Sentencia Penal Nº 90/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 10/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934540 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

37051530

GRUPO DE TRABAJO CG

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0003690

Procedimiento Abreviado 10/2014

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3357/2008

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ (PONENTE)

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A nº 90 /2015

En Madrid, a 2 de febrero de 2015

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha enjuiciado los presentes autos de Proceso Abreviado por delito nº 10/2014, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 3.357/2008 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, seguido contra D. Leopoldo , Aurora , Inmaculada , Tomás y D. Arcadio , por los presuntos delitos de apropiación indebida, falsedad documental y encubrimiento.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 5 de marzo de 2013 tuvo entrada en esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid la causa de proceso abreviado por delito nº 10/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid.

SEGUNDO:Se acordó la celebración del plenario para los días 10 y 11 de diciembre de 2014, terminando el plenario el día 23 de enero de 2015. En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal estimó que los hechos eran constitutivos de:

1. Un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.1.6 ° y 74.2, o, alternativamente, un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 , 250.1.6 ° y 74.2, todos ellos del C. Penal , de los que estimó autores a los acusados D. Leopoldo y Dña. Aurora . Solicitó para el acusado D. Leopoldo las penas de tres años y medio de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago. Para la acusada Dña. Aurora solicitó las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ocho meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago.

2. Un delito continuado de falsedad de documento público, oficial y mercantil y de certificados de los arts. 390.1.2 °, 392 , 398 , 399.1 y 74 del C. Penal , del que estimó autor a D. Leopoldo , para el que solicitó las penas de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y diez meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago.

3. Un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 249 y 74.2 del C. Penal , o, alternativamente, un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 , 249 y 74.2, todos ellos del C. Penal , del que estimó autora a Dña. Inmaculada , solicitando la imposición de las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4. Un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 249 del C. Penal , o, alternativamente, un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del mismo texto legal , del que estimó autor a D. Tomás , para el que instó las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5. Un delito de encubrimiento del art. 451.2° del C. Penal del que estimó autor a D. Arcadio , solicitando que se le impusieran la pena de un año y medio de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

(Todos los artículos citados, en su redacción vigente en la fecha de los hechos, anterior a la reforma efectuada por la L.O 5/10).

En concepto de responsabilidad civil instó que el acusado Leopoldo indemnizara a ASCE en 553.386,62 euros; que la acusada Aurora indemnizara a ASCE, solidariamente con el acusado Leopoldo , en 163.012,01 euros; que la acusada Inmaculada indemnizara a ASCE, solidariamente con el acusado Leopoldo , en 41.700,62 euros; y que el acusado Tomás indemnizara a ASCE, solidariamente con el acusado Leopoldo , en 21.000 euros.

Por su parte, la Acusación Particular, que ejerce la FUNDACIÓN ASCE manifestó que los hechos eran constitutivos de

A) Un delito continuado de falsedad de certificados, previsto y penado en el art. 399.1 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo Código , del que estimó autor a D. Leopoldo y para el que pidió la pena de multa de 6 meses, a razón de 12 euros/día, con aplicación del art. 53 del C.P . en caso de impago.

B) Un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1.5 º y 74 del C.P . del que son autores D. Leopoldo , para el que solicitó las penas de 4 años y 6 meses de prisión y Multa de 10 meses, con una cuota diaria de 25 euros, por el delito continuado de apropiación indebida, con aplicación del art. 53 en caso de impago; Dña. Aurora , para la que solicitó las penas de 4 años de prisión y multa de 12 meses, a razón de 12 euros/día con aplicación del art. 53 en caso de impago; Dña. Inmaculada , para la que solicitó las penas de 2 años de prisión; y D. Arcadio como cómplice por omisión, para el que solicitó las penas de 1 año y 6 meses de prisión, y multa de 18 meses, a razón de 12 euros/día, con aplicación del art. 53 en caso de impago.

C) Alternativamente, un delito de encubrimiento del art. 451 del C.P , en relación con un delito de apropiación indebida de los art. 252, en relación con el 250.1.5 y 74 del mismo Código , del que estimó autor a D. Arcadio y para el que solicitó las penas de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 18 meses, a razón de 12 euros/día, con aplicación del art. 53 en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil instó que los acusados indemnizaran solidariamente a ASCE en 553.386,62 euros, estableciendo que D. Arcadio responderá de manera subsidiaria respecto de los otros acusados.

Las respectivas defensas de los acusados instaron su libre absolución.

TERCERO:Así, tras la práctica de las pruebas declaradas pertinentes, y tras darse a los acusados la oportunidad de tener la última palabra, quedaron los autos conclusos para sentencia.

Es ponente de la presente Sentencia el Magistrado-Juez D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Se declara expresamente probado que el acusado, D. Leopoldo , mayor de edad y carente de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, trabajo como gerente contable en la Fundación Asce desde febrero de 2003 hasta abril de 2008 en que fue despedido, teniendo entre sus funciones la gestión de las nóminas de los trabajadores de la Fundación y sus Residencias de Ancianos, el pago de impuestos, Seguros Sociales, y contabilidad.

Así, durante los años 2005, 2006, 2007 y hasta abril de 2008, con ánimo de lucro se apropió de dinero de la Fundación Asce de la siguiente manera:

1. Como quiera que era él el que preparaba un soporte magnético que enviaba a la entidad CajaMadrid para el pago de las nóminas a los trabajadores tanto de los Servicios Centrales como de las Residencias de Ancianos de la Fundación, modificó los listados remitidos por la Gestoría de manera que él cobraba su nómina sin descuento alguno ni por retención de IRPF ni por Seguridad Social, logrando con ello unos ingresos indebidos por importe de 18.999,51 euros en el periodo de tiempo indicado. Igualmente ingresó en su cuenta cheques librados contra la cuenta de la Fundación Asce por importe total de 2.453,58 euros que no se corresponden con servicio alguno prestado por el acusado para la Fundación.

2. Incluyó, con pleno conocimiento de las mismas, a su esposa, la acusada Dña. Aurora , y a su hija Dña. Inmaculada , ambas mayores de edad y carentes de antecedentes penales en los listados de nóminas de varias de las residencias de ancianos de la Fundación, siendo que jamás han sido trabajadoras de ninguna de ellas, percibiendo ambas con regularidad nóminas de dichas residencias, en el caso de la acusada Dña. Aurora por importe de 153.603,75 euros y de Dña. Inmaculada por importe de 17.035 euros. Del mismo modo, ambas recibieron en sus cuentas bancarias de titularidad exclusiva ingresos de cheques librados contra la cuenta de la Fundación Asce y de transferencias del mismo origen que no se corresponden con operación real alguna, por importes de 9.408,26 euros en el caso de Dña. Aurora y de 24.665,72 euros en el caso de Dña. Inmaculada .

3. Remitió a una cuenta bancaria de su hijo, el acusado D. Tomás , mayor de edad y carente de antecedentes penales la suma de 21.000 euros el día 4 de diciembre de 2007, dinero que fue empleado al día siguiente, 5 de diciembre de 2007 para el pago de una letra de cambio de pago a cuenta de una vivienda adquirida por los cónyuges D. Leopoldo y Dña. Aurora en la localidad de Ávila a la empresa Nueva Carbajosa, S.L.

No consta acreditado que el acusado D. Tomás tuviera conocimiento de que su padre se disponía a ingresar en su cuenta la suma de 21.000 euros ni que de ninguna manera se haya aprovechado u obtenido beneficio por ello.

Consta acreditado que el último acto de apropiación indebida de dinero cometido por la acusada Dña. Inmaculada tuvo lugar en el mes de abril de 2008, pero no se dirigió el proceso contra la misma sino hasta el día 22 de marzo de 2012, fecha en que se le notifica que queda citada para prestar declaración como imputada.

Consta acreditado que el acusado D. Leopoldo , procedió a crear en fecha 31 de enero de 2008 un certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social según el cual la Fundación Asce se encontraría a la fecha de su emisión al corriente de pago de los seguros sociales cuando no era así. Consta igualmente acreditado que el mismo acusado procedió en fecha 12 de enero de 2008 a crear un certificado de la Agencia Tributaria para acreditar que la Fundación se encontraba al corriente en la presentación de las declaraciones fiscales y en las autoliquidaciones cuando no era así. No consta debidamente acreditado que los certificados de fechas 7 de febrero de 2007 y 13 de febrero de 2008 emitidos por la entidad Cajamadrid fueran creados por el acusado.

No consta debidamente probado que el acusado D. Leopoldo haya procedido a realizar la firma de Dña. Marí Trini , Presidenta del Patronato de la fundación Asce en las fechas de los hechos, ni que de esa manera haya procedido a emitir y cobrar por ventanilla cheques al portador contra la cuenta bancaria de la Fundación por un importe total de 105.025,17 euros.

Consta acreditado que el acusado D. Arcadio , mayor de edad y carente de antecedentes penales, censor Jurado y auditor de cuentas, auditó las cuentas de la Fundación Asce correspondientes a los ejercicios 2005 y 2006. No consta probado que el citado auditor tuviera conocimiento alguno de los actos delictivos perpetrados por el acusado D. Leopoldo , ni que ayudara en forma alguna al mismo a aprovecharse de los efectos de sus delitos, ni que participara en forma alguna en los mismos.

