran los hechos delictivos cuya perpetración o participación se le atribuía y los indicios que motivaban dicha imputación, al referirse claramente a una imputación de actuación conjunta de los Sres Carlos Jesús y Agustín en su condición de administradores de hecho o derecho de ABME en base a la documentación aportada de escaso volumen y complejidad.

Asimismo, desde su declaración como imputado pudo solicitar cuantas diligencias de instrucción hubiera considerado necesarias para su defensa, dictándose finalmente el 4 junio 2012 auto por el que se acordaba la transformación de las diligencias en Procedimiento Abreviado, conforme a lo dispuesto en el art. 779.1.4ª LECrim dando por finalizada la instrucción y acordando la apertura de la fase preparatoria del juicio oral, en la que se determinaron cuales iban a ser finalmente los hechos punibles de los que se consideraba responsables a ambos imputados. Y en el relato de hechos punibles de dicha resolución en cuanto a la participación en los hechos por parte del Sr. Agustín se recogía que la totalidad de las cantidades pagadas como señal por los compradores y recibidas por el otro imputado D. Carlos Jesús en nombre de ABME fueron entregadas a la empresa Afri Bizmar Maroc, sita en Tánger, de la que ambos imputados eran administradores. Y la existencia de indicios de que los dos a pesar de recibir las cantidades de dinero, y ante la imposibilidad de la construcción de los apartamentos por la empresa GILMAR, no procedieron a la devolución de la totalidad de las cantidades abonadas por los querellantes, apropiándose de parte de ellas. Habiendo ejercido su derecho de defensa el Sr. Agustín mediante la interposición de recurso de apelación contra dicha resolución en el que se alegaba la inexistencia de hechos punibles, de prueba de cargo contra el mismo invocando la aplicación del principio in dubio pro reo.Siendo todo ello desestimado en el auto dictado en apelación el 15 noviembre 2012 por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en el que se analizaba la suficiencia de indicios incriminatorios en la causa justificativos del auto de imputación dictado, sin perjuicio de la acusación que se formule y del resultado del enjuiciamiento.

No se aprecia, por lo expuesto, que se haya incurrido en la imputación dirigida contra el Sr. Agustín en la nulidad de pleno derecho por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y de defensa.

Y tampoco, en la vulneración del principio acusatorio que subsidiariamente se afirma derivarse de la redacción de los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Una vez dictado el auto de transformación en procedimiento abreviado conforme a lo previsto en el art. 779.1.4ª LECrim , requisito previo e indispensable de la acusación, la imputación de la que deberán defenderse se produce con los escritos de acusación ( SSTS, 04 de Julio del 2012 ( ROJ: 4796/2012 ) y de 17 de Julio del 2013 ( ROJ: 4014/2013 )), en los que deberá quedar delimitado el thema decidendisiendo entonces cuando realmente se ejercita la acción penal contra los imputados, y cuando éstos ya conocedores ya de la acusación dirigida contra ellos, pueden replicar a la misma en todos sus extremos y preparar su defensa sin sorpresa alguna, quedando así indemne el principio de no indefensión. Y sin que ello suponga afirmar la ausencia de límites subjetivos y fácticos de las acusaciones para formular sus respectivos escritos de calificación. Al encontrarse dichos límites precisamente en la imputación que se haya llegado a realizar en instrucción y que de dicha imputación haya tenido posibilidad de defenderse la persona contra la que se dirige el procedimiento.

Examinadas las actuaciones, en el auto de transformación en procedimiento abreviado, tal y como ha quedado expuesto, se recogía el relato de hechos punibles en el que sustentaron sus respectivos escritos de acusación posteriormente tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular. Y aunque ciertamente con mayor concreción en el primero de ellos que en el segundo, al limitarse en éste a imputar a ambos acusados (y por tanto al Sr. Agustín ) la no devolución a los querellantes de las cantidades entregadas como señal por la compra de los apartamentos, en ninguno de ellos se ampliaron hechos que no estuvieran recogidos previamente en el auto de imputación, y su contenido no se aprecia que haya podido conllevar vulneración alguna del derecho de defensa al respetar los límites fácticos que sobre los hechos y participación en ellos de los acusados fueron configurados durante la instrucción.

SEGUNDO.- Valoración probatoria.

