Sentencia Penal Nº 90/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 156/2014 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-13/009622

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2013/0009622

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 156/2014- - G

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: /

/

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 - NUM001 - NUM002

Apelante/Apelatzailea: Domingo

Abogado/Abokatua: RUBEN MUGICA HERAS

Procurador/Prokuradorea: JUDITH LOPEZ SAN PEDRO

Ministerio Fiscal

APELACIÓN PENAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús Alfonso Poncela García, Presidente, Dª Elena Cabero Montero, Magistrada, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día once de Marzo de dos mil quince,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 90/15

en el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 156/2014, Autos del Procedimiento abreviado núm. 34/14 procedente del Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito de robo agravado y una falta de lesiones, promovido por el acusado, Domingo , dirigido por el Letrado D. Rubén Múgica Heras y representado por la Procuradora Dª Judith López San Pedro, frente a Sentencia de 3 de Octubre de 2014 ; siendo parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, representado por el Sr. Fiscal D. Álvaro Delgado Fontaneda; y Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia es del tenor literal siguiente: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Domingo como autor penalmente responsable, concurriendo la agravante de disfraz y la agravante de abuso de superioridad, de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de una falta de lesiones a la pena de UN MES Y QUINCE DIAS DE MULTA con cuota diaria de 10 euros (450 euros) y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago. Se impone a Domingo la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Asunción a menos de 200 metros de su persona, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde este se encuentra por tiempo de 7 años. Igualmente se le PROHÍBE TODA COMUNICACIÓN con Asunción por cualquier medio y por el mismo tiempo. En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, Domingo indemnizara conjunta y solidariamente con el resto de participes que resulten condenados, - A Estefanía en la cantidad de 5.000 euros por el dinero sustraído. - A Asunción en la cantidad de 7.000 euros por el dinero sustraído, 54.025 euros por las joyas sustraídas y 1.650 euros por las lesiones causadas. Todas las cantidades devengaran el interés previsto en el artículo 576 de la LEC . Se imponen las costas al acusado' (sic).

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación del acusado, Domingo , alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes, acompañando prueba documental y solicitando la celebración de vista. El recurso se admitió a trámite mediante Providencia de 10 de Noviembre de 2014, dándose traslado del mismo a EL MINISTERIO FISCAL, quien interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente, el Juzgado mandó elevar los autos a esta Audiencia provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos el 2 de Diciembre de 2014 en la Secretaría de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación del día siguiente se mandó formar el presente Rollo, registrándose, turnándose la Ponencia a la Iltma. Sra. Magistrada que fue de esta Sección segunda Dª Carmen Gómez Juarros y pasando los autos para resolver sobre la admisión de la prueba propuesta. Encontrándose en situación de excedencia la Ponente, conforme al Acuerdo adoptado el 26 de Noviembre de 2014 por la Iltma. Sra. Presidenta de la Audiencia asumió la Ponencia la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso. El 12 de Diciembre de 2014 se dictó Auto declarando haber lugar a admitir como prueba para esta segunda instancia los dos documentos acompañados al escrito de formalización del recurso de apelación, y acordando la celebración de vista. Firme la anterior resolución, mediante Diligencia de Ordenación de 22 de Enero de 2015 se señaló día para la vista. El 16 de Febrero de 2015 se celebró el acto de la Vista oral con asistencia de las dos partes personadas y del acusado, con el resultado que es de ver en la copia de la grabación audiovisual de dicho acto unida al Rollo, y quedando el recurso visto para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Se acepta la declaración de Hechos probados de la Sentencia apelada, y debemos añadir y añadimosal final de dicha declaración el siguiente párrafo:

Que en la comisión de estos hechos Domingo actuó a causa de la grave dependencia que le ocasionaba la grave adicción que sufría al consumo en un alto grado de heroína y cocaína desde antes de Diciembre de 2008, grave adicción que le había ocasionado un cierto deterioro de sus facultades intelectivo-volitivas.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución impugnada excepto en cuanto contradigan los siguientes, y:

PRIMERO.-El 27 de Abril de 2012 el Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz dictó Sentencia en el Procedimiento abreviado núm. 54/2012 seguido contra Agustín por hechos ocurridos el 15 de Septiembre de 2010. La Sentencia declara probado que Agustín cometió los hechos actuando de común acuerdo con otros dos individuos cuya identidad se desconoce. Por conformidad de las partes la Sentencia califica los hechos como legalmente constitutivos de un concurso ideal del artículo 77 del Código penal , entre un delito de robo con violencia e intimidación en las personas con uso de arma del art. 237, en relación con el art. 242.1 y 2 en su redacción vigente hasta el 23 de Diciembre de 2010, Cp y una falta de lesiones del art. 617.1 Cp , y aprecia en la responsabilidad criminal de Agustín la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado del art. 21.5ª Cp y de las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y uso de disfraz del art. 22.2ª Cp . También por conformidad de las partes la Sentencia sustituye la pena de tres años, seis meses y un día de prisión que impone por el delito, por la expulsión del territorio nacional durante diez años. Entre las evidencias recogidas en la casa en la que se perpetró el robo, se encontraba una capucha. El 25 de Febrero de 2011 la Sección de Genética forense de la Unidad de Policía científica de la Ertzaintza emitió Informe concluyendo que del análisis de ADN extraído de la muestra de la capucha habían obtenido un perfil genético de varón, así como que habían introducido dicho perfil en la Base de Datos nacional de Perfiles genéticos, y que lo habían comparado de forma automática con los perfiles genéticos de la Base de Datos de la Ertzaintza, con resultado negativo.