Fundamentos

PRIMERO:En primer lugar, y encontrándonos en sede de un proceso penal, rige el derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española . Ello implica que a la hora de valorar las pruebas que se han practicado en el plenario debe efectuarse una triple comprobación:

1) Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

2) Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

3) Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que si bien la propia estructura y configuración de los delitos que han sido objeto de acusación puede llegar a dificultar la actividad probatoria, dado el marco de intimidad en el que suelen perpetrarse este tipo de ilícitos, no por ello puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Asimismo como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado sustentándose la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

SEGUNDO:En el presente caso, comenzó la celebración del plenario con la declaración del acusado D. Leopoldo , el cual manifestó que trabajó en 'Asce' desde marzo de 2003 hasta mayo de 2008. Que era el contable, si bien en su nómina ponía director administrativo. Que no podía ordenar pagos, pues no tenía facultades para ello. Que no era el encargado de pagar las nóminas, sino que preparaba unos disquetes y los llevaba al banco. Que no se ocupaba de ingresar en la Seguridad Social las cotizaciones de los trabajadores, sino que llevaba los TC1 y TC2 al banco. Que los pagos y los impuestos quien los hacía era la gestoría. Que Inmaculada es su hija, Tomás su hijo e Aurora su esposa. Que en los años 2007 y 2008 la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) se puso en contacto con las personas de la Fundación, en concreto con Marí Trini y con la tesorera Coro y con los directores de las residencias de El Ferrol y Sevilla para comunicarles que debían casi quinientos mil euros. Que los embargos de la TGSS vienen de años atrás. Que la Directora de la residencia de El Ferrol era también miembro del Patronato de la Fundación. Que fue el Patronato el que le mandó a él a negociar a la TGSS y alcanzó un acuerdo con el órgano para pagar 20.000 euros cada mes. Que todos sabían lo de los embargos que había por parte de la TGSS. Que desde enero de 2006 hasta abril de 2008 cobró el declarante nóminas por más importe del que le correspondía. Que eso se lo habían autorizado las personas que dirigían la fundación, los miembros del Patronato. Que se lo autorizaron porque le habían prometido subidas de sueldo. Que lo que cobró de más es lo que debía de abonar por IRPF y por Seguridad Social. Que las nóminas le llegaban a él de la gestoría, él las pasaba a un disquete y lo remitía al banco para que hiciera las transferencias. Que los importes y las personas que debían de cobrarlos se lo facilitaba la gestoría de cada residencia. Que en el caso del declarante y dos personas más, sus nóminas eran fijas y no cambiaban. Que era el Patronato quien decía lo que tenía que cobrar el declarante. Que en agosto de 2006 y noviembre de 2007 es cierto que ingresó dos cheques en su cuenta que habían sido autorizados por el Patronato. Que esos pagos obedecían a que el debió de adelantar el pago de alguna factura de la Fundación y por lo tanto se trataba de que le devolvieran lo que él había anticipado. Que tenía los justificantes de los pagos a cuenta que había efectuado el declarante. Que el perito no le pidió toda la documentación que obraba en su poder. Que ni su mujer, ni su hija ni su hijo trabajaban en Asce. Que entre enero de 2005 y abril de 2008 no es que hayan tenido esos familiares retribución de Asce, sino que lo que han recibido en sus cuentas es porque él había dejado dinero previamente a la fundación. Que el que los ingresos en la cuenta bancaria de su mujer ponga que son en concepto de nómina, es porque los pagos iban en el disquete de las nóminas, pero era una devolución. Que esos ingresos se producían todos los meses porque no había un duro en la Fundación y él tenía que adelantar dinero a la fundación constantemente. Que la nómina que él cobraba en esa época era de unos tres mil euros al mes. Que él no es cierto que haya adelantado a la Fundación 247.000 euros. Lo que sucede es que se trata de una única operación repetida varias veces. Que su esposa es ama de casa. Su hija era en esas fechas estudiante. Que su hijo trabajaba, si bien a veces estaba desempleado. Que no sabe el declarante cuánto dinero prestó a la Fundación. Que el dinero que prestaba él a la Fundación lo sacaba de otro trabajo que él tenía, trabajo en el que ganaba mucho. Que a su hijo es verdad que le transfirió 21.000 euros que eran debidos a un préstamo que él le pidió a la Fundación, préstamo que se documentó por escrito. Que sus documentos han desaparecido. Que esos 21.000 euros eran para pagar una letra de un piso. Que ingresó el dinero en la cuenta de su hijo porque la letra iba a ser girada a esa cuenta. Que no es cierto que haya cobrado cheques al portador por importes siempre inferiores a 3.000 euros hasta un total de unos 105.000 euros. Que él no ha perdido la contabilidad de la fundación puesto que él no tenía los documentos. Que todos los papeles los tenía en su despacho y han desaparecido. Que él hacía un 'back up' en un disco duro externo. Que su portátil, que estaba en el despacho, ha desaparecido. Que la gestoría externa no la llevaba un hermano del declarante. Que ese hermano era simplemente socio de la gestoría, pero de seguros sociales no sabe nada. Que no es cierto que falsificara un certificado de la TGSS. Que a Loreto no le mandó este certificado. Que no es cierto tampoco que falsificara un certificado de la Agencia Tributaria. Que respecto de los certificados de Cajamadrid quiere decir que el declarante no tenía poderes para pedir certificados a los bancos. Que estos certificados nos los ha presentado ante el Patronato. Que en el año 2008 la Fundación comenzó a ir mal, y ello a raíz de que se terminara de construir una nueva residencia, cuyo presupuesto se duplicó. Que él se opuso a muchas cosas que hacían en la Fundación. Que la Fundación recibía mucho dinero de subvenciones, pero ahora no se sabe dónde está ese dinero. Que le han despedido para justificar cosas que han pasado. Que no hubo ningún problema entre él y la Fundación. Que la auditoría que se hacía era externa. Que él le daba la documentación que le pedía al auditor. Que él le pedía a cada director de residencia los documentos necesarios para la auditoría. Que estuvo trabajando en la Fundación hasta el mes de mayo de 2008. Que su despido fue declarado procedente. Que en los TC1 Y TC2 de la Fundación no figuraban ni su esposa ni sus hijos porque no eran empleados de la misma. Que es verdad que en los disquetes introdujo el declarante a su mujer e hijos. Que los puso en diferentes residencias. Que esas cantidades eran devoluciones de dinero. Que sabe que si presta dinero a la Fundación eso debe de constar en la contabilidad de la misma. Que la verdadera deuda con la TGSS la reflejó con arreglo a la documentación de que disponía. Que es el perito el que dice que el declarante no ha contabilizado la deuda. Que no es cierto que el día 25 de abril de 2008 le dijera a la Policía que él no tenía la documentación de la Fundación. Que Alvaro se puso en contacto con él. Le dijo que había habido embargos de pisos de la Fundación. Que en la contabilidad, el declarante reflejó el acuerdo alcanzado con la TGSS de pagar 20.000 euros al mes para saldar la deuda. Que no sabe quién le mandó a la testigo Loreto el certificado. Que las deudas con la Seguridad Social comenzaron a raíz de construirse la residencia que tuvo el doble de coste de construcción que lo presupuestado. Que esto lo conocía el Patronato. Que la Seguridad Social embargaba básicamente a las residencias de Sevilla y El Ferrol. Que los cheques al portador no los ha firmado él, que eran firmados por alguien del Patronato. Que para pedir subvenciones hay que estar al corriente del pago de la TGSS. Que él ha rellenado peticiones pero no las ha firmado porque no le correspondía hacerlo. Que los certificados de estar al corriente de pago son un contrasentido porque no era cierto que lo estuvieran. Que cada gestoría era la que pedía los certificados. Que el Patronato conocía la deuda con la TGSS y sabía del plan de pagos de 20.000 euros al mes y sabía también que existían embargos sobre cuentas de residencias. Que la transferencia de 21.000 euros es para la letra. Que su hijo le llamó después preguntándole por ese ingreso y él se lo explicó. Que no recuerda a nombre de quién iba la letra. Que la vivienda que se pagaba con esa letra está a nombre del declarante. Que el auditor hizo su auditoría de los ejercicios 2005 y 2006, puesto que de los años 2007 y 2008 no las ha hecho. Que las cuentas que le entregó al auditor estaban formuladas y firmadas por el Patronato. Que en la caja no había dinero desde que se empezó a construir la nueva residencia. Que los papeles que ha intentado aportar hoy no habían sido aportados antes a la causa.

Seguidamente prestó declaración la acusada Dña. Aurora , la cual contestó a las preguntas de las partes exponiendo que está casada con Leopoldo . Que la declarante no ha trabajado para Asce. Que cobró en una cuenta corriente de su titularidad 1.995,50 euros fijos cada mes. Que se lo ingresaba su marido pero o era una nómina. Que no recuerda si le ingresó también dos cheques. Que puede ser que le hiciera una transferencia. Que no sabe a qué se debieron esos pagos. Que había prestado dinero a la fundación, que era dinero que le pedían a su marido. Que la cuenta donde ella recibía el dinero era de su exclusiva titularidad. Que el préstamo para la Fundación pasaba por ella. Que siempre ha sido ama de casa. Que no sabe nada de contabilidad, no sabe usar una tarjeta bancaria. Que en la actualidad tiene problemas psiquiátricos debido a que padece una fuerte depresión.

A continuación prestó declaración también como acusada Dña. Inmaculada , hija de los dos anteriores acusados, la cual manifestó que en los años 2006 a 2008 tuvo una cuenta en Cajamadrid. Que no sabe si en este tiempo recibió dinero de Asce en tal cuenta. Que ella no manejaba su cuenta, sino que la manejaba su padre. Que su padre no le consultaba. Que ella no se ha preocupado de mirar los extractos. Que ella era estudiante de derecho. Que no sabe nada de esas cantidades. Que ella no le ha prestado dinero a Asce. Que alguna vez sí que ha dispuesto de su cuenta. Que supone que tenía dinero en ella, si bien no conocía con detalle el saldo.

Después, declaró como acusado igualmente D. Tomás , hijo igualmente de los dos primeros acusados, relatando que no ha trabajado nunca para Asce. Que es cierto que recibió una transferencia de 21.000 euros en su cuenta. Que entonces él estaba trabajando en Cádiz. Que miró su cuenta para ver si Seat le había pagado y vio el ingreso, llamando inmediatamente a su padre. Que su padre le dijo que había pedido un préstamo a la Fundación para pagar una letra de un piso de Ávila. Que esa fue la única vez que recibió dinero en su cuenta. Que él no ha prestado dinero a la Fundación.

Finalmente, compareció el último de los acusados, D. Arcadio , auditor de las cuentas de la Fundación en los ejercicios 2005 y 2006. Dijo que fie auditor externo de Asce en esos dos ejercicios. Que las cuentas se presentaron al año siguiente. Que el contrato de auditoría lo firmó con el Patronato. Que el declarante trataba en el día a día con el contable, el Sr. Leopoldo . Que la documentación que le entregaba el contable estaba completa. Que de dicha documentación se derivaban deudas con la Seguridad Social. Que no vio que la familia del contable recibiera dinero. Que no sabía nada de la familia del contable. Que él no tenía que investigar nada acerca de las relaciones familiares del contable. Que para hacer la auditoría le entregan los documentos habituales y normales en estos casos, facturas, extractos bancarios, los TC1 y TC2, etcétera. Que a 31 de diciembre había una deuda con la Seguridad Social por los seguros sociales del mes de diciembre que debía de pagarse en enero. Que él se fió de la documentación que le entregaba el contable. Que de los que no estaba contabilizado, él no sabía nada. Que está en completo desacuerdo con las conclusiones del perito auditor. Que no sabe nada de préstamos a la Fundación. Que si eso hubiera estado contabilizado, él lo habría reflejado. Que no es ni amigo ni enemigo de Leopoldo . Que cada residencia tenía su contabilidad y luego había un consolidado. Que el Sr. Leopoldo llevaba la contabilidad de las seis residencias. Que él no vio cheques, puesto que cuando se paga o ingresa un cheque, el documento se lo queda el banco. Que si el Patronato dice que ellos no han firmado esos cheques habrá que averiguar quién lo ha hecho. Que no se acuerda de si constaba una transferencia mensual a la TGSS de 20.000 euros. Que el perito contable no se ha dirigido al declarante para nada. No, que sí que le llamó para pedirle documentación, pero sucedió que el declarante había perdido los papeles y así se lo dijo al perito. Que como era su deber, comunicó esta circunstancia al Instituto.