Corresponde a la Sala valorar conforme establece el art. 741 LECrim , si los hechos objeto de acusación han resultado acreditados, y si concurren en ellos los elementos que configuran el delito de apropiación indebida cuya aplicación se solicita por las acusaciones. Y ha de partirse dando por acreditado, al no haber sido objeto de discusión en el juicio por acusaciones ni defensas y resultar inequívocamente de la prueba documental unida a la causa y de las distintas declaraciones prestadas tanto por los querellantes como por los acusados junto con la testifical de D. Leoncio en nombre de la mercantil Consulting Inmobiliario Gilmar SA y Gilmar Real State SARL la existencia de tres tipos de relaciones contractuales que tuvieron lugar en torno a la reserva para la compra de varios apartamentos que iban a ser construidos en la URBANIZACIÓN000 situada en Costa Tánger-Assilah de Marruecos promovida por GILMAROC SARL.

La primera, por la firma en Bilbao el 12 diciembre de 2007 de tres contratos de reserva entre el acusado D. Carlos Jesús , manifestando actuar en nombre y representación de ABME, y los querellantes. Con D. Leon para la compra de 30 apartamentos en él relacionados que iban a ser construidos en la URBANIZACIÓN000 situada en Costa Tánger-Assilah de Marruecos promovida por GILMAROC SARL (GILMAROC). Con Aurelio para la compra de 5 apartamentos, y con D. David para otros 10 apartamentos (documentos 1 a 3 aportados con la querella). Habiendo declarado tantos los hermanos Leon Sebastián Juan María como los Sres. David y Aurelio que si bien únicamente participó en la firma de dichos contratos el Sr. Carlos Jesús , en las reuniones y negociaciones previas y posteriores a su firma intervinieron ambos acusados manifestando actuar en nombre de las mercantiles Afri Bizmar Europa S.L.(ABME) y posteriormente Afri Bizmar Maroc SARL. No constando en todo caso en las actuaciones prueba documental de que ambos o cualquiera de ellos fueran administradores de derecho de dichas mercantiles.

En dichos contratos se establecía que a la firma se entregaban en concepto de reserva 3.000 por apartamento en favor de una cuenta del Banco Santander titularidad de ABME. Y así consta que se hizo respecto al contrato de reserva de 30 apartamentos mediante tres trasferencias de 30.000€ cada una. Una ordenada por D. Leon desde una cuenta de su titularidad de La Caixa (f.77) otra del mismo importe desde una cuenta de su hermano D. Juan María abierta en el banco francés Societè Generale (f.78) y la última, también por idéntico importe, desde una cuenta del banco suizo Julius Bär, cuya titularidad no consta, pudiendo tratarse de la mercantil Los Pinos Holding Limited de Nassau (f.79) atribuyéndose, en cualquier caso, el pago D. Sebastián . Siendo el pago de 30.000€ por el contrato de reserva de los 10 apartamentos firmado por D. David por transferencia bancaria de una cuenta a su nombre del Banco Sabadell y otra de Ipar Kutxa titularidad de un tercero (f. 80) y el de 15.000€ de D. Aurelio para la compra de 5 apartamentos, mediante transferencia bancaria de una cuenta a su nombre de La Caixa.

Y se recogía asimismo respecto al destino previsto para las cantidades entregadas a cuenta por los compradores que se deducirían del 17% del importe correspondiente al montante de cada operación al momento de la firma del contrato de compraventa. Que si no se formalizaba el mismo por causas no imputables a la promotora la cantidad entregada como señal quedaría en poder de ésta, en concepto de daños y perjuicios. Y que si la no formalización era por causas ajenas al comprador les serían devueltas las cantidades recibidas como reserva íntegramente.

No es objeto de reclamación por las acusaciones que a dichas cantidades los acusados no les hubieran dado el destino pactado en el título que legitimó y justificó su entrega por los compradores. Y dicho destino está directamente relacionado con el segundo tipo de relaciones jurídicas que han quedado probadas en las actuaciones.