SEGUNDO.-El 28 de Septiembre de 2012, a las 14:56 horas, la Ertzaintza detuvo en San Sebastián cuando huían conduciendo un vehículo en cuyo interior portaban los objetos que acababan de ser sustraídos en un centro comercial, como presuntos autores de un delito de hurto a dos varones que en el mismo lugar se identificaron, siendo uno de ellos Domingo , quien fue trasladado a comisaría. Domingo , natural de Georgia, manifestó no necesitar intérprete y que declararía en castellano, solicitando se le nombrara abogado del turno de oficio. A las 16:03 horas la Ertzaintza ya había realizado la correspondiente notificación al Colegio de Abogados de Guipúzcoa. A las 16:55 horas Domingo solicitó por escrito la aplicación del procedimiento de 'Habeas Corpus', 'PORQUE TENGO MOTIVOS SUFICIENTES (YO CREO) PARA SOLICITARLO'. A las 17:17 horas la Ertzaintza remitió la solicitud al Juzgado de Guardia de San Sebastián. Previo consentimiento informado, a las 17:22 horas se procedió a tomar muestras de saliva de Domingo mediante hisopos estériles, para la realización de análisis de ADN que proporcione exclusivamente información genética reveladora de la identidad de la persona. A las 17:23 horas Domingo firmó voluntariamente el Acta de la toma de muestra biológica con consentimiento, en cuyo párrafo segundo dice que los datos y resultados obtenidos podrán ser utilizados en otras investigaciones que se sigan por la comisión de aquellos delitos para los que la Legislación autoriza el registro y tratamiento de los perfiles de ADN, obrando dicha información en ficheros policiales, pudiendo el interesado ejercitar el derecho de cancelación ante el responsable del fichero. A las 18:32 horas el Juzgado remitió a comisaría testimonio de su Auto núm. 165/12 mediante el que deniega la incoación del procedimiento de 'Habeas Corpus' en favor de Domingo por no cumplirse los requisitos formales. A las 20:47 horas compareció en comisaría el abogado designado para asistir a Domingo . A las 21:17 horas Domingo manifestó con la asistencia del abogado que declararía ante el juez sobre los hechos por los que había sido detenido, manifestando el abogado que nada deseaba añadir. A las 03:56 horas del día siguiente se dieron por finalizadas las diligencias policiales para su entrega al Juzgado de Guardia y puesta a disposición de Domingo .

TERCERO.-El 29 de Enero de 2013 la Sección de Genética forense de la Unidad de Policía científica de la Ertzaintza emitió Informe concluyendo que el perfil genético obtenido del análisis de los dos hisopos bucales correspondientes a Domingo , una vez introducido en la Base de Datos de la Ertzaintza, es coincidente con el perfil genético obtenido de la referida capucha. Mediante ampliación de Atestado policial, lo anterior se puso en conocimiento del Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz, el cual remitió el Atestado al Juzgado de Guardia, repartiéndose al Juzgado de Instrucción núm. 2 quien dictó Auto el 16 de Mayo de 2013 mandando incoar y registrar la presente causa como las Diligencias previas núm. 2276/2013 contra Domingo por los hechos del 15 de Septiembre de 2010. Tras ser hallado, el 18 de Julio de 2013 el Juzgado tomó declaración como imputado a Domingo con asistencia de abogada designada por el turno de oficio, manifestando que no recordaba lo que pasó el 15 de Septiembre de 2010, que en esa fecha tenía una empresa de pladur, que Agustín trabajaba con él, que Agustín usaba todas sus herramientas, y que su ADN, el de Domingo , podría aparecer en un respirador de pintor, que hay algunos que tapan boca y nariz, y otros que tapan orejas y cabeza. El 26 de Agosto de 2013 Domingo designó a un abogado y a una procuradora de su libre elección para su defensa y representación en la presente causa. El 5 de Noviembre de 2013 el Juzgado notificó a la representación de Domingo que se había cumplimentado el oficio librado a la Ertzaintza para que remitiera las actuaciones que dieron lugar a la obtención de la muestra indubitada de ADN de Domingo . El 19 de Diciembre de 2013 se entregó la causa a dicha representación para que presentara escrito de Defensa, lo cual hizo el 14 de Enero de 2014 interesando la absolución de Domingo por no haber participado en los hechos, reiterando que Agustín pudo valerse de los útiles e instrumentos de la empresa para la perpetración del robo, e interesando la declaración como testigo de Agustín , quien para entonces ya había sido expulsado del territorio nacional a su país de origen, Georgia. Seguidamente, la presente causa fue turnada para su enjuiciamiento, repartiéndose al Juzgado de lo penal núm. 2 y registrándose como el Procedimiento abreviado núm. 34/14.

CUARTO.-Ante el Juzgado enjuiciador la representación de Domingo presentó escritos los días 11 y 28 de Febrero de 2014 relativos a proposición de prueba. Llegado el día señalado para el inicio de las sesiones del Juicio oral, 28 de Marzo de 2014, en trámite de cuestiones previas el Ministerio fiscal solicitó la suspensión en relación con las dos testigos de cargo, y en igual trámite la Defensa se adhirió a esa solicitud, manifestó que Domingo había realizado un ingreso de 2.000 euros en concepto de reparación del daño y aportó documentos sobre la drogodependencia de Domingo . Llegado el día señalado para la reanudación del Juicio, 19 de Mayo de 2014, nuevamente el Ministerio fiscal solicitó la suspensión en relación con las dos testigos de cargo, esta vez oponiéndose la Defensa, sin que ésta planteara más cuestiones previas. Llegado el día señalado para la reanudación del Juicio, 12 de Septiembre de 2014, en esta ocasión fue la Defensa quien solicitó la suspensión en relación con las dos testigos de cargo y pese a la oposición mostrada en la anterior ocasión. La Juzgadora de lo penal acordó celebrar el Juicio porque finalmente siquiera había sido posible tomar declaración en su domicilio a la testigo Dª Asunción , de 83 años de edad, debido a que se encontraba hospitalizada en coma inducido tras haber sufrido un ictus, y, porque habían resultado infructuosos todos los intentos para averiguar el paradero de la testigo Dª Julieta , natural de Rumanía. Todavía en trámite de cuestiones previas la Defensa planteó, entre otras y por primera vez, la impugnación de la prueba de ADN. La Juzgadora dijo que se analizarían en la Sentencia las impugnaciones realizadas por la Defensa, y dio comienzo a la práctica de la prueba hasta su finalización. El 3 de Octubre de 2014 la Juzgadora dictó Sentencia condenando a Domingo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas con uso de arma del art. 237, en relación con el art. 242.1 y 2 en su redacción vigente hasta el 23 de Diciembre de 2010, Cp , apreciando la concurrencia de las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y uso de disfraz, y, una falta de lesiones del art. 617.1 Cp , apreciando la concurrencia del abuso de superioridad y de la circunstancia atenuante de reparación del daño. El 3 de Noviembre de 2014 Domingo nombró otro abogado de su libre elección, y bajo la nueva dirección letrada su representación interpuso el presente recurso de apelación en interés principal de la absolución.