A continuación se practicó la prueba testifical, comenzándose por la comparecencia de Dña. Marí Trini . Manifestó que en el periodo entre los años 2005-08 fue la Presidenta de Asce. Que desde 2007 hasta hoy es la Vicepresidente. Que en el Patronato hay quince personas. Que el acusado era el administrador. Su principal función era la contabilidad pero también recibía la correspondencia, abría cartas, etcétera. Que los pagos a la Seguridad Social los llevaba el acusado. Que en la Fundación había unos 130 trabajadores. Que las órdenes al banco las daba él. Que tenía autorización para hacerlo. Que las nóminas las hacía una gestoría, y luego el acusado pasaba los datos a un fichero que mandaba al banco para que pagase las nóminas. Que la última persona que tocaba las nóminas era el acusado. Que se enteraron a raíz de descubrirse todo de que un hermano del acusado era socio de la gestoría. Que lo supieron en abril de 2008. Que luego se enteraron de los de la TGSS, y eso fue a través del recaudador ejecutivo. Que en el año 2007 tuvieron embargos en las cuentas de la residencia de El Ferrol, pero el acusado les dijo que había sido un error de la Seguridad Social y que se lo iban a devolver. Que descubrieron que se habían falsificado certificados. Que en la residencia de El Ferrol pidieron un certificado de hallarse al corriente de pago con la Seguridad Social para solicitar una subvención a la Diputación de Lugo. Que ese certificado falso lo mandó el acusado. Que había dos o tres certificados falsos. Que el más significativo es el que se envió a la Diputación. Que los certificados de Cajamadrid y de Hacienda se los dio el acusado. Que se fueron enterando de las deudas. Que estos certificados los aportaron al juicio laboral. Que la mujer, hija e hijo del acusado no trabajaban para Asce. Que descubrieron en abril de 2008 todo. Que el día 25, viernes, Alvaro les puso al corriente de lo que pasaba. Que no consiguieron que el acusado les diera ninguna explicación. Que esa tarde pudieron una denuncia en la Policía. Que al lunes siguiente fueron a la oficina el gestor, Luis Manuel , y el socio de este, dándose cuenta el socio que su cuñada y sobrinos figuraban en la nómina de Asce. Que se quedó asombrado. Que el perito se puso en contacto para que el acusado le facilitara la documentación. Que no es verdad que ella ni el Patronato hubieran autorizado al acusado para inflarse la nómina. Que tampoco existía ninguna clase de pago autorizado a favor de la esposa ni hijos del acusado. Que no han prestado 21.000 euros al acusado en ningún momento. Que ni el acusado ni su familia han prestado jamás dinero a la Fundación. Que en los meses anteriores a abril de 2008 no hubo problema alguno. Que el acusado era su persona de confianza. Que se mueven en un entorno de voluntariado donde cada uno da lo mejor de sí. Que al perito le dieron lo que pudieron de la contabilidad. La tuvieron que rehacer como pudieron. Que debido a los impagos a la TGSS han tenido que abonar recargos, y perdieron exenciones. Que lo que no se ingresó en la Seguridad Social no les consta que se lo haya quedado el acusado. Que los cheques al portador por importe de 105.000 euros eran firmados por la Presidente o la Vicepresidente. Que no hacen cheques más que en contadas ocasiones. Que todos esos cheques son falsos. Que siempre eran por importes inferiores a 3.000 euros. Que ella ha visto un taco de cheques autocopiativos que usaba el acusado. Que aparecía la firma de la declarante, pero no era suya. Que de los ejercicios 2005 y 2006 se hizo una auditoría externa. Que para ello, el auditor recibía toda la documentación. Que era el acusado el que elaboraba las cuentas de la Fundación. Que él solía presentarles las cuentas al Patronato, y firmaban lo que él les presentaba. Que siempre habían estado al día con los pagos, y ahora han conseguido volver a estarlo. Que Alvaro les dijo que había intentado hablar con ellas varias veces, pero que no lo había conseguido. Que les dijo que llevaba en tratos y conversaciones con el acusado tiempo. Que el día que quedaron en reunirse con él, les pidió expresamente que no fueran con el acusado. Que en el despacho de la Fundación encontraron recortes de certificados, recortes que aportaron al proceso laboral. Que el perito judicial les pidió documentación y le dieron todo lo que tenían. Que sabe que perito pidió informes a bancos. Que el mismo día 28 de abril el ordenador personal del acusado se lo llevó el gestor de Asce, quedando en el despacho los demás ordenadores. Que los cheques los aportaron para el juicio laboral. Que el banco nunca les llamó en relación a los cheques. Que no hay justificación alguna de facturas que den soporte a los cheques por lo que el único que ha podido cobrar los cheques es el acusado. Que todas las semanas se reunían con el acusado dos o tres veces. Que lo de pagar 20.000 euros al mes a la TGSS fue algo que firmo el acusado por él, sin que el Patronato lo supiera. Que de eso se enteraron cuando se habló por fin con Alvaro . Que los pagos se hacen por transferencia. Que el acusado tenía autorización en los bancos para hacer pagos entre las residencias y a las administraciones públicas. Que para el juicio laboral presentaron esa documentación. Que el ordenador del acusado se lo llevó el día 28 de abril el gestor Luis Manuel . Que al acusado no le volvieron a dejar entrar en el despacho. Que en la cuenta de la Fundación quienes estaban autorizados eran la Presidenta y la Vicepresidenta. Que no conoce los términos del contrato que se firmó con el auditor externo. Que las auditorías de los años 2007 y 2008 las hizo otro auditor distinto.

En segundo lugar compareció el testigo Luis Manuel , narrando que en los años 2005-08 era el gestor que hacía las nóminas y los seguros sociales de la Fundación Asce. Que para el pago de las nóminas ellos las elaboraban en la gestoría, con indicación de lo que cada trabajador tenía que cobrar y lo mandaban a la administración de la Fundación que era quien daba las órdenes de pago. Que ellos elaboraban lo que cada uno tenía que cobrar. Que en los listados que él hacía no figuraban ni la esposa ni los hijos del acusado. Que luego el acusado añadía lo que quería. Que la gestoría no tenía relación con el banco. Que se dieron cuenta de lo de la esposa del acusado porque su socio en la gestoría era hermano del acusado. Que la gestoría hizo las nóminas y las órdenes de pago de las mismas después de que se despidiera al acusado. Que en su momento pidieron un certificado de que estaba al corriente de pago de las cotizaciones a la Seguridad Social y salió que tenían deudas Que el acusado le dijo que eso era un error y que lo iban a arreglar. Que no es posible que no le quieran en la nómina al acusado ni la retención de IRPF ni la Seguridad Social, puesto que eso lo hace automáticamente un programa informático. Que él no se llevó nada de nadie de la Fundación. Que les faltaba dinero, pero no puede recordar ahora qué cantidades. Que una vez que se descubrió todo, negoció con la TGSS un aplazamiento de pago de la deuda.

En tercer lugar prestó declaración como testigo Alvaro . Dijo que es recaudador de la Seguridad social. Que la Fundación Asce generó deudas por cuotas de seguridad social por importe de 565.239,17 euros. Que esta deuda se ha ido pagando poco a poco. Que los impagos se deben a las cotizaciones de los trabajadores desde junio de 2006. Que enviaron una providencia de apremio por correo a la sede central de la fundación. Que se enviaron cartas reclamando la deuda. Que practicaron embargos. Que el Sr. Leopoldo fue a la oficina de la TGSS y hablaron de cómo liquidar las deudas. Que habló con el declarante y le planteó lo de pagar 20.000 euros al mes pero eso evolucionaba bien. Que tuvieron varias entrevistas. Que de la Fundación no trataba con nadie más que con el Sr. Leopoldo . Que como vio que la cosa no terminaba de ir bien, el declarante entendió que debía de hablar con alguna persona más. Que cada mes se generaba una deuda de 50.000 euros, pero solo se pagaban 20.000 euros. Que al final, y a través del Ministerio de Trabajo, contactó con una persona del Patronato. Que habló con Marí Trini y esta persona manifestó sorpresa total por la deuda, no lo sabía. Que respecto del documento obrante al folio 95 de los autos que se le exhibe, manifiesta que es falso. Que se lo enviaron desde Galicia. Que no es verdad que el día 31 de enero de 2008 estuviera la Fundación al corriente de pago. Que con el acusado solo hubo negociaciones verbales no se firmó nada.

En cuarto lugar declaró como testigo Isidora , manifestando que era la tesorera de la Fundación en las fechas de los hechos. Que el acusado estaba autorizado para pagar nóminas, transferencias de una residencia a otra y pagos desde la sede a las residencias. Que para los talones solo tenían firma la Presidenta y la vicepresidenta. Que respecto de los certificados falsos, los consiguieron porque se los dio el propio Sr. Leopoldo . Que él les entregó un certificado de que estaban al corriente de pago con la Seguridad Social. Que fue el acusado el que envió ese certificado a El Ferrol. Que los certificados de Hacienda y de los bancos aparecieron en el despacho del acusado. No se los presentaron. Que encontraron recortes de certificados. Que el acusado no le informó de que estuviera negociando nada, no les dijo que hubiera deudas. Que como tesorera, recibe, junto con el resto del equipo de trabajo, las cuentas de la Fundación. Que era el acusado el que hacía las cuentas y entre todo su equipo las veían. Que el acusado no tenía facultades para hacerse transferencia a su cuenta corriente. Que les han falseado las firmas porque encontraron cheques falsos. Que el banco no le llamó a la declarante nunca.