Cinco días después de la entrega de las señales por los compradores, las mercantiles Consulting Inmobiliario Gilmar S.A. (GILMAR) y Gilmar Real Estate S.A.R.L. por un lado denominadas Comercializadoras, y por otro el acusado Sr. Carlos Jesús , manifestando actuar en nombre de ABME, firmaron en Madrid el 19 de diciembre de 2007 un contrato de colaboración para la venta de la Fase 1ª, comprensiva de los bloques 1 al 80, del proyecto Tanjah Beach & Golf Resort situado en Tánger (doc.nº3 aportado por una de las defensas, f. 178 a 180 autos de Sala). En dicho contrato se detallaba la percepción de los honorarios por parte de ABME por las gestiones de difusión e intermediación concretados en el 5% del precio de la venta de cada uno de los apartamentos que se realizara por su intervención, que se satisfarían el 50% a la firma del contrato, una vez efectuado el pago del 17% del precio, el 20% 12 meses después y el restante 30% al elevarlo a escritura pública. Y se recogía dentro de la forma de pago en que debería hacerse la comercialización que los 2.200 € fijados como señal por cada apartamento y que debería entregar ABME a GILMAR, sería devuelta al comprador, no descontándola del 17% sobre el precio a pagar a la firma del contrato de compraventa como se había recogido en los iniciales contratos de reserva suscrito con los compradores, sino una vez abonado dicho 17% y firmado el contrato con Gilmaroc Seaside Resorts SA.

En la misma fecha y lugar, el acusado Sr. Carlos Jesús , también manifestando actuar en nombre de ABME, en ejecución del anterior contrato de colaboración suscrito, firmó con la mercantil Consulting Inmobiliario Gilmar S.A. (GILMAR) dos contratos para la reserva de 123 y 98 apartamentos respectivamente del proyecto Tanjah Beach & Golf Resort situado en Tánger (Marruecos). Recogiéndose en el primero de ellos que GILMAR recibía de ABME 270.600€ por la reserva de 123 apartamentos del Anexo I a razón de 2.200€ por apartamento, mediante 16 cheques bancarios contra la cuenta del Banco Santander. Y en el segundo que a la fecha de la firma GILMAR recibía de ABME 215.600€ por la reserva de 98 apartamentos de los Anexos I, II y III a razón de 2.200€ por apartamento (doc. nº2 aportado por una de las defensas, f. 163 a 177 autos de Sala). La cantidad prevista en ambos contratos por la reserva de cada apartamento era de 2.200€. Estableciéndose en ellos también que todas las reservas serían devueltas por GILMAR a ABME de manera simultánea a la firma del contrato de compraventa por cada apartamento, una vez que ABME o el comprador que ella representara hubieran hecho efectivo el ingreso del 17% del precio.

Consta por lo expuesto que la reserva de apartamentos que se efectuó por parte de ABME con GILMAR fue de 221, siendo por 45 de ellos por los que reclaman la devolución de las señales en esta causa los querellantes. Y resulta relevante para concluir la tipicidad de los hechos analizar el resultado de la prueba practicada respecto a cuántos contratos de compraventa consta que llegaran finalmente a firmarse, si en los mismos se descontó o no el importe de la señal sobre el pago del 17% del precio y en el segundo supuesto si se devolvieron, y el modo en que se llevó a efecto, las cantidades recibidas por GILMAR en concepto de reserva.

Y así, aunque no se han aportado por los querellantes como prueba documental todos los contratos, no ha resultado discutido por acusaciones y defensas que en una Notaría de Casablanca (Marruecos) los días 7 y 31 julio de 2008 la mercantil GILMAROC firmó con varios de los compradores que habían entregado a ABME las señales la compra de 74 apartamentos, no obstante haberse firmado por GILMAR haber firmado la reserva de un total de 221.

En dichos contratos denominados de Promesa Bilateral de Venta (unida a los f.251 a 260 la traducción del único aportado como documento junto con la querella y a los f.281 a 317 algunos otros sin traducir acompañando al escrito de calificación de la acusación particular) no consta que tuviera participación la mercantil ABME que había participado como intermediaria en la comercialización de las reservas. Y entre los compradores que los formalizaron se encontraban D. Sebastián quien, manifestando actuar en nombre de la mercantil ACHEMAR PROPERTIES INC con domicilio social en la República de Panamá, compró un total de 21 apartamentos de los 30 que habían reservado los 3 hermanos. D. David , firmó la compra de 10 apartamentos y D. Aurelio de 5. Y en cuanto al pago del precio se establecía en los mismos que cada comprador pagaría en moneda marroquí, dírham, el 17% del precio total al momento de la firma, sin mencionar que se fuera a deducir en ningún momento el importe abonado previamente como reserva. Y que el otro 8%, hasta completar el 25% del precio de venta se abonaría en los 12 meses siguientes, quedando pendiente el 75% restante para el día de la venta definitiva.