QUINTO.-Tras la nueva redacción dada a los arts. 326 y 363 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , la Ley orgánica núm. 10/2007, de 8 de Octubre, reguladora de la Base de Datos policial sobre Identificadores obtenidos a partir de ADN posibilita que cuando el titular de los datos haya prestado expresamente su consentimiento para la inscripción, los resultados obtenidos a partir del análisis de muestras biológicas del detenido sean inscritos y conservados en la Base de Datos policial, a fin de que puedan ser utilizados en otras investigaciones que se sigan por la comisión de un delito contra el patrimonio realizado con violencia o intimidación en las personas (Exposición de Motivos y arts. 3.2 y 7.1). En interpretación de lo anterior, el Tribunal supremo, en Sentencias como las de núm. 940/07 , 685/2010 y 600/13 , clarificó que el consentimiento para la obtención de muestras y fluidos que requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del detenido, precisa la asistencia letrada. Ocurre que en la Sentencia núm. 709/13 el alto Tribunal dio un paso más en esa interpretación. Partiendo de que es indudable que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética cuando ésta se logra a partir de datos existentes en el fichero de ADN, lo que se establece es que para que ese rechazo prospere ' deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil', momento procesal hábil que se fija ' durante la instrucción'. Ciertamente, cuando se fija dicho momento en la instrucción, se hace al hilo de la existencia de algún error en la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras de ADN, razonándose que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece la Base de Datos sólo es posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste, las cuales, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción. No obstante, se añade que la del referido error no es la única causa imaginable de impugnación de la identificación genética obtenida a partir de datos del fichero, y, en concreto, que, traído al procedimiento de que se trate el expediente de incorporación de la reseña genética a la Base de Datos de ADN, ' el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos -por ejemplo por no existir asistencia letrada en el consentimiento del imputado o por no existir, en su defecto, autorización judicial-'. Repárese en que esta Sentencia núm. 709/13 es de 10 de Octubre de 2013 , es decir, un año anterior a la Sentencia aquí apelada.

SEXTO.-Así lo anterior, alega el recurso que si se impugna la validez del acceso de la reseña genética indubitada a la Base de Datos policial por no haber presencia letrada cuando un detenido consiente la toma de sus muestras, tal impugnación puede hacerse después de la instrucción, como cuestión previa en el acto del Juicio oral al amparo del art. 786.2 LEcrim , ya que ninguna diligencia ni prueba conseguirá poner un abogado donde nunca lo hubo. Sin embargo, en el sentido apuntado por la citada Sentencia núm. 709/13 , cabe responder que incluso en el supuesto en el que la causa de impugnación sea la inasistencia letrada, es relevante que se exprese y se haga valer durante la instrucción, pues, de apreciarse en dicho momento procesal la falta de validez del consentimiento, habría podido seguirse otra línea de investigación judicial para continuar la instrucción; además, durante la instrucción puede ponerse de manifiesto que hubiera habido una convalidación o subsanación del consentimiento, como por ejemplo si una vez que el abogado se persone en las dependencias policiales donde se encuentra el detenido, éste ratifica o renueva en presencia de su abogado el consentimiento dado para la toma de muestras y ratifica o mantiene el consentimiento dado para la inscripción de su resultado en la Base de Datos. En cualquier caso, para despejar toda duda al respecto, con ocasión del recurso de casación contra la Sentencia núm. 650/13 dictada por la Audiencia provincial de Sevilla apartándose de la citada Sentencia núm. 709/13, el Tribunal supremo ha adoptado el Acuerdo de 24 de Septiembre de 2014 y ha dictado la Sentencia núm. 734/14 . En efecto, el Tribunal de casación suspendió la deliberación del referido recurso, con objeto de someter al Pleno no jurisdiccional la cuestión; celebrado el Pleno y adoptado el Acuerdo, continuó la deliberación, dictándose Sentencia el 11 de Noviembre de 2014 . La Sentencia núm. 734/14 aplica el Acuerdo de 24 de Septiembre de 2014, según el cual la protesta de invalidez de la inclusión en el registro del ADN de un sujeto ' basada en la falta de asistencia letrada a éste en el momento de prestar su consentimiento para la obtención del material biológico con esa finalidad, sólo será atendible y producirá efectos en otra causa, cuando ese cuestionamiento se haya producido durante la fase de instrucción'. En el supuesto de hecho resuelto por esta última Sentencia sucedió, igual que en el presente, que la defensa impugnó el modo de obtención del material biológico, en el trámite de cuestiones previas, y el Tribunal supremo resuelve con claridad que ' concluida la instrucción y dentro ya del juicio oral, en ese momento, no cabía' ya tal impugnación, como ' tampoco la práctica de otras posibles diligencias de interés para las demás partes en la materia', por lo que concluye que la prueba genética ha de incluirse en el cuadro probatorio.

SÉPTIMO.-También alega el recurso que la Juzgadora aplica con carácter retroactivo el Acuerdo de 24 de Septiembre de 2014, sin tener en cuenta que en el Acuerdo adoptado el 20 de Julio de 2010 el Pleno del Tribunal supremo dice que los Acuerdos adoptados en los Plenos no jurisdiccionales ' que tengan como objeto cuestiones de índole procesal no se aplicarán a los actos procesales ya tramitados en la fecha del Acuerdo'. Es evidente que la Juzgadora no hace algo distinto a lo que después ha hecho el propio Tribunal supremo en la Sentencia núm. 734/14 precisamente en aplicación del Acuerdo de 24 de Septiembre de 2014; y lo ha hecho sin plantear la cuestión de la retroactividad de este concreto Acuerdo, bien porque entiende que la toma de la muestra y el posterior cotejo de su resultado con la Base de Datos no es un acto procesal, bien porque entiende que sería un acto procesal que habría incurrido en vulneración de un derecho fundamental que fuera determinante de su nulidad, caso expresamente exceptuado de su aplicación en el propio Acuerdo de 20 de Julio de 2010; y, en todo caso, lo ha hecho significando que el Acuerdo de 24 de Septiembre de 2014 ' tiene idéntico fundamento de principio que el de fecha 26 de Mayo de 2009, según el cual, cuando la legitimidad de la información de cargo obtenida merced a un medio probatorio, dependa de la de los antecedentes de éste producidos en otra causa, el interesado en cuestionarla deberá hacerlo en un momento procesal que permita someter el asunto a un debate contradictorio'. En consecuencia, de lo que hemos expuesto en los Fundamentos de Derecho primero a cuarto, en relación con lo razonado en los Fundamentos de Derecho quinto, sexto y este séptimo, resulta que no apreciamos la primera vulneración que plantea el recurso, del derecho constitucional a la defensa.