En quinto lugar prestó declaración el testigo Agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 que explicó que recibieron un escrito de la Seguridad Social en el que les comunicaban que había un documento falso. Que comprobaron que el documento era falso. Que no se había pedido oficialmente ningún certificado a la TGSS de que la Fundación estuviera al corriente de pago. Que ese documento había sido remitido desde El Ferrol por Loreto a la Diputación de La Coruña para pedir una subvención. Que la testigo les dijo que ese documento se lo había dado el acusado, el Sr. Leopoldo . Que la huella electrónica del certificado también comprobó que era falsa.

En sexto lugar declaró como testigo Apolonia , que manifestó que no sabe quién hizo las auditorías de los ejercicios 2007 y 2008, pero que no fue el acusado Arcadio . Que exhibido el folio 749 no recuerda qué es lo que decía el contrato de auditoría. Que el Sr. Arcadio hizo una o dos auditorías. Que los anteriores auditores fueron muy exhaustivos.

En séptimo lugar compareció el testigo José , exponiendo que el acusado, Leopoldo compró una vivienda en Ávila a una empresa a la que el declarante representaba. Que no se acuerda de los pagos concretos que se hicieron. Que no recuerda si tuvo contacto con el hijo de los compradores.

A continuación compareció el perito judicial Jose Ignacio . Manifestó que ratifica su informe. Que para hacer su informe tuvo toda clase de dificultades. No había documentación contable de los ejercicios 2006 y 2007. No aparecía el ordenador con el programa de contabilidad. Tuvo que montar los balances y cuentas de pérdidas y ganancias con extractos de los bancos y con lo que le pudo entregar la Fundación. También solicitó información a Hacienda y a la Seguridad Social a través del Juzgado. Que la Fundación le proporcionó algún documento pero tenían pocos. Al acusado no le pidió nada porque no estaba. Le pidió cosas a la gestoría que llevaba las nóminas. Habló con el hermano del acusado que era socio de la gestoría y no le proporcionó nada. Le dijo que no existían. El auditor le dijo que se le habían perdido los papeles de trabajo del año 2000-06. Que los certificados son falsos. Que pidió los códigos de verificación de Hacienda y se vio que no coincidían. Ni si quiera se habían llegado a solicitar dichos certificados. Le dijo Hacienda que ese certificado nunca se había llegado a emitir. Además, la administración de la Agencia Tributaria que constaba en el sello ya no existía si quiera físicamente a la fecha del certificado. En cuando al certificado de la TGSS es falso porque le acreditó la Seguridad Social que había deudas. La huella digital del certificado no era correcta, era falsa. Los certificados de Cajamadrid decían que los pagos a la Seguridad Social se habían realizado. La oficina de Cajamadrid dijo que eran falsos. Constaba en esos certificados de Cajamadrid que se habían pagado los seguros sociales cuando la Unidad de Recaudación decía que no. Que ignora qué es lo que hizo el acusado con el dinero de la TGSS. Que en cuanto al pago de nóminas, el acusado se pagaba a sí mismo su nómina con el importe bruto, sin quitar IRPF ni pasivos. Que pagaba una nómina a su mujer y a su hija. Que para comprobarlo miró los extractos bancarios de los beneficiarios. Que el importe neto de las nóminas que enviaba la gestoría no coincidía con el importe del disquete que luego mandaba el acusado al banco. Que como perito no ha detectado que el acusado hiciera préstamos a la Fundación. Que todos los meses cobraban un importe por nómina su esposa e hija. Que vio que en las cuentas de los familiares del acusado había ingresos por cheques, que vio los apuntes, no los cheques físicamente. Que en la Fundación nadie sabía que se habían librado esos cheques. Que comprobó que en las cuentas bancarias de Asce estaba la salida de fondos de los cheques y en las cuentas de los familiares las entradas de fondos. Que igual mecanismo se utilizaba para las transferencias. Que en Cajamadrid le mostraron que el acusado estaba autorizado para hacer pagos de una residencia a otra y desde la sede central a las residencias. Que no le enseñaron que estuviera autorizado para hacer transferencias al exterior. Que no sabe con qué firma hacía las órdenes de transferencias. Que le enseño a Marí Trini unos ochenta o cien cheuques y le dijo que la firma no era suya. Que la auditoría que había hecho el auditor no sirve. Que para auditar cuentas se necesita entre otras cosas independencia para emitir un informe razonable. La labor del auditor no es buscar fraudes, alzamientos de bienes o estafas. Debe dar no obstante una prueba de razonabilidad del estado financiero. El auditor emitió un informe de opinión limpio, sin salvedades, lo cual implica que era perfecto. No hizo cotejo alguno. Debió de coger los listados de nóminas del gestor externo y cotejarlo con el banco, pero no lo hizo. Esto que está diciendo es una prueba de auditoría básica. Que evidentemente no se han de comprobar todas las operaciones. Se ha de hacer un muestreo para ver la razonabilidad. Que debió de comprobar si algún cheque se correspondía con alguna operación real. Que debió de comprobar por muestreo si los pagos del banco se correspondían con los apuntes contables. Que igualmente hay que comprobar por ejemplo que se han ingresado las retenciones por IRPF o los seguros sociales. Que al no obrar bien el auditor, la Fundación no ha podido saber lo que estaba pasando. Que desconoce si había salidas de fondos en las cuentas del acusado y su familia, pues no las analizó, salvo la de 21.000 euros a favor de la empresa Nueva Carbajosa.

En penúltimo lugar compareció la testigo Loreto , que en las fechas de los hechos era la directora de la residencia de El Ferrol. Manifestó que ella formaba parte del Patronato de la Fundación. Que su relación con la sede central de Madrid era para pedir documentación, oficial que precisaba para a su vez pedir ayudas a la Diputación. Que del mismo modo, si necesitaba dinero porque no le llegaba, se lo pedía a la central. Que con quien tenía ella relación era con el Sr. Leopoldo . Cuando necesitaba dinero o algún documento a quien se lo pedía era a él. Que a principios del año 2008 solicitó a la central una certificación de estar la Fundación al corriente del pago de la seguridad social a los efectos de pedir una subvención. Que la declarante tenía todos los pagos de su residencia al día, si bien una vez le llamó la directora de la oficina de La Caixa de Galicia de El Ferrol porque le habían bloqueado la cuenta. Que le dijo al banco que no podía ser lo de ese bloqueo pues ella tenía todos sus pagos al día. Que llamó al Sr. Leopoldo y este le dijo que no se preocupara, que le mandaba el dinero que necesitase. Que eso debió de pasar unas tres o cuatro veces. Que el Sr. Leopoldo le llegó a decir que era mejor que no tuviera el dinero en la cuenta, que lo guardara en la propia residencia. Que el certificado de no tener deudas con la seguridad social se lo mandó el acusado y ella lo presentó en la Diputación. Que fue a presentar las nóminas al banco y la directora le dijo que le habían bloqueado la cuenta otra vez desde la TGSS y ella le dijo a la directora que no podía ser, mostrándole el certificado que le había enviado el Sr. Leopoldo . Que desde la Caja de ahorros llamaron a la TGSS y le comunicaron que había una deuda enorme. Que desde la TGSS dijeron que querían hablar con alguien del Patronato. Que desde el banco, la declarante llamó a la anterior Presidenta, a Marí Trini , a la cual le dijo que llamara al Sr. De la TGSS y así se descubrió todo. Que después de eso la declarante mandó el certificado falso que tenía en su poder a la central, pero le decían que no lo recibían. Que tuvo que llamar por teléfono a Marí Trini y volver a mandarlo y entonces les llegó. Que después de eso ya no volvió a tener más relación con el acusado. Que Leopoldo estaba solo en el despacho de la central. Ella no hablaba con nadie más. Que Marí Trini y todas las demás confiaban en él. Que la primera vez que le embargaron cuentas fue en mayo de 2007.

Finalmente compareció el testigo representante del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, Lázaro , el cual manifestó que el auditor contable está sometido a la Ley de auditoría de cuentas. Que el auditor debe fiarse de las cuentas que le facilita el contable, pero debe buscar posibles errores o irregularidades, fraudes, como se llaman ahora en la normativa. Que un auditor no puede emitir una certificación de que las cuentas estén bien al cien por cien, que trabaja en términos de importancia relativa. Que puede haber irregularidades pero que debido a su escasa importancia no se reflejen en el informe final. Que si el auditor encuentra irregularidades que exceden de lo que se conoce como cifra de importancia relativa, debe de informar a la dirección de la entidad auditada.

TERCERO:Antes de entrar a la valoración de la prueba practicada, debe de motivarse por escrito una decisión tomada por el Tribunal con anterioridad a la formulación de sus respectivos informes finales por las partes. Así, en trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal formuló un nuevo escrito de conclusiones definitivas en el que introdujo, como alternativa de calificación penal a la que venía sosteniendo de delito de apropiación indebida, el tipo penal de estafa de los artículos 248.1 , 249 , 250.1.6 ª y 74.2 del Código Penal , acusando del mismo a los acusados Leopoldo , Aurora , Inmaculada y a Tomás . Sin embargo, como ya dijimos oralmente en el Juicio Oral, encuentra esta Sala problemas con este cambio o alternativa de calificación jurídico penal a los efectos del principio acusatorio y en aras a la interdicción de indefensión de los acusados.

Compendia muy acertadamente la doctrina de nuestro Tribunal Supremo en la materia la SAP de Tarragona de 5 de junio de 2014 al señalar que, la STS 1094/2007 de 27.12 , reitera que el principio acusatorio, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, consiste 'en el respeto al derecho de toda persona a conocer con exactitud la acusación formulada contra ella, íntimamente vinculado, por tanto, con el fructífero ejercicio del derecho de defensa, de modo que resulte imposible que el Juez condene por infracciones que no han sido objeto de acusación, o por un delito más grave de aquel por el que se acusó, o distinto de éste, salvo que ambos, el que es objeto de acusación y el sancionado, guarden tal relación de homogeneidad en sus elementos integrantes que, verdaderamente, no haya duda de que la Defensa pudo ejercerse con la exigible suficiencia, respecto de la infracción en definitiva objeto de castigo, o aplicando circunstancias agravantes o subtipos agravados no invocados por la Acusación. Impidiéndose, en definitiva, la posibilidad real de defenderse a quien ignora o considera lógicamente innecesario que deba hacerlo respecto de un determinado extremo gravoso para él'.

Advierte la precitada sentencia que los delitos de apropiación indebida y estafa tienen el carecer de delitos heterogéneos, pues, mientras el primero tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza, el segundo tiene sede principal el requisito del engaño. Apunta que dicho criterio ha sido sustentado en las SSTS. 5/2003 de 14.1 y 513/2007 de 19.6 , que precisan que el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

En este sentido la STS. 104/2012 de 23.02 , tiene declarado que aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión a aquél por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito.

Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 .

Por ello a los efectos del principio acusatorio 'los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa -art. 248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define más bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS. 1280/99 de 17.9 , 210/2002 de 15.2 , 84/2005 de 1.2 , 260/2005 de 28.2 , 629/2005 de 16.5 , 1168/2005 de 18.10 , 1210/2005 de 28.10 , 212/2006 de 2.2 , 700/2007 de 20.7 , 576/2008 de 30.5 , 763/2008 de 20.11 , 860/2008 de 17.12 , 918/2008 de 31.12 , 1298/2009 de 10.12 , 1560/2012 de 23.2 ).

Por todo ello y con base en las anteriores citas jurisprudenciales, se decide como ya se anticipó en el plenario excluir la calificación alternativa de delito de estafa introducida por el Ministerio fiscal al final de la práctica de la prueba en trámite de conclusiones definitivas toda vez que los hechos en los que se habría de sustentar un hipotético delito de estafa son sustancialmente heterogéneos con los que han sido objeto de debate en el juicio oral, toda vez que no se ha debatido la posibilidad de que los citados acusados incurrieran en ninguna clase de engaño.

CUARTO:Comenzaremos por el análisis del presunto delito de apropiación indebida por el cual han sido acusados Leopoldo , Aurora , Inmaculada y Tomás . Como señala la STS de 22 de diciembre de 2014 , tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 370/2014, de 9 de mayo , que el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos señalado, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica. De manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Dicho esto, resulta plenamente acreditado en la causa que el acusado Leopoldo , en cuanto que contable de la Fundación Asce, era la persona encargada de enviar los listados de nóminas al banco para que desde la cuenta bancaria correspondiente se efectuaran los pagos de las nóminas a los trabajadores, una vez que recibía dichos listados de nóminas de los trabajadores de Asce preparados en un disquete que se elaboraba por la gestoría con la que trabajaban. Esta mecánica de trabajo ha sido reconocida por el propio acusado Leopoldo en su declaración en el plenario, y ha sido plenamente confirmada por la declaración de la Presidenta de la Fundación Asce en las fechas de los hechos, la testigo Marí Trini . Por tanto, en el momento en que el acusado Leopoldo recibía de la gestoría los listados de nóminas con su correspondiente bruto, y neto, una vez descontada la retención de IRPF y de derechos pasivos, tenía el acusado la oportunidad de introducir modificaciones en el listado de nóminas y en los importes que debían luego ser transferidos por la entidad bancaria a las cuentas de los diferentes trabajadores. Así, se ha comprobado mediante el informe pericial que ha analizado los datos, y a través de la documentación remitida por las entidades Cajamadrid (hoy Bankia), Ibercaja, y La Caixa (hoy Caixabank) que por un lado, el acusado Leopoldo , en el periodo comprendido entre enero de 2006 y abril de 2008 que es cuando fue despedido de su cargo de contable en la Fundación Asce, percibió sus nóminas en bruto, es decir, sin que se le practicara a la postre en la transferencia que él recibía en su cuenta de Cajamadrid ni la retención correspondiente al IRPF ni la correspondiente a derechos pasivos, todo ello por un importe de 18.999,51 euros. Igualmente, se ha comprobado que el mismo acusado, percibió dos cheques en su cuenta bancaria de Cajamadrid por importe total de 2.453,58 euros, uno por importe de 1.750 euros el día 9 de agosto de 2006 y otro de importe 703,58 euros el día 2 de noviembre de 2007. No existe en la causa, y esta prueba de descargo le correspondía al acusado, justificación alguna de por qué la Fundación emitiría esos dos cheques a favor de la cuenta del acusado. Por tanto, el acusado se apropió directamente para sí de la suma de 21.453,09 euros.

De otro lado, resulta comprobado también por el perito judicial que la acusada Aurora , esposa del acusado Leopoldo , la cual ha manifestado ella misma en el plenario que nunca ha sido empleada de la Fundación Asce ni de ninguna de sus Residencias, ha venido percibiendo nóminas de las mismas. En concreto, entre 2005 y abril de 2008 ha cobrado regularmente una nómina como si fuera empleada de la Residencia de Valverde en su cuenta de Cajamadrid, en el año 2007 y hasta abril de 2008 ha venido cobrando nómina como si fuera trabajadora de la Residencia del Sagrado Corazón en su cuenta de Ibercaja, entre agosto de 2006 y abril de 2008 ha cobrado nómina como si fuera trabajadora de la Residencia Santa Filipina en su cuenta de La Caixa, y entre junio de 2006 y abril de 2008 ha venido cobrando también una nómina de la Sede Central de la fundación Asce a su cuenta de La Caixa. Las cantidades que ha cobrado en definitiva por esta vía, es decir, como nóminas que no proceden pues no era trabajadora de ninguna de las Residencias indicadas ni de los servicios centrales de la Fundación ascienden a 153.603,75 euros. Igualmente se ha detectado por el perito judicial que la acusada Aurora percibió el ingreso de varios cheques en su cuenta librados por la Fundación que no obedecen a servicio alguno prestado por ella a la Fundación ni por nadie, pues no se ha aportado prueba de descargo en tal sentido. Los cheques son de fechas 1 de junio, 30 de junio, 11 de julio, 2 de agosto, y 4 de julio de 2005 por importes respectivamente de 1.444,96 euros, 2.174 euros, 2.476,80 euros, 1.563 euros (todos ellos a su cuenta de La Caixa) y 995 euros (a la cuenta de Cajamadrid) haciendo por ello un total de 8.653,76 euros. Finalmente, consta que la acusada ha recibido en su cuanta de Cajamadrid el día 28 de febrero de 2006 una transferencia desde la cuenta de Asce por importe de 754,50 euros, que tampoco se corresponden a operación, bien o servicio alguno prestado por la citada acusada a favor de la Fundación. En definitiva, que la acusada Aurora , y por maquinación de su esposo, el acusado Leopoldo que era quien desde su puesto de trabajo en la Fundación tenía acceso a las nóminas y a las cuentas de la Fundación, ha percibido indebidamente la suma de 163.012,01 euros.

Seguidamente, consta por el informe pericial y los documentos remitidos por las diferentes entidades bancarias que la acusada Inmaculada , hija de los dos anteriores y que como ella misma dijo en el plenario, en las fechas de los hechos vivía con sus padres y no trabajaba, desde luego no trabajaba para la fundación Asce ni en sus servicios centrales ni para alguna de las residencias, percibió las siguientes cantidades indebidamente. De un lado, y por nóminas por ser supuestamente trabajadora de la Residencia Sagrado Corazón percibió entre los meses de marzo de 2007 y abril de 2008 la suma de 17.35 euros en su cuenta de Cajamadrid. Igualmente se ha comprobado que la acusada Inmaculada ha percibido una serie de transferencias desde la cuenta de la Fundación a su cuenta de Cajamadrid que no obedecen a servicio alguno prestado por la misma, pues desde luego, no se ha acreditado por la misma haberlo hecho. Así, esas transferencias en fechas 29 de marzo, 4 de agosto, 20 de septiembre, 15 de noviembre, 30 de noviembre, y 28 de diciembre de 2006 por importes respectivamente de 1.846,20 euros, 1.286,50 euros, 1.247,90 euros, 1.176 euros, 648,50 euros y 846 euros ascienden a un total de 7.051,10 euros. De otro lado recibió también transferencias en fechas 31 de enero, 28 de febrero, 28 de marzo y 24 de mayo de 2007 por importes respectivamente de 815,75 euros, 946,70 euros, 657,28 euros, y 635,50 euros, alcanzando un total de 3.055,23 euros. Finalmente, constan ingresados en su cuenta un total de 14.559,39 euros por razón de cheques librados por la Fundación entre abril de 2005 y enero de 2007. Por tanto, las sumas que indebidamente ha percibido en su cuenta la acusada Inmaculada ascienden a 41.700,72 euros.

Finalmente, consta acreditado que desde la cuenta de la Fundación Asce en Cajamadrid, se realizó una transferencia por importe de 21.000 euros el día 4 de diciembre de 2007 a una cuenta corriente del acusado Tomás en Cajamadrid y que sirvió para pagar una letra de cambio que fue presentada al cobro en la citada cuenta del hijo de los acusados Leopoldo e Aurora al día siguiente, el 5 de diciembre de 2007; letra que fue girada por la entidad Promotora Inmobiliaria Nueva Carbajosa, S.L. por razón de la compra por los acusados Leopoldo e Aurora de una vivienda para sí en Ávila.

Establecidos estos hechos cuya prueba resulta incontestable a la vista de la documental remitida por las distintas entidades bancarias y por el análisis detallado que de los documentos ha realizado el perito judicial, examinando las entradas de numerario en cada cuenta y sus salidas, se pueden extraer las siguientes conclusiones penales. Por un lado, el acusado Leopoldo en su declaración en el plenario pretende ofrecer como explicación de los cobros de sus nóminas en bruto, es decir, sin retención de IRPF ni de derechos pasivos que es la Fundación le había autorizado para ello, puesto que le habían prometido subidas salariales. Una cosa son las promesas, que incluso han sido negadas por la Presienta de la fundación, la testigo Marí Trini , y otra que él mismo se auto suba el sueldo, que es lo que hizo en definitiva. Además, de haber sido como él dice, qué sentido tiene que en los listados preparados por la gestoría a él le figure un importe a cobrar inferior, pues está reducido en IRPF y pasivos, mientras que en el disquete que él enviaba al banco la suma era superior. La única explicación es la que se sostiene por las acusaciones, que el citado acusado se organizaba a su antojo su nómina. De otro lado, y en cuanto a las cantidades correspondientes a dos cheques por importe de 2.453,58 euros, y a las enormes cantidades derivadas de cheques, transferencias y nóminas ingresadas en las cuentas tanto del propio acusado Leopoldo como de su esposa Aurora y de su hija Inmaculada , la explicación que ha dado el acusado Leopoldo es que se debían a préstamos que él le hacía a la fundación. La explicación solo puede considerarse en términos del legítimo derecho de defensa que le corresponde al acusado lógicamente, pero es un despropósito de explicación. De entrada no existe ninguna clase de acreditación documental aportada por este acusado de que hubiera salidas de numerario de su cuenta, de las de su esposa o de la de su hija dirigido a una cuenta de la Fundación. En segundo lugar no consta que la Fundación haya suscrito contrato alguno de préstamo con el citado acusado, y menos con su esposa e hija. En tercer lugar, no se adivina de qué manera, viendo los saldos muy modestos que normalmente se mantenían en las cuentas de los acusados, de qué manera podrían haber procedido a prestar una cifra que ronda los 220.000 euros a los tres acusados Leopoldo , Aurora e Inmaculada . En este sentido es además patente la contradicción en la que entra el acusado, que dice en el plenario primero que no paraba de hacerle préstamos a la Fundación y por otro lado dice que los 21.000 euros que 'aparecieron' en la cuenta de su hijo Tomás fueron porque le pidió él a la Fundación un préstamo. Quién prestaba a quién al final. Y en cuarto lugar, si de préstamos se trataba, qué sentido tiene que buena parte del dinero apropiado acabara en las cuentas de la esposa e hija del contable mediante pago de nóminas que no procedían pues no eran trabajadoras. Lo normal hubiera sido que todos los pagos se hubieran verificado, si es que préstamos eran, por medio de transferencias ingresos en efectivo o cheques, pero en ningún caso mediante cobro de nómina. Es más delata si cabe alguna duda al acusado el que la inclusión en las nóminas sea una maniobra en la que no interviene la gestoría, sino que la hace él en exclusiva cuando recibe los soportes magnéticos y se dispone a remitirlos al banco para que paguen las nóminas a los trabajadores. En definitiva, que el acusado Leopoldo es autos de un delito de apropiación indebida que después calificaremos jurídicamente.