Finalmente, también ha sido objeto de prueba documental (doc. nº 5,6 y 7 aportados por una de las defensas unidos a los f. 185 a 191 de autos de Sala) oportunamente aclarada mediante la testifical prestada por el Sr. Leoncio que los días 5 de agosto de 2008 y 16 de abril de 2009, y en virtud de lo acordado en la cláusula de devolución existente en el contrato de colaboración de 19 de diciembre de 2007, GILMAR devolvió 176.000€ y 94.600 € a ABME, firmando el acusado Sr. Carlos Jesús el recibí conforme, mediante sendos cheques girados en favor de la cuenta del Santander de ABME, correspondiente al importe de las señales que ABME le había previamente entregado en los contratos de 19 diciembre 2007 por 123 de los 221 apartamentos objeto de reserva. Y que el 8 de octubre de 2008 GILMAR (unido al f. 271) realizó un pago a cuenta a ABME, firmando en su nombre el acusado Sr. Carlos Jesús , a través de AFRI BIZMAR MAROC S.A.R.L. en una cuenta bancaria en Marruecos por importe de 1.666.667 Dirhams más 20% de TVA, en concepto de importe a cuenta de las comisiones devengadas por la venta de los 74 apartamentos del proyecto. Recogiéndose en dicho documento que la finalidad de dicho adelanto era para que ABME pudiera realizar la devolución de las señales entregadas.

Y a la vista de todo ello, las alegaciones respectivamente realizadas por los querellantes de no haber recibido al día de hoy por parte de los acusados la devolución de un porcentaje de señales en las cantidades que son objeto de reclamación, y la justificación dada por éstos de que el proyecto finalmente no llevó a efecto habiendo cumplido con la entrega de aquellas en la medida que les ha sido posible, siendo en todo caso un porcentaje pequeño el que ahora es objeto de reclamación frente al que sí pudieron atender puntualmente, han de valorarse teniendo presente el principio acusatorio que rige en el Derecho Penal y los elementos configuradores del delito de apropiación indebida, única calificación jurídica efectuada por las acusaciones.

TERCERO.- Delito de apropiación indebida.

En el Derecho Penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a perseguir convertirse en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el mismo, disponiendo de él como si fuese propio, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. Y se unifican en dicho tipo, dos conductas de distinta morfología y perfectamente diferenciadas entre sí: la apropiación indebida propiamente dicha y la modalidad legalmente caracterizada como distracción.

La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción ha recibido, con obligación de entregar o devolver, una cosa mueble no fungible, teniendo así la legítima posesión de ésta pero no el dominio, que no le ha sido transmitido. La segunda, denominada distracción, tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino según lo estipulado con el transmitente. En este supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar lo recibido al patrimonio del sujeto activo, sino en darle un destino diferente del pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega ya que, en virtud de dicho pacto, tenía el derecho de que a lo entregado se le diera el destino convenido o de que le fuera devuelto.

Tratándose los hechos objeto de acusación de un supuesto de distracción dineraria se distingue, además, en la fase de ejecución del delito de apropiación indebida, dos etapas igualmente diferenciadas.

Una etapa inicial lícita y generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe el dinero en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlo. Dicha recepción está presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado. Y una segunda ilícita, al transmutar el agente la inicial propiedad legítima afectada a un destino, en disposición ilegítima, abusando de la confianza recibida, y disponiendo del dinero distrayéndolos de su destino o negando haberlo recibido; y siempre en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera obtener la contrapartida derivada de su destino pactado ( STS Rc. 818/2012 de 24 de octubre).

La jurisprudencia ha venido considerando títulos encuadrables en el art. 252 CP , no solo los de mandato, aparcería, transporte, prenda, comodato, sociedad, arrendamiento de cosas, obras o servicios, compraventa con pacto de reserva de dominio, sino también relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil. Pero siempre con el requisito de que el título que motiva el inicial desplazamiento patrimonial de los bienes fungibles origine una obligación de entregar o devolver y que su contravención por parte de quien los recibe lo sea en perjuicio de otro. Habiendo descartado por ello que concurra dicha obligación en los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta, donación, prenda irregular o contratos con garantía pignoraticia, considerando en este último caso que se trata de relaciones complejas, que se transmite la propiedad de lo pignorado sin obligación de darle un destino concreto, surgiendo a cambio la obligación de devolver no la cosa recibida sino otra equivalente ( SSTS 2339/2001, de 7 de diciembre ; 11/2006, de 30 de noviembre ; 29/09 de 9 de junio ).