OCTAVO.-La Ley orgánica núm. 6/1984, de 24 de Mayo, reguladora del Procedimiento de 'Habeas Corpus' permite al detenido exponer en una comparecencia sus alegaciones contra las causas de su detención o las condiciones de la misma, al objeto de que el juez resuelva sobre la conformidad a Derecho de la detención; pero ello es así, si el juez ha dictado el auto de incoación dando inicio al procedimiento; y, para que se inicie el procedimiento se exige que en el escrito de solicitud de 'Habeas Corpus' el detenido haga constar el ' motivo concreto' por el que lo solicita, de modo tal que, si no lo hace, si el detenido no concreta en la solicitud el motivo, el juez, tras examinar si en la solicitud concurren los requisitos para su tramitación, ' denegará la solicitud por ser ésta improcedente' (Exposición de Motivos y arts. 4, 6 y 7). Todavía hoy se desconoce cuáles eran esos motivos suficientes que en su solicitud de 'Habeas Corpus' Domingo decía que creía tener para solicitarlo. Desde luego, no podía ser un exceso de plazo de la detención, dado que apenas había transcurrido dos horas. Tampoco se adivina que pudiera ser la ausencia o insuficiencia de norma habilitante, dado que la detención fue in fraganti al ser sorprendido inmediatamente después de cometido el delito de hurto y en posesión de objetos que permitían presumir su participación en él. Y, teniendo en cuenta que la toma de muestras de saliva se realizó casi media hora después de que Domingo solicitara el 'Habeas Corpus', no cabe entender que el motivo pudiera tener relación con esta actuación, en términos de omisión en el curso de la detención de las garantías constitucionales y procesales preestablecidas, sin que se haya aludido a otra omisión hasta el momento de la solicitud. Domingo no concretó el motivo y por ello el Juzgado de Guardia ni siquiera dio inicio al Procedimiento de 'Habeas Corpus' solicitado. Dos horas y cuarto después de que el Juzgado remitiera a comisaría el Auto denegando la incoación del Procedimiento, compareció en comisaría el abogado, sin que éste, después de hablar con Domingo , formulara queja alguna.

NOVENO.-Alega el recurso que si la solicitud de 'Habeas Corpus' implica que el solicitante se considera ilegalmente detenido, conceptualmente supone la impugnación de la detención como tal y de todo lo que se practique durante la detención, de manera que la toma de muestras habría estado siempre impugnada en razón de dicha solicitud, y, por tanto, impugnada desde antes del inicio de la presente causa y durante toda su instrucción. Sin embargo, si Domingo siquiera había concretado el motivo de la solicitud, difícilmente puede deducirse que en realidad hubiera alcanzado a impugnar eficazmente la detención y, con ello, todo lo practicado hasta entonces durante la detención. Respecto de lo practicado durante la detención desde que Domingo solicitó el 'Habeas Corpus', toma de muestras incluida, parece que, aunque no lo diga su Ley reguladora, el sentido común dice que mientras se tramita el Procedimiento de 'Habeas Corpus' la policía debería interrumpir la práctica de diligencias con el detenido hasta la resolución de la solicitud, pues durante la tramitación hasta la resolución, efectivamente la situación de la detención en la que continúa el detenido está impugnada. Nótese que decimos durante la tramitación del Procedimiento porque es en el Auto de su incoación donde el juez acuerda lo que proceda en orden a que la policía continúe con la práctica de las diligencias de prevención que sean necesarias sin esperar a que se resuelva el Procedimiento; y, es que, no se debe olvidar que una solicitud de Procedimiento de 'Habeas Corpus' puede tener efectos no queridos por su Ley reguladora, cuales son el peligro en el retraso de las investigaciones policiales, el peligro de que se puedan ocultar o destruir pruebas del hecho investigado, o simplemente la utilización por el solicitante para adelantar su puesta a disposición judicial acortando así el plazo de detención policial. Obviamente, la toma de muestras se practicó con la participación de Domingo , y no vamos a desconocer la evidencia de que en este concreto caso su práctica no era necesaria para la investigación del delito de hurto por el que estaba detenido; de hecho, como reza con claridad el consentimiento informado que firmó Domingo , los datos que se obtuvieran únicamente se querían para su registro, supuesto en el que la injerencia se considera más intensa y trascendente. Ahora bien, insistimos en que si bien la Ertzaintza había comunicado al Juzgado de Guardia la solicitud, todavía no se había iniciado el Procedimiento; de hecho, no se llegó a iniciar porque no se incoó porque Domingo no concretó el motivo por el que pretendía impugnar la detención.

DÉCIMO.-Pero aun cuando entendiéramos que la simple solicitud de Procedimiento de 'Habeas Corpus' por sí sóla impedía ya practicar con el detenido una diligencia que además no era necesaria para la investigación de la que se trataba, la conclusión sería la de que la actuación de la Ertzaintza fue una actuación incorrecta, y, como tal, susceptible de convalidación, y, en el presente supuesto, resultó convalidada. El propio Domingo , quien sin asistencia letrada alguna era conocedor de que podía presentar esa solicitud, sabedor de su solicitud participó voluntariamente abriendo al efecto la boca en la toma de muestras y, pudiéndose haber negado, firmó el Acta de la toma de muestra biológica con consentimiento informado, luego sabía que podía no haber consentido. Con posterioridad, pero el Juzgado ni siquiera admitió la solicitud. Y, comparecido su letrado, ninguna queja hubo. Por supuesto, hasta que se contrastó el resultado con el obtenido de la capucha, Domingo no ejercitó el derecho de cancelación. En el Plenario Domingo ha reconocido su firma, contradiciéndose cuando ahora dice, por un lado, que fue objeto de coacción, lo cual no acredita, y, por otro lado, que lo que quería era salir de calabozos. Sobre la base de todo lo hasta aquí expuesto y razonado, resulta cuanto menos artificial y forzado concluir que la toma de muestras habría estado desde siempre impugnada en razón de la previa solicitud del Procedimiento del 'Habeas Corpus'. Cualquier atisbo de real y efectiva impugnación que en este sentido pudiera derivarse que hubo, quedó resuelto con el Auto denegatorio de la incoación. Y, desde entonces, siquiera durante la instrucción de la presente causa, no se impugnó de una u otra forma, ni directa ni indirectamente, la toma de muestras. Con lo cual, resulta que tampoco apreciamos la segunda vulneración que plantea el recurso, del derecho constitucional a la defensa, ni la primera vulneración que también plantea, de la presunción constitucional de inocencia, puesto que conforme al art. 24 de la Constitución española la Juzgadora ha podido tener como válida la prueba de ADN y valorarla como prueba de cargo hábil para desvirtuar esa presunción.