En cuanto a la acusada Aurora , debe decirse que la misma declaró en el plenario que no sabía nada de los hechos, que ella es y siempre ha sido ama de casa y que, según aseguró, no sabe ni utilizar una tarjeta de crédito. Iguales o parecidas argumentaciones efectuó la también acusada Inmaculada , la cual dijo que era estudiante en la fecha de los hechos y que estudiaba derecho y que ella si bien alguna vez dispuso de su cuenta, no la maneja y no sabía qué saldo tenía. En ambos casos entiende el Tribunal que ha quedado acreditada su participación en un delito de apropiación indebida. Ambas estuvieron recibiendo sumas impensables en sus cuentas, de las que eran titulares en exclusiva, durante muchos meses consecutivos como nómina. Puede admitirse que si fuera una única vez, no tuvieran conocimiento del movimiento de ingreso de nómina, de transferencia o de cheques, pero la reiteración en los ingresos hace que sea inviable que no supieran lo que estaba pasando y que además estuvieran plenamente conformes con ese proceder ideado por su esposo y padre, el acusado Leopoldo . Particularmente en el caso de la acusada Aurora resulta especialmente llamativo que en los extractos de movimientos de sus cuentas de La Caixa y de Ibercaja es muy alto el tráfico de movimientos en sus cuentas, con constantes utilizaciones tanto de tarjeta visa de crédito como de débito, especialmente en comercios, y no puede imaginarse este Tribunal que las tarjetas a su nombre fueran empleadas por otra persona que no fuera ella, con lo que su supuesta ignorancia queda un tanto en entredicho. Y en el caso de la acusada Inmaculada el hecho de residir con sus padres durante todo el periodo de tiempo que tuvieron lugar los hechos hace impensable que no supiera lo que estaba sucediendo, pues en esa casa estaba entrando, valga la expresión, una cantidad de dinero desorbitada constantemente para los ingresos que oficialmente le correspondía tener por el exclusivo trabajo del cabeza de familia.

Se ha planteado por la Defensa conjunta de las dos acusadas que el delito por el cual son acusadas estaría prescrito, añadiéndose que el tipo penal del artículo 250.1.5ª del vigente Código Penal no estaba en vigor cuando ocurrieron los hechos. Comenzando por esta última cuestión, debe señalarse que en la redacción del artículo 250.1 vigente en las fechas de los hechos, el apartado relativo a la agravación del reproche penal en atención a la suma defraudada se decía textualmente en el número 6 que es el equivalente al actual nº 5 que, 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'. Así, en tales fechas, jurisprudencialmente se venía estableciendo que la suma de la defraudación que permitía acudir al subtipo agravado estaba en 30.000 euros, siendo por ello que la cifra actual, que expresamente se concreta en que sea superior a 50.000 euros es claramente más beneficiosa para el reo que la anterior. En su consecuencia no podemos concluir en absoluto que el tipo penal por el que se acusa a Aurora no existiera en la fecha de los hechos. De otro lado, y como quiera que tanto entonces como ahora la pena prevista para el subtipo agravado del artículo 250 es de uno a seis años de prisión, tanto con arreglo al artículo 131.1 anterior como actual, el plazo de prescripción alcanza diez años, con lo que no hay prescripción posible respecto de la acusada Aurora . Sin embargo no sucede lo mismo con la acusada Inmaculada . En este caso, el tipo penal por el que resulta acusada por serle más favorable es el previsto en el artículo 252 y 249, que prevé una pena prisión de hasta tres años. Con arreglo a la redacción del artículo 131.1 vigente en la fecha de los hechos, ese delito prescribe a los tres años y no a los cinco que actualmente sería aplicable. Así, y teniendo en cuenta que se trata de un delito continuado, el último hecho configurador del delito se perpetró en abril de 2008, mes en que recibió la misma la última 'nómina' en su cuenta. Pues bien, en el auto de incoación de las diligencias previas no se realizó mención alguna a esta acusada, siendo que la primera vez que se decide, de alguna manera, dirigir el proceso contra ella, es mediante la diligencia de ordenación de fecha 21 de marzo de 2012 obrante al folio 677 de los autos diligencia que acordó citarla a declarar como imputada, y que le fue notificada en fecha 22 de marzo de 2012. Sin embargo, ya en el mes de abril de 2011 había prescrito el delito por el que procedería su condena pues no existió ni un solo acto procesal que pueda tener eficacia interruptiva de la prescripción frente a ella. Por ello, procede la condena de la acusada Aurora como autora de un delito de apropiación indebida que después calificaremos, y procede decretar la prescripción del delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 74.2 del Código Penal por el que ha sido acusada Inmaculada .

Y finalmente, en lo que atañe al acusado Tomás , es de destacar que la Acusación Particular ha retirado la acusación que venía sosteniendo contra el mismo al tiempo de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales. Es más, el propio Ministerio Fiscal, que es quien mantiene su acusación contra él, dice en trámite de informe que reconoce que puede dudarse de su participación en los hechos, lo cual ya da una idea de lo endeble de la acusación que se mantiene contra el mismo. Este acusado solo recibió en una cuenta de su titularidad un único ingreso por importe de 21.000 euros que fue además retirado al día siguiente por razón de una letra girada al cobro a esa cuenta para pago de una vivienda comprada en exclusiva por sus padres. Consta que en la fecha de ingreso de esa suma el hijo titular de la cuenta no vivía ya con sus padres, sino que lo hacía en la provincia de Cádiz y que cuando vio el ingreso llamó a su padre para preguntarle qué era ese ingreso, diciéndole su padre que era un préstamo que le había hecho la Fundación. Con ello lo que se quiere acreditar es que al no vivir con sus padre en la fecha que recibió en su cuenta le ingreso no parece que pudiera estar al corriente de esa maniobra. Del mismo modo, no llegó a tener si quiera disponibilidad del saldo de 21.000 euros, pues como resulta del extracto de su cuenta, fue cargado al pago de una letra girada al día siguiente. Y finalmente, esa letra en nada le beneficiaba a él ni guardaba relación con la misma, pues era para uno de los pagos a cuenta de una vivienda adquirida por sus padres en Ávila. Con ello puede afirmarse que no hay base para afirmar que este acusado tenga nada que ver con la evidente apropiación indebida de 21.000 euros en la que incurrió en este caso su padre, el acusado Leopoldo , por lo que debe ser absuelto de la acusación formulada contra le miso por el Ministerio Fiscal de apropiación indebida. Debe puntualizarse no obstante que este ingreso de 21.000 euros gestionado y ordenado ilegalmente por Leopoldo , pues no consta ni remotamente que la Fundación le realizara préstamo alguno a él, siendo por ello una cantidad de la que se apropió indebidamente utilizando una cuenta de su hijo para guardar veinticuatro horas el dinero, será contabilizado en el delito de apropiación indebida perpetrado por el anterior.

Como punto final del análisis de los hechos relativos a la supuesta apropiación indebida de cantidades de dinero de la Fundación Asce, debe hacerse una especial mención a la suma de 105.025,17 euros que se sostiene por las acusaciones que se la apropió el acusado librando cheques al portador, que fueron cobrados en ventanilla, y todos ellos por importe inferior a 3.000 euros no quedando por ello rastro de su endosante. Al respecto el perito judicial expone en su informe que 'analizando los cheques emitidos por la Fundación Asce, observamos que ha emitido una gran cantidad de cheques al portador que no están justificados contablemente por carecer de soporte. Estos cheques son todos de importes inferiores a 3.000 euros por lo que el poseedor de los mismos los puede cobrar en efectivo por la ventanilla de la Entidad Financiera sin dejar rastro del endosante.' Así, debemos de partir de un punto que resulta incontrovertido y que es que los cheques, en el devenir financiero de la Fundación, sólo podían ser firmados por la Presidenta o Vicepresidenta del Patronato. Esto ha sido expuesto así por varios testigos, entre ellos por la propia Presidenta en la fecha de los hechos y por la Tesorera. Por tanto, como quiera que a la hora de comprobar firmas en el banco previo el pago por ventanilla, se debía de comprobar que quien firmaba el cheque era persona con poderes para librar un documento así contra la cuenta de la Fundación, es indudable que la firma que obraba en esos cheques era bien de la Presidenta o bien de la Vicepresidenta. Se ha sostenido por el Ministerio Fiscal que el acusado Leopoldo debió de falsificar la firma de ellas o de alguna de las dos en los cheques, y pudiera ser que fuera así, pero lo cierto es que, inexplicablemente, no están los cheques unidos a la causa. El perito dice que vio cheques, pero el Tribunal, que es quien debe verlos en su caso no los ha tenido en ningún momento a su disposición. Por ello, y como quiera que no puede probarse con el mínimo rigor exigible aunque existan serias sospechas al respecto, que el acusado Leopoldo falsificara la firma de los numerosos cheques librados por importes inferiores a 3.000 euros hasta un total de 105.025,17 euros, no cabe tener por probado que su causa y origen sea ilícito, aunque exista seria sospecha de ello. La prueba de esa ilicitud en su caso hubiera resultado sencilla, pero por causas ajenas al Tribunal las partes no han sabido o podido acreditar estos extremos mediante la aportación de los cheques o algunos de ellos y un consiguiente dictamen pericial caligráfico de firmas. Por ello, la suma de 105.025,17 euros no va a formar parte de la cifra total objeto de apropiación, y a su vez este razonamiento tendrá su consecuencia en la calificación de la falsedad documental por la que es acusado Leopoldo .