Aplicando dicha doctrina a los hechos que se han declarado probados no se aprecia que concurran los elementos del delito de apropiación indebida objeto de acusación.

En los contratos de reserva inicialmente firmados el 12 de diciembre de 2007 entre los compradores y la mercantil Afri Bizmar Europa, en los que ésta actuaba como intermediaria en la promoción y venta de los apartamentos que se iban a construir en Marruecos por Gilmaroc, se estipuló que los compradores entregaban la cantidad de 3.000 € en concepto de reserva por apartamento. Y que dicha cantidad se deduciríadel 17% del precio a pagar al momento de la firma del contrato, firmando en el apartado de recibí conforme de los documentos de reserva. No habiendo sido puesto en cuestión que a los 135.000€ pagados por la reserva de 45 apartamentos, de los que finalmente llegaron a firmarse por los querellantes contratos de compraventa únicamente por 36, se les dio el destino para el que habían sido entregados, ya que se hicieron llegar las reservas a las mercantiles responsables de la promoción y construcción del proyecto de urbanización, posibilitando la ulterior firma de los contratos de compraventa.

No obstante, los compradores al momento de la firma, pese a la literalidad de los contratos de reserva que habían firmado, aceptaron pagar íntegramente el 17% del precio de compra de cada apartamento.

Y es por ello que la obligación de devolución que ahora es objeto de la reclamación económica, no deriva directamente de aquella entrega inicial, ni tampoco de los posteriores contratos de compraventa firmados en julio de 2008 en los que no se hacía ninguna mención al respecto, sino de los posteriores acuerdos a que llegaron GILMAR y ABME en los contratos de reserva y de colaboración de 19 de diciembre de 2007, en los que no tuvieron intervención alguna los compradores. Acordándose en ellos, de manera claramente divergente con lo estipulado inicialmente entre los compradores y ABME, y probablemente motivado por cuestiones relacionadas con el control de moneda aplicado por Marruecos a las operaciones inmobiliarias realizadas con inversión extranjera, tal y como se apuntó por el responsable de GILMAR Sr. Leoncio en su testifical, que el comprador pagaría el 17% del precio en dírhams, y que las cantidades previamente recibidas por GILMAR como señal se devolverían a ABME para que a su vez ésta las entregara a los compradores, lo que así consta se hizo en tres momentos, 5 de agosto y 8 de octubre de 2008 y 16 de abril de 2009.

Y en dicho contexto de relaciones jurídicas complejas y diversas entre distintas partes contratantes deben valorarse las distintas gestiones llevadas a cabo por los acusados, en su condición de gestores o administradores de hecho al menos de ABME y Afri Bizmar Maroc, para posibilitar que los querellantes pudieran recuperar sus reservas reflejadas en los diversos correos intercambiados entre éstos y los querellantes, como así sucedió con otros compradores. También las dificultades derivadas de que parte del pago de las señales se hubiera hecho en dirhams en una cuenta en Marruecos, de que algunas de las partes firmantes como compradoras se trataran de mercantiles extranjeras y de que los pagos se efectuaran asimismo desde cuentas de bancos también extranjeros. Conduciendo todo ello a concluir que los hechos probados no constituyen un delito de apropiación indebida, única calificación jurídica efectuada por las acusaciones sobre la que puede pronunciarse la Sala, debiendo en consecuencia dictarse una sentencia absolutoria en favor de ambos acusados, con reserva de las acciones que pudieran asistir a los querellantes para la recuperación íntegra de lo entregado.

CUARTO.- Costas

En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las causadas al no apreciar datos que justifiquen su imposición a los querellantes por temeridad o mala fe.

Vistos, los preceptos legales citados,

Fallo

ABSOLVEMOS LIBREMENTE A D. Carlos Jesús Y D. Agustín DEL DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA POR EL QUE VENÍAN SIENDO ACUSADOS, CON TODOS LOS FAVORABLES Y DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.