DÉCIMOPRIMERO.-Hemos reseñado en el Antecedente de Hecho tercero, que admitimos como prueba para esta segunda instancia los dos documentos acompañados al recurso, el primero de los cuales consiste en el que el 6 de Febrero de 2014 firmó a presencia notarial en su país Agustín , declarando que ninguna de las otras dos personas junto con las que cometió los hechos constitutivos de robo el día 15 de Septiembre de 2010 es Domingo , así como que cogió el material de trabajo de la furgoneta de la empresa de su jefe Domingo aprovechándose de su relación de trabajo y amistad con él. Siendo suficientemente significativa la limitada mención a este documento y los términos en los que la misma se hizo no ya sólo en el escrito del recurso, sino también en el acto de la Vista celebrada en esta segunda instancia, es lo cierto que la declaración que contiene el documento en cuestión no sirve para destruir el objetivo, directo y material valor probatorio de cargo que tiene el hecho de que el perfil genético hallado en la capucha sea el de Domingo , y, recordamos, sólo el de Domingo . En este sentido, hemos de poner de relieve que el recurso siquiera trata de desvirtuar lo que la Juzgadora razona con fundamento en la prueba pericial, con relación a que si otra persona se hubiera puesto la capucha, su rastro genético también habría quedado impregnado, de modo que se habrían hallado dos perfiles genéticos distintos o un perfil mezcla. No hay duda de que Domingo es uno de los tres autores de los hechos, y, en concreto, el que durante todo el tiempo permaneció reteniendo a Dª Julieta .

DÉCIMOSEGUNDO.-Probado que no fue Domingo uno de los dos autores que estuvieron durante todo el tiempo con Dª Asunción , y, por tanto, que no fue Domingo quien de esos dos en un momento dado ya en el comedor sacó una pistola y encañonó con ella a Dª Asunción y la amenazó diciendo 'queremos dinero y joyas, si nos los das no te haremos daño', logrando así que Dª Asunción les entregara el sobre con 2.000 euros que guardaba en un armario y, después, a punta de pistola, la bajó junto con el otro por las escaleras al piso inferior; alega el recurso que no hay base probatoria de que Domingo siquiera se representara la posibilidad de que uno de los otros dos fuera a usar un arma, entendiendo insuficiente en este sentido lo único que dice que al respecto la Juzgadora declara como hecho probado: que actuaban los tres de común acuerdo con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial. Ciertamente en la declaración de Hechos probados no dice la Juzgadora que Domingo conociera que uno portaba una pistola. Pero, diciendo que uno la portaba y que los tres actuaban de común acuerdo, también dice que actuaron aprovechándose del conocimiento previo que tenían de la zona, la vivienda y las víctimas, que actuaron vistiendo los tres buzos de obrero -para pasar inadvertidos ya que había obras en las inmediaciones- y sirviéndose de capuchas con las que ocultaban parte de la cabeza y el rostro, que actuaron aprovechando para entrar el momento en el que Dª Asunción abría la puerta a la empleada de hogar, Dª Julieta , y que entraron en tromba dirigiéndose directamente cada uno a realizar una función empleando la violencia física, Domingo retener a Dª Julieta mientras los otros dos recorrían la casa con Dª Asunción para obtener el dinero y las joyas, hasta que huyeron los tres juntos. Es natural, lógico y razonable concluir de todo ello, la inferencia de que los tres actuaron con un plan preconcebido, y que dentro de dicho plan, los tres conocían que uno de ellos portaba un arma, de modo tal que se daba una asunción de la posibilidad de que se llegara a emplear como amenaza el arma para vencer la resistencia a decirles dónde estaba todo el dinero y las joyas, un previo concierto tácito sobre dicha posibilidad en las voluntades de tres personas que están de acuerdo en entrar a robar en una casa habitada disfrazados y con los papeles distribuidos empleando la violencia física como amenaza para lograr su propósito. Y que Domingo debía conocer que uno portaba un arma, lo indica el hecho de que permaneciera normalmente desempeñando el papel que tenía asignado dentro del plan, pese a que desde el lugar en el que permaneció todo el tiempo reteniendo a Dª Julieta , pudo ver, igual que lo vio Dª Julieta , cómo quien portaba la pistola la sacó en el comedor encañonando a Dª Asunción , y, en todo caso, hubo de ver la pistola cuando los otros dos sacaron del comedor a Dª Asunción y la bajaron al piso inferior a punta de pistola.