QUINTO:A continuación comenzaremos el análisis del delito de falsedad documental supuestamente perpetrado por el acusado Leopoldo . Este delito, se concreta por las acusaciones en que el acusado, Leopoldo habría procedido a falsificar tres certificados en concreto. Uno de la TGSS y de fecha 31 de enero de 2008 según el cual la Fundación Asce se encontraría a la fecha de su emisión al corriente de pago de los seguros sociales cuando no era así. El segundo, supuestamente emitido por la Agencia Tributaria en fecha 12 de enero de 2008 para acreditar que la Fundación se encontraba al corriente en la presentación de las declaraciones fiscales y en las autoliquidaciones. El tercero, relativo a dos certificados emitidos supuestamente por Cajamadrid en fechas 7 de febrero de 2007 y 13 de febrero de 2008 para tratar de acreditar que la Fundación había abonado determinadas cantidades a la TGSS cuando no era así. Para acreditar en su caso la perpetración del delito es preciso en primer lugar expone por qué los certificados son falsos. En cuando al certificado de fecha 31 de enero de 2008 supuestamente emitido por la TGSS, dicho certificado consta al folio 83 de las actuaciones. El mismo es falso por varias razones. La primera porque expone que a la fecha de su emisión, 31 de enero de 2008, la Fundación Asce se encuentra al corriente de pago con la Seguridad Social y no tiene deudas ya vencidas con la misma, cuando lo cierto es que al folio 84 de los autos consta un certificado verdadero que expone que en fecha 28 de marzo de 2008 la deuda de la fundación Asce con la TGSS ascendía a nada menos que 437.748,54 euros. La segunda razón es que con arreglo al folio 144 de los autos resulta acreditado que en la fecha de emisión del certificado falso, no consta que la Fundación Asce hubiera presentado ninguna solicitud de certificado en estos términos, añadiéndose además que aunque así lo hubiera hecho, no se le hubiera expedido ningún certificado por no estar la Fundación Asce autorizada en el sistema RED. Y finalmente es falso porque la huella digital del mismo que figura al pie del documento es falsa también con arreglo a las comprobaciones realizadas por la propia TGSS al folio 655. Dicho esto, debe igualmente concluirse que quien fabricó dicho certificado fue el acusado Leopoldo . Ello resulta probado por la declaración testifical de Loreto . Esta testigo era la Directora de la Residencia de El Ferrol y precisaba de dicho documento por dos razones. La primera porque en su cuenta se venían produciendo bloqueos de cuenta como ella misma relató en el plenario y eso le extrañaba mucho, dado que las cuentas de su Residencia estaban al día. Así, cuando le preguntó al acusado el porqué de la situación, éste le decía que no se preocupara que era un error y que lo arreglarían. Además, ella precisó expresamente de una certificación en este sentido porque se disponía a solicitar una subvención a la Diputación de La Coruña, y como es sabido, toda petición de subvención debe ir acompañada de la acreditación de estar al corriente de pago de las cantidades debidas a la Seguridad Social. La testigo fue muy contundente en el plenario al manifestar que al acusado le pidió el certificado y que el acusado se lo mandó por fax. Es más, todo el entramado organizado por el acusado Leopoldo se descubrió a raíz de que, teniendo la testigo Loreto el certificado en su poder, resulta que le llaman de la sucursal de Caixa Galicia con la que trabajaba en la Residencia de El Ferrol para decirle que tiene nuevamente bloqueada la cuenta por deudas de la Seguridad Social de los trabajadores.

En segundo lugar, y por lo que se refiere al certificado emitido por la Agencia Tributaria de fecha 12 de enero de 2008, el mismo consta a los folios 324 y 325 de la causa. Dicho documento certifica que la Fundación Asce se encuentra la fecha de su emisión al corriente en la presentación de las declaraciones y autoliquidaciones, y que no tiene deudas de naturaleza tributaria en periodo ejecutivo. El certificado es falso en atención al informe obrante al folio 471 de los autos. Dicho informe, suscrito por la Administradora de la AEAT de María De Molina en Madrid expone que en el documento en cuestión es falso por lo siguiente. 1. Porque en esa fecha no les consta en sus archivos que emitieran certificado alguno a la fundación Asce. 2. Porque la referencia consignada en el documento no es válida al faltarle la última cifra. 3. Porque solo añadiéndole un número 1 al final, resultaría que el número de referencia se correspondería con un certificado verdadero, emitido para unos contratistas por la Administración de la AEAT de Chamartín el mismo día y mes, salvo que en lugar de ser de 2008 es de 2006. 4. Porque en la fecha del supuesto certificado, resulta que la Oficina que supuestamente certifica, Administración de Chamartín, ya había desaparecido físicamente, y entonces a la administración a la que en su caso le hubiera correspondido emitir la certificación hubiera sido la de María de Molina. Y en último lugar porque además la información que se certifica no es completamente correcta, pues como se expone en los puntos 2-4 del informe, la fundación Asce tenía deudas y no había presentado todas y cada una de las liquidaciones y/o declaraciones tributarias que le correspondía dentro de plazo. Este certificado falso fue realizado por el acusado Leopoldo porque declaró en el plenario la testigo Loreto que se lo envió el acusado a El Ferrol, tal y como por otra parte ya relató en su declaración escrita obrante al folio 94 de los autos, dado que esta clase de certificados son igualmente necesarios para el trámite de solicitud de cualquier clase de subvención pública como la que pretendía obtener la Residencia de El Ferrol de la Diputación de La Coruña. Es más la primera noticia de ese documento se obtiene en la causa a raíz de que la referida testigo lo aporta al folio 96 de los autos, pues era ella quien se lo había pedido al contable y este quien se lo mandó.

En tercer lugar, y por lo que atañe al certificado de Cajamadrid, el mismo obra al folio 335 de la causa. Se trata de un documento supuestamente elaborado por el Director de la sucursal de la entidad con la que trabajaba la Fundación Asce en el que se certifican las sumas que en el ejercicio 2006 había pagado la fundación a la Tesorería General de la Seguridad Social. Al respecto, no apreciamos que resulta nítida la supuesta falsedad de ese documento. No se ha practicado no ya una prueba pericial de falsedad documental de dicho certificado, sino que ni si quiera se le ha pedido al firmante del supuesto documento falso, Plácido , que comparezca para declarar como testigo si ese documento lo firmó él o no. De otro lado, cuando Cajamadrid envía un documento en el que expresa qué cantidades pagó la Fundación, vemos que certifica cantidades que no son de los mismos periodos que los que constan en el documento cuya falsedad se alega. Y además, en el informe pericial se termina por concluir que lo que se certifica al folio 335 no se corresponde con lo que él ha visto en la documentación que le remitió Cajamadrid, pero resulta que esa documentación no obra en la causa y el perito no la ha aportado, con lo cual el Tribunal tampoco la ha podido comprobar. Por ello, al no haberse acreditado fuera de toda duda esa falsedad, no se considera probada.

Por tanto, el acusado Leopoldo es autor de un delito de falsificación de certificados, que después calificaremos jurídicamente.

SEXTO:A continuación se va a analizar la acusación formalizada contra D. Arcadio . En concreto la Acusación Particular lo considera cómplice por omisión del delito de apropiación indebida perpetrado por los otros tres acusados, mientras que el Ministerio Fiscal lo reputa autor de un delito de encubrimiento.

Comenzando por la acusación del Ministerio Público debemos decir que el tipo penal de encubrimiento está previsto en el artículo 451 del Código Penal , el cual, en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 disponía que será castigado...el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los siguientes modos: 1º Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto precio del delito sin ánimo de lucro propio. 2º Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento. 3º Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus Agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:...'. Así, en su informe final ya puso de manifiesto el Ministerio Fiscal las dificultades que entraña la calificación penal en su caso de los hechos, o más bien, omisiones, en las que habría incurrido el acusado Arcadio . Así, existen indicios serios de que dicho acusado no cumplió debidamente con sus funciones como auditor, que lejos de ser una labor de investigación policial poco menos, que es lo que sugirió su Defensa que se estaba predicando del trabajo de un auditor de cuentas, tampoco es, ni remotamente, limitarse a dar por bueno sin más lo que le entrega el contable. Y es que los actos del principal encausado, el acusado Leopoldo son por decirlo de alguna manera muy burdos, de los que dejan rastros y señales que un auditor que haga su trabajo en condiciones debe detectar. Así por ejemplo una enorme cantidad de cheques que no tienen respaldo de operación alguna detrás, más perceptores de nóminas que personas dadas de alta en la seguridad social por la empresa, y una situación de deuda con la seguridad social que no se detecta en absoluto, por ejemplo. Sin perjuicio de ello, no cabe subsumir la conducta del acusado en el tipo penal de encubrimiento. No se ha practicado prueba alguna que nos permita tener por acreditado que el acusado, como dice el tipo penal, actuara 'con conocimiento de la comisión de un delito'. Es decir, el acusado no comprobó, no cotejó, no examinó, no hizo bien su trabajo en definitiva. Pero no podemos decir que no hiciera bien su trabajo porque sabía que el contable estaba cometido delitos de apropiación indebida y de falsedad y por ello no le interesara hacer bien su auditoría. De eso no hay prueba alguna y por ello debe ser absuelto de esta acusación.

Por su parte, la acusación particular ha formulado una calificación de cómplice por omisión del delito de apropiación indebida que sí que ha perpetrado el acusado Leopoldo . Dicha calificación es inviable. Recordemos que el artículo 29 del Código Penal dispone que son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, es decir los que no siendo autores, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. De entrada no se ha acreditado ni un solo acto anterior a la ejecución del hecho, es decir a las apropiaciones de dinero verificadas por el acusado Leopoldo ni por su esposa e hija. Acto anterior que facilita la posterior comisión del delito, se entiende. Y en cuanto a actos simultáneos, debe tenerse presente que la complicidad como forma de participación delictiva, en cuanto que implica en términos vulgares ayudar al autor a cometer el delito si bien no con actos esenciales o necesarios, resulta difícil de conciliar con las omisiones, que son en su caso los hechos por lo que dicha acusación particular solicita la condena del acusado. Y además, al cómplice se le exige, como es evidente, puesto que si no cómo va a cooperar a la ejecución del delito, conocer que se está ejecutando o se va a ejecutar un delito. Y en este punto nos encontramos de nuevo con el mismo déficit de prueba que ya hemos manifestado a propósito de la calificación de encubrimiento del Ministerio fiscal. No se ha practicado ninguna prueba ni hay indicios de que el acusado Arcadio supiera que Leopoldo estaba apropiándose de dinero de la fundación Asce.