DÉCIMOTERCERO.-Como tuvimos oportunidad de recordar en nuestra Sentencia núm. 214/10, el Tribunal supremo enseña en Sentencia núm. 842/2005 para un supuesto en el que el uso del arma por uno de los autores fue visto por otro y, pese a ello, este otro ' continuó en su planificada participación', y con cita de su Sentencia núm. 930/2000 , que, aunque ' en realidad, no se declara expresamente probado en la Sentencia recurrida que ese recurrente conociese aquella circunstancia', lo cierto es que ' el Tribunal de instancia pudo llegar razonablemente al convencimiento de que la conocía, habida cuenta de que el hecho fue planeado y realizado conjuntamente por los tres acusados que distribuyeron entre sí los papeles que cada uno había de desempeñar, sin que considerase oportuno quizá hacerlo constar en el 'factum' por tratarse de un hecho de conciencia, cognoscible por inferencia y no por la apreciación directa de una prueba. Lo que importa es que la inferencia era razonable y que, en consecuencia, ni se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por haber tenido, implícitamente, por demostrado dicho conocimiento ni, admitida su concurrencia, puede sostenerse que fue indebida la aplicación a este recurrente del párrafo 2 del art. 242 CP puesto que una constante jurisprudencia ¿ establece, para estos casos, la 'comunicabilidad' de la utilización de armas o medios peligrosos cuando su porte es sabido por los otros partícipes'. Y, en esa misma Sentencia núm. 842/05 , el alto Tribunal recuerda cómo en su Sentencia núm. 1458/00 declaró que existió esa comunicabilidad, por la realidad de un concierto previo y por el protagonismo asumido por los tres autores poniendo de manifiesto una situación de condominio del hecho, añadiendo esa sentencia que tal declaración la hace en un supuesto en el que ' es en el momento de la acción cuando tienen conocimiento del empleo del cuchillo y lejos de apartarse e interrumpir la acción típica, continúan con ella, beneficiándose de ese medio empleado en el momento de la acción, comunicabilidad que tiene su apoyo en el art. 65-2º del Código Penal , que hace referencia, precisamente, a la comunicación de las circunstancias relativas a los medios empleados en la ejecución -en este caso un cuchillo- que se comunican a aquellas partes que tuvieron conocimiento de las mismas en el momento de la acción, y eso es cabalmente lo que ocurrió en el presente caso'. Las propias palabras del Tribunal supremo adelantan que no se da la segunda vulneración que el presente recurso plantea, de la presunción constitucional de inocencia.

DÉCIMOCUARTO.-El recurso dice extender lo alegado con relación a la comunicabilidad de la agravante específica del uso de arma, a la condena por la falta de lesiones y a la aplicación de la agravante genérica de abuso de superioridad, con lo que para concluir que tampoco apreciamos la tercera vulneración que plantea de la presunción constitucional de inocencia bastaría con remitirnos a lo que hemos razonado en los dos Fundamentos de Derecho anteriores, además de hacer expresamente nuestro lo razonado por la Juzgadora con relación a estas concretas dos cuestiones. Con relación a la falta de lesiones en la persona de Dª Asunción , en la citada Sentencia núm. 842/05 el Tribunal supremo hace suya la doctrina de la Sentencia núm. 1500/2002 sobre la teoría de las desviaciones previsibles, doctrina que ya expone la Juzgadora mediante la cita de la Sentencia núm. 434/2008 . Más allá del supuesto típico de coautoría conjunta del hecho delictivo del art. 28 Cp , en el que los acusados participan según el plan previamente diseñado por ellos mismos y asumido por cada uno de ellos (elemento subjetivo de la coautoría delictiva) de manera que en ejecución de ese proyecto delictivo común cada uno lleva a cabo el papel asignado para alcanzar el objetivo planificado (elemento objetivo de la coautoría), se trata de, aun en el supuesto en el que el plan se limite al apoderamiento mediante una acción meramente intimidatoria, si no excluye 'a priori' todo riesgo para la integridad corporal de las personas, responsabilizar con carácter general a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión uno de ellos causa lesiones a la víctima, en la medida en la que el partícipe no ejecutor material del acto lesivo prevé y admite de modo más o menos implícito que en el 'iter' del robo pueda llegarse a ataques corporales. Y en el presente supuesto, es claro que el plan incluía el uso de la violencia física como lo demuestra la circunstancia que el recurso parece olvidar, cual es la del propio papel que ejecutó Domingo en la persona de Dª Julieta , sujetándola e inmovilizándola, agarrándola del cuello, poniéndole la mano en la cara tapándole la boca y atándola con tiras de una toalla, reteniéndola así durante todo el tiempo -causándole alguna lesión según pudieron apreciar los agentes-.

DÉCIMOQUINTO.-Y, con relación a la compatibilidad de la circunstancia agravante genérica de abuso de superioridad con el delito de robo con violencia, la citada Sentencia núm. 842/05 trae como exponente la que cita la Juzgadora , la núm. 626/2002 ; siendo de clarificar con relación a esta concreta cuestión, que, en contra del planteamiento del recurso, no se trata aquí propiamente de la aplicación de la doctrina de la comunicabilidad ni de la doctrina de las desviaciones previsibles. El recurso también parece olvidar que el propio actuar de Domingo forma parte del abuso tal y como describe expresivamente la Juzgadora en el último párrafo del Fundamento de Derecho séptimo de la Sentencia apelada. Domingo integraba el desequilibrio de fuerzas que a propósito los tres aprovecharon. Domingo integraba la evidente superioridad personal numérica, e igual que los otros dos partícipes, se informó previamente entre otras cosas, de las características de las dos víctimas, de modo que todos entraron en tromba aprovechando el momento en el que sabían iban a tener la puerta abierta, sorprendiendo a las dos mujeres, siendo mayor la ya de por sí evidente dificultad de Dª Asunción para repeler la agresión, a la vista de que Domingo mantenía retenida a Dª Julieta impidiendo que ésta pudiera ayudarla de algún modo mientras los otros dos varones arrojaron al suelo a Dª Asunción nada más entrar, la golpearon, le taparon la boca con cinta adhesiva, la trasladaron por la casa a la fuerza y la ataron de pies y manos con trozos de una toalla.

DÉCIMOSEXTO.-Alega el recurso infracción de Ley porque pese a que la Juzgadora reconoce expresamente que a la fecha de los hechos Domingo presentaba una fuerte adicción a las drogas, no aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante genérica de actuar el culpable a causa de su grave adicción del art. 21.2ª Cp . Sin perjuicio de que no hay vulneración del principio acusatorio en cuanto a la existencia del plan previo, por cuanto que los hechos de la acusación, establecido el común acuerdo incluían hechos que en sí mismos necesariamente revelaban la preexistencia del plan -en el mismo sentido en el que lo hace la Juzgadora, según hemos expuesto y razonado en los cuatro Fundamentos de Derecho anteriores al presente-; hemos de partir de que la Sala no comparte como criterio general el que aplica la Juzgadora cuando viene a razonar que la existencia de un plan previo excluye que la participación en un delito contra el patrimonio responda a la necesidad de dinero a fin de procurarse drogas. Como señala el Tribunal supremo en Sentencia núm. 1545/2002 , el texto legal definitorio de esta atenuante no requiere que la relación de causalidad se manifieste en forma de ' acuciante necesidad' de obtención de dinero para obtener la droga con que satisfacer la adicción. A mayor abundamiento, aparte el móvil del fin económico para procurase la droga y como tuvimos oportunidad de recordar en nuestra Sentencia núm. 113/2012 traída por el recurso, el Tribunal supremo nos ilustra en Sentencia núm. 961/05 , en el sentido de que ' puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP ' en el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia sin que haya sido posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas. No se trata de que, como dice la Juzgadora, todo aquel que puede justificar una adicción pueda amparar en ella su conducta delictiva. Se trata de que ' haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de las personas. Es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a estas sustancias. Cuando las drogas son 'crack', heroína o cocaína, su consumo es elevado y se prolonga en el tiempo retrospectivamente, se puede inducir racionalmente de dichos elementos objetivamente contrastados, que una toxicomanía de tal naturaleza ha tenido que ocasionar un cierto deterioro de la facultades intelectivo-volitivas de la persona que, en determinados casos puede haber sido intenso, por lo que, sin necesidad inexcusable de acreditar el déficit psíquico con el que el sujeto hubiera cometido el ilícito, es perfectamente apreciable la atenuante de drogadicción'.

DÉCIMOSEPTIMO.-Que la adicción a las drogas que padecía Domingo al tiempo de los hechos era fuerte lo tiene por acreditado la Juzgadora expresamente en la primera parte del Fundamento de Derecho séptimo de la Sentencia apelada, aunque no lo recoja en la declaración de Hechos probados. Y lo tiene por acreditado con fundamento en lo declarado como perito por el Facultativo del Centro de Salud Zaballa de Osakidetza al que pertenece el Centro penitenciario Araba/Álava, concretamente cuando el perito informa que el Centro de Orientación y Tratamiento de Toxicomanías de Osakidetza de Vitoria-Gasteiz no pauta un tratamiento con metadona como se le acababa de pautar a Domingo al tiempo de los hechos, si no es porque el sujeto presenta una fuerte adicción. Así lo anterior, tenemos que el otro de los dos documentos que admitimos como prueba para esta segunda instancia consiste en un Informe realizado por el Médico responsable del Equipo de Toxicomanías del Centro penitenciario Araba/Álava. Según este Informe, en Diciembre de 2008 ya había constancia de la grave adicción de Domingo a las drogas; y a ese fecha ya había constancia de que su grave adicción lo era precisamente a la heroína y a la cocaína, al punto de que aunque a la fecha de los hechos se le acababa de pautar metadona, todavía persistía en el consumo de heroína. En este sentido, el citado perito Facultativo del Centro de Salud ya había informado que el consumo de Domingo a la heroína y a la cocaína era un consumo activo y descontrolado por vía intravenosa, concluyendo que a su entender a la fecha de los hechos Domingo tenía las facultades de inteligencia y voluntad minoradas porque presentaba muy poca adherencia al tratamiento debido al alto grado de consumo. Así pues, se objetivan elementos de los que poder inducir racionalmente que al tiempo de los hechos Domingo sufría un cierto deterioro de sus facultades intelectivo-volitivas, de manera que en todo caso es apreciable la concurrencia de la atenuante de drogadicción.

DÉCIMOCTAVO.-Como ya hemos dejado señalado en el Fundamento de Derecho cuarto, en la primera sesión del acto del Juicio oral la Defensa manifestó que Domingo había realizado un ingreso de 2.000 euros en concepto de reparación del daño, constando que lo había realizado ese mismo día. Con fundamento en dicho ingreso la Juzgadora aprecia base para la concurrencia de la atenuante genérica de reparación del daño únicamente en lo que hace a la falta de lesiones; y ello teniendo en cuenta que en concepto de responsabilidad civil le condena a indemnizar, conjunta y solidariamente con el resto de participes que resulten condenados: a una hija de Dª Asunción , Dª Estefanía , en la cantidad de 5.000 euros por el dinero sustraído; y, a Dª Asunción , en la cantidad de 7.000 euros por el dinero sustraído, en la cantidad de 54.025 euros por las joyas sustraídas, así como en la cantidad de 1.650 euros por las lesiones causadas. Por otro lado, la Sentencia que condenó a Agustín declara probado que con carácter previo al acto del Juicio Agustín había consignado los 1.650 euros en concepto de la indemnización por las lesiones causadas a Dª Asunción , de modo que por la conformidad de las partes se aprecia la concurrencia de la atenuante de reparación del daño tanto respecto del delito como respecto de la falta. Así las cosas, el recurso termina alegando que procede aplicar a Domingo la atenuante de reparación del daño también respecto del delito, y, además, como muy cualificada, alegación que hace sobre la base de sostener que toda la responsabilidad civil debe reducirse a exclusivamente los 1.650 euros por las lesiones de Dª Asunción . Y, es que, el recurso sostiene que no basta lo declarado por las dos perjudicadas para tener por probada la preexistencia de dinero y joyas, pues podían haber dicho cualquier cantidad de dinero y haber inflado el listado de joyas.