Los hechos cometidos por el acusado consisten probablemente en realizar mal su auditoría, y esa falta de rigor en su labor quizás donde pueda tener respuesta adecuada es en la jurisdicción civil por vía de acción de reclamación de daños y perjuicios, pero no apreciamos que sus actos tengan encaje en ninguno de los preceptos penales alegados. Procede su absolución.

SEPTIMO:En este fundamento de derecho se va a analizar la calificación penal de cada uno de los delitos perpetrados por los acusados que van a resultar condenados. Por lo que atañe en primer lugar a los delitos de apropiación indebida, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular han calificado dicho delito como continuado de los artículos 252 , 250.1.5 º y 74 del Código penal por lo que se refiere a los acusados Leopoldo e Aurora . En este delito existe una discordancia entre la calificación del Ministerio Fiscal y la de la Acusación Particular por cuanto que el Ministerio Fiscal ha acotado correctamente el margen penológico de la continuidad delictiva en este caso, que no se ha de regir por el artículo 74.1 sino por el artículo 74.2 dado que estamos en presencia de un delito patrimonial. Por ello, la pena a imponer no será la prevista en el artículo 250.1 en su mitad superior, sino que será la que ahora se determinará partiendo de toda la extensión de las penas de prisión y multa previstas. En concreto concurre respecto de los dos primeros acusados mencionados el subtipo agravado del artículo 250.1.5º del vigente Código Penal porque el valor de la defraudación excede en los dos casos de 50.000 euros. En este caso no se plantean problemas de modificación de normas porque la redacción de los tipos y sus penas son iguales en este momento que como lo eran en las fechas de los hechos.

De otro lado, y en cuanto al delito de falsificación de certificados, debemos decir en primer lugar que le mismo es delito continuado por el hecho de que son varias las falsedad perpetradas por el acusado Leopoldo y en diferentes fechas. Y por otro lado, que la calificación de va a efectuar conforme a la norma penal vigente a la fecha de los hechos y no la actual, toda vez que el actual artículo 398 del Código Penal excluye expresamente la falsedad de certificados de la Seguridad Social y de la Hacienda Pública del ámbito de la falsedad de certificados y por ello resultan más seriamente penados con arreglo al artículo 390 y siguientes del Código. Por ello, se va a aplicar el artículo 399.1 del Código Penal en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 que es la vigente en la fecha de los hechos, y que establece una pena de multa de tres a seis meses.

OCTAVO:En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se ha solicitado por las Defensas de Leopoldo , e Aurora la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del actual Código Penal .

Como expone, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre del 2004 (RJ 200564), el «derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas «paralizaciones» del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Por otra parte es necesario denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar -evitar- la vulneración que se denuncia. La supuesta infracción constitucional no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución , mediante la cual poniendo la parte al Órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 [RTC 199273 ], 301/1995 [RTC 1995301 ] y 237/2001 [RTC 2001237] entre otras), debiendo quien lo invoque razonar y acreditar el perjuicio irrogado por el retraso, pues en términos de buena fe procesal no sería conciliable la absoluta pasividad ante la desmedida duración del trámite y la invocación posterior de la dilación indebida.

Al respecto y si bien la causa se inició en el mes de abril de 2008 y que no ha sido Juzgada sino en diciembre de 2014 y enero de 2015, no vemos que en el proceso se hayan producido paralizaciones o ausencia del debido impulso procesal. En este sentido, la instrucción ha sido complicada, por el número en sí de diligencias practicadas, y particularmente por los problemas que existieron para conseguir primero que alguno de los peritos judiciales designados aceptara el cargo, y después para que el que aceptó el cargo pudiera reunir la información y documentación necesaria para poder elaborar con rigor su dictamen. Por ello, no apreciamos que los dos acusados se hagan acreedores a la aplicación de la citada atenuante simple.

Así, y en cuanto a las penas a imponer, al acusado Leopoldo , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1.5 º y 74.2 del Código Penal , se le imponen las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas. De otro lado, y por el delito continuado de falsificación de certificados de los artículos 399.1 (redacción anterior a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 ) y 74.1 del código Penal , se le impone la pena de 4 meses y dieciséis días de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas.

A la acusada Aurora , como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1.5 º y 74.2 del Código Penal , se le imponen las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas.

En ambos casos no se han impuesto las penas mínimas establecidas en la Ley por razones evidentes. Así, a Leopoldo se le impone la pena máxima de la mitad superior por cuanto que sus actos de apropiación, tanto para sí directamente como para su esposa, hija e hijo son muy numerosos, prolongados en el tiempo y que supusieron en definitiva un perjuicio económico que se valora en 247.165,82 euros, cifra que excede en mucho el umbral de 50.000 euros previsto por el Legislador para la modalidad agravada. De otro lado y en cuanto al delito de falsedad de certificados, los que falseó fueron dos de los más importantes que puede falsear una empresa o fundación, como son los relativos al estado de sus pagos a la Seguridad Social y el relativo al cumplimiento de sus obligaciones tributarias, y además es de reseñar que solo el descubrimiento de los hechos en esas fechas, impidió que se hiciera valer el certificado falso de la TGSS ante la Diputación de La Coruña para obtener una subvención. Iguales consideraciones cabe hacer respecto de la acusada Aurora , que en este caso es directamente responsable de una defraudación por importe de 163.012,01 euros, si bien, las penas se imponen con menor duración por cuanto que no es la ideadora y ejecutora del mecanismo de las acciones delictivas de su esposo en lo que atañe a la apropiación indebida, sino aprovechadora consciente de sus efectos.

NOVENO:En cuanto a la responsabilidad civil derivada de los delitos, debemos de partir de que el acusado Leopoldo debe responder de la totalidad de las sumas objeto de apropiación indebida, pues de las percibidas por él, por su esposa, por su hija y de la ingresada por él en la cuenta de su hijo se ha beneficiado, habiéndose llevado a cabo tales movimientos de dinero por su acción como contable en la Fundación Asce. Por ello, este acusado será condenado a indemnizar a la Fundación Asce en la suma de 247.165,82 euros. Por su parte, la acusada Aurora será condenada a indemnizar a la Fundación Asce en la suma de 163.012,01 euros. Ambas cantidades devengarán los intereses previstos en el artículo 576 Lec .

En este apartado debe decirse que por las Acusaciones se ha incluido que el acusado Leopoldo indemnice a la fundación Asce por una suma total de 201.195,91 euros debidos a daños y perjuicios causados a la Fundación como consecuencia de dejar de pagar regularmente los seguros sociales de los trabajadores a la TGSS. No discute este Tribunal que tales perjuicios existan, que se hayan irrogado por el acusado y en esa cuantía. Pero lo cierto es que tales daños y perjuicios en ningún caso proceden de alguno de los delitos por los cuales es condenado en esta sentencia el acusado Leopoldo , sino que proceden meramente de su negligente proceder como trabajador de la Fundación. Por ello, tales sumas habrán de ser reclamadas en su caso en un proceso civil.

DECIMO:En cuanto a costas procesales, por aplicación del artículo 123 del Código Penal , deben declararse de oficio las costas devengadas en relación a los acusados Inmaculada y Arcadio . Se ha solicitado por la Defensa de Arcadio que se impongan las costas devengadas a su cliente a las acusaciones por obrar con mala fe o temeridad. Entiende el Tribunal que no es procedente tal planteamiento, y ello porque de entrada resulta muy complicado aceptar que el Ministerio Fiscal, que ha sostenido acusación contra el citado acusado, pueda obrar con mala fe o temeridad cuando constitucionalmente su función es actuar en defensa de la legalidad. Pero es que además, la conducta del citado acusado dista de ser una conducta, como hemos analizado en la sentencia, absolutamente carente de cualquier sospecha o atisbo de carácter ilegal o delictivo. Solo ha sido el difícil encaje de sus omisiones en alguno de los tipos penales invocados lo que ha impedido que se le reputara autor de un delito. Por tanto, no podemos compartir que en este caso su presencia en el banquillo de los acusados haya obedecido poco menos que a una maniobra o maquinación, a una voluntad deliberada de hacerle pasar por lo que no le correspondía a todas luces, que son los elementos que permiten en su caso valorar la concurrencia de temeridad o mala fe.

De otro lado, a Leopoldo y a Aurora se les condena al pago de las costas devengadas a su instancia incluidas expresamente las de la Acusación Particular ejercida por la Fundación Asce.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, la Sala alcanza el siguiente,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa D. Leopoldo como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1.5 ª y 74.2 del Código Penal a las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas, y a que indemnice a la Fundación Asce en la suma de 247.165,82 euros, cifra que devengará los intereses previstos en el artículo 576 Lec ;

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa D. Leopoldo como autor responsable de un delito continuado de falsedad de certificados de los artículos 399.1 (redacción anterior a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 ) y 74.1 del código Penal , a la pena de cuatro meses y dieciséis días de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas; todo ello con imposición al citado acusado de las costas procesales devengadas a su instancia, incluidas las de la Acusación Particular.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Dña. Aurora como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1.5 ª y 74.2 del Código Penal a las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas, y a que indemnice a la Fundación Asce en la suma de 163.012,01 euros, cifra que devengará los intereses previstos en el artículo 576 Lec .

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS PRESCRITOel presunto delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 249 y 74.2 por el que ha sido acusada Dña. Inmaculada , declarando de oficio las costas devengadas a su instancia.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa D. Tomás del delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 249 del Código Penal por el que ha sido acusado, todo ello declarando de oficio las costas procesales devengas a su instancia.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa D. Arcadio del delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1.5 ª y 74.2 del Código Penal y de encubrimiento del artículo 451.2º del Código Penal por los que ha sido acusado, todo ello declarando de oficio las costas procesales devengadas a su instancia.

Notifíquese a las partes con indicación de que esta sentencia no es firme, pudiendo las partes preparar recurso de casación en el término de cinco días desde la última notificación verificada.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado-Juez D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ, estando celebrando audiencia pública, doy fe.