DÉCIMONOVENO.-No obstante, en línea de principio estrictamente no estaríamos en el supuesto que contempla el art. 364 LEcrim porque aparte de una de las agraviadas, el recurso olvida que sí hubo un testigo presencial del hecho, Dª Julieta ; resultando, además, que, como recuerda la Juzgadora, en interpretación de este precepto se viene admitiendo la declaración de la víctima para acreditar la posesión de las cosas sustraídas. Dª Julieta afirmó que los autores metieron lo sustraído en una bolsa de deporte del hijo de Dª Asunción , y que Dª Asunción solía llevar puestas joyas, y que aunque no sabe si tenían dinero en casa, sí sabe que era una familia muy acomodada económicamente; además, Dª Julieta declaró que desde el primer momento Dª Asunción le dijo que el dinero sustraído lo tenía en casa para realizar pagos de la boda de su hijo ya que éste se casaba a finales de mes en Madrid. En la tarde del mismo día de los hechos Dª Asunción ya denunció en comisaría las tres concretas cantidades de dinero sustraídas, explicando con detalle cómo fueron apoderándose de ellas, incluida la cantidad de 5.000 euros que su hija Dª Estefanía guardaba en un dormitorio en el que descansaba habitualmente, así como detalló cómo se apoderaron no sólo de las joyas que usaba a diario las cuales guardaba en la mesilla, sino también del resto de las joyas las cuales guardaba bajo llave en un cajón del armario, quedando en aportar un listado de las mismas, lo cual hizo ocho días después, señalando incluso un valor aproximado de todas ellas a la baja muy similar al valor en el que finalmente han sido pericialmente tasadas en el presente procedimiento. Dª Estefanía ratifica la razón de que tuvieran ese dinero en casa, así como la preexistencia de las joyas que tenía su madre y cómo y dónde las guardaba, explicando que el listado de joyas lo confeccionaron entre los cinco hijos de Dª Asunción haciendo memoria y recordándolas entre todos, diciéndonos la lógica que son las personas del círculo íntimo de la víctima quienes pueden corroborar la preexistencia de las joyas. El ertzaina núm. NUM003 ratifica que realizaron gestiones mediante las cuales comprobaron la realidad y proximidad de la boda del hijo de Dª Asunción , con lo cual no encontramos razones para dudar de la preexistencia del dinero. Como tampoco las encontramos para dudar de la preexistencia de las joyas. Dada la avanzada edad que tenía Dª Asunción , se ajusta a las máximas de experiencia la acumulación durante la vida de una mujer que no ha tenido especiales problemas económicos, de un conjunto de joyas como el que aparece en el listado, el cual hay que decir que tampoco se representa especialmente largo, ni desproporcionado en cuanto a sus cualidades -también detalladas de modo individualizado- a un nivel de vida acomodado. Como informa el perito joyero en base a su experiencia profesional, en la mayoría de los casos las joyas son regalos o vienen de familia, por lo que es normal que no se presenten facturas con las que poder acreditar su preexistencia; como no es habitual, añadimos por notorio, guardar las facturas de las joyas que se van comprando a lo largo de una vida.

VIGÉSIMO.-No apreciándose error en la determinación y fijación de las indemnizaciones que en concepto de la responsabilidad civil derivada del delito establece la Juzgadora, no procede limitar la responsabilidad civil a la derivada de la falta, y, por tanto, queda sin base la alegación de que también procede aplicar, siquiera con el carácter de simple, la atenuante de reparación del daño respecto del delito. El propio recurso viene a admitir que en este caso una sola consignación de 2.000 euros frente a los 66.025 euros, no justifica la admisión del efecto atenuante de la reparación ' simbólica' que el Tribunal supremo en Sentencia núm. 540/13 dice haber admitido ' Solo de forma muy restrictiva y esporádica'. Y es de notar que el recurso siquiera alude a la aplicación de esta atenuante en la responsabilidad criminal de Agustín por el delito, aplicación que, recordemos, se hizo sobre la base de una total conformidad entre las partes que no resulta vinculante en el presente procedimiento por cuanto que en la jurisdicción penal no rige el principio de la cosa juzgada material positiva; sin perjuicio de que, además, en el anterior procedimiento hubo de dejarse para determinar en ejecución de sentencia el valor de la joyas. En conclusión de todo lo hasta aquí expuesto y razonado, procede estimar parcialmente el recurso, únicamente en cuanto a que procede apreciar en la responsabilidad criminal de Domingo por el delito y por la falta, la circunstancia atenuante genérica simple de drogadicción.

VIGÉSIMOPRIMERO.- La Juzgadora individualiza la pena por el delito de robo con violencia e intimidación en las personas con uso de arma concurriendo las agravantes genéricas de abuso de superioridad y uso de disfraz, en 4 años y 6 meses de prisión dentro de la horquilla que va desde los 4 años y 3 meses hasta los 5 años en aplicación del art. 66.1.3ª Cp , teniendo además en cuenta, como un plus de antijuridicidad en este caso, que el robo se perpetró en el interior de la vivienda de la víctima. Apreciada aquí la concurrencia de una atenuante genérica, y, en aplicación del art. 66.1.7ª Cp , compensándola con las dos agravantes, nos quedamos con una agravante y, por tanto, ante un supuesto también resuelto por la regla del art. 66.1.3ª, lo que nos mantiene dentro de la misma horquilla, si bien, al tratarse ya de una sola agravante, y no de dos, debemos reducir la pena individualizada por la Juzgadora, lo cual haremos únicamente hasta los 4 años y 4 mesescon el fin de abarcar así también el referido plus de antijuridicidad. Por su parte, la Juzgadora individualiza la pena por la falta de lesiones concurriendo la agravante genérica de abuso de superioridad y la atenuante genérica de reparación del daño, en 1 mes y 15 días de multa dentro de la horquilla que va desde 1 mes hasta los 2 meses y en aplicación del art. 638 Cp . Apreciada aquí la concurrencia de una segunda atenuante genérica, el criterio de compensación que emplea la propia Juzgadora según su prudente arbitrio, hace que nos quedemos con una atenuante y debamos reducir la pena individualizada por la Juzgadora, lo cual haremos proporcionalmente hasta 1 mes y 7 días.

VIGÉSIMOSEGUNDO.-Ex arts. 239 y 240.1º LEcrim , la estimación parcial del recurso es razón suficiente para declarar de oficio todas las costas de esta alzada, manteniéndose el pronunciamiento sobre las costas de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación deducido por la representación del acusado, Domingo , frente a la Sentencia núm. 289/14 dictada el 3 de Octubre por el Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento abreviado núm. 34/14 del que dimana este Rollo; y, REVOCAR EN PARTE dicha Sentencia, en el único sentido de que debemos apreciar y apreciamos que en la responsabilidad criminal del acusado también concurre la atenuante de drogadicción, y, en su virtud, debemos rebajar y rebajamos la pena de prisiónimpuesta por el delito, dejándola en CUATRO AÑOS Y 4MESES , así como la pena de multaimpuesta por la falta, dejándola en UN MES Y 7DÍAS (370 euros) ; todo ello, manteniendo el resto de los pronunciamientos de instancia y declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Notifíquese así a las partes la presente Sentencia, y personalmente a las dos perjudicadas.

Con Certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe