Sentencia Penal Nº 90/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 473/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00090/2018
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Equipo/usuario: EMD
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 43 2 2011 0039736
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000473 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Camilo
Procurador/a: D/Dª REBECA SANTANA SOMOVILLA
Abogado/a: D/Dª CESAR ANTONIO VARELA NOCHE
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 90/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
Dª CARMEN ARAUJO GARCIA
D.RICARDO MORENO GARCIA
Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
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En LOGROÑO, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto
por la Procuradora de los Tribunales Dª REBECA SANTANA SOMOVILLA, en representación de D. Camilo
, contra la Sentencia dictada en el procedimiento P.A: 257/2013 del JDO. DE LO PENAL nº 1 de Logroño;
habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado el MINISTERIO FISCAL,

en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. CARMEN ARAUJO
GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia, Procedimiento Abreviado nº 257/2013, se dictó Sentencia con fecha 11 de Agosto de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Camilo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y preceptuados en losartículos 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión einhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena. Todo ello unido al abono de las costas procesales devengadas con las presentes actuaciones.

En concepto de responsabilidad civil , D. Camilo deberá indemnizar a Dª. Camino en la cuantía de 2.700 euros; y todo ello con aplicación del artículo 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Camilo se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimó convenientes, y admitido se dio al mismo el curso legal; Por el Ministerio Fiscal se impugna dicho recurso, interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida, por estimar que la misma es conforme a Derecho.



TERCERO.- Remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia dándose por recibido y señalándose para examen y deliberación el día 10 de Mayo de 2018, quedando pendiente de resolución, siendo ponente la Ilma. Magistrada de esta Audiencia Provincial Dª CARMEN ARAUJO GARCIA.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, que han de darse en esta por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el acusado, D. Camilo , la sentencia de primera instancia que le condena como autor de un delito de estafa, solicitando su revocación y se dicte otra que acuerde la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Que, en primer lugar, la parte apelante reitera en su recuso la incompetencia territorial, por considerar que el Juzgado competente para el enjuiciamiento es el alemán.

Tal motivo de recurso ha de ser, de plano, rechazado, por ser cuestión resuelta por auto de este Tribunal nº 8/2014, de 17 de enero, dictado en Rollo de Sala nº 479/2013 , contra el que, como en la propia resolución se indica, no cabe recurso alguno (folios 127 a 130 de lo actuado ante el Juzgado Instructor).



TERCERO.- En cuanto a la alegación de indefensión por inadmisión de la prueba propuesta ante el Juzgado de Instrucción y ante el Juzgado de lo Penal, debe ser igualmente rechazada, habiendo sido inadmitida la prueba propuesta para su práctica en la alzada, por autos dictados por este Tribunal, conforme consta en el Rollo de Sala, en fecha 17 de octubre de 2017, declarando no haber lugar a la práctica de la prueba propuesta, y en fecha de 21 de noviembre de 2017, por el que se rechaza el recurso de súplica interpuesto contra el anterior, y en el que se expresa: 'Que, conforme a lo actuado, según se expresa en el auto impugnado y dado el tiempo transcurrido sin más constancia de actuación en Alemania que la que se expresa por la Policía alemana al folio 63, no acreditado por el recurrente que se siga contra él en Alemania actuación alguna por los mismos hechos, no cabe estimar indebidamente denegada la prueba. La misma solicitud de práctica de la prueba se rechazó por auto de la Sala nº 8/2014, de 17 de enero , como por el de 20 de diciembre de 2013, ambos dictados en el Rollo de apelación nº 479/2013, en base a no constar iniciación de procedimiento judicial en Alemania, a pesar del tiempo transcurrido (ahora ya más de seis años), y sin perjuicio de la documental que al respecto pudieran aportar las partes, lo que no se ha efectuado al día de la fecha, por lo que no procede estimar concurrente el supuesto que invoca el recurrente prevenido en el artículo 790.3 de la Ley Procesal Penal . Y, en todo caso, el derecho a la prueba no es absoluto ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan todas las propuestas por las partes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, y en este caso, de modo reiterado se ha motivado la denegación de la prueba que, una vez más, solicita el recurrente'.



CUARTO.- Alega el recurrente inexistencia de prueba de cargo, señalando que no ha declarado la perjudicada, y que de considerarse como declaración la transcripción obrante al folio 59, solo cabía otorgarle el valor de denuncia. Invoca el apelante el principio de presunción de inocencia, cuestionando la valoración efectuada de las declaraciones de la denunciante y de los agentes de la Policía Nacional, pretendiendo que la condena se basa en meras sospechas, que el apelante pudo ser engañado por otros, y, finalmente, que no concurren los elementos del delito de estafa.

Pues bien, como señala la sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria nº 90/2017, de 28 de marzo , 'cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como ocurre en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por lo demás, es oportuno traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 1ª, de fecha 19 de enero de 2007 , que pone de manifiesto que ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusada acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 'debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que nos ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado', siendo evidente que no ha cumplido con todo ello'. En el caso enjuiciado el acusado se acogió a su derecho a no declarar en el Juzgado y no compareció al acto del juicio.



QUINTO.- Respecto a la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia, hemos de exponer que 'como establece la S.T.S. nº 265/2007, de 9 de abril , '... la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83 : 'cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador...'.

En definitiva, el Tribunal solo debe hacer constar lo que se probó y no lo que las partes consideran que se debió tener por probado. La credibilidad mayor o menor de los testigos o de los acusados y coimputados, como las contradicciones entre pruebas de cargo y descargo pertenecen al ámbito valorativo que es competencia del Tribunal de instancia, según el art. 741 LECrim '.

Ocurre en el caso que nos ocupa, como evidencia la mera lectura del escrito de formulación del recurso, la situación que refiere la STS Nº 253/2007, de 26 de marzo , que expresa: 'La recurrente pretende, en realidad una distinta valoración de estos elementos probatorios, lo que supone confundir la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva con la disconformidad de aquella con la valoración de la prueba efectuada por la Sala, olvidando que cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente no pueden entenderse vulnerados aquellos derechos, pues la presunción que sólo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador.

En este sentido la STC. 205/98 de 26.10 , recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia'.



SEXTO.- En el caso concreto que nos ocupa los testigos Dª Lucía y los agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 y NUM001 deponen con claridad no solo sobre los modos de actuación en supuestos similares sino respecto a lo ocurrido en el caso concreto, siendo el resultado de dichas testificales clara y detalladamente expuesto en la sentencia recurrida, que valora las mismas en conjunto con la documental aportada (último párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada), excluyendo que el acusado hubiera sido engañado, concluyendo ser autor de un delito de estafa, como con razonada exposición se expresa en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, debiendo asumir el Tribunal, por su corrección en relación a la resultancia probatoria obtenida, las consideraciones efectuadas por la Juzgadora a quo, rechazando, correlativamente, que la condena se base en meras sospechas como alega el recurrente.

En un supuesto similar, expresa la sentencia nº 120/2018, de 23 de marzo, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza , 'Los requisitos del delito de estafa tipificado en el artículo 248 y 249 nº2 del Código Penal son de conformidad con las sentencias de T.S. de 31/1/91 , 24/3/92 , 16/6/92 , 16/10/92 , 2/4/93 , y 6/4/90 , y 12/11/90 , son: 'a)acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir 'la ratio essendi' de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse el mismo o a un tercero, ánimo de lucro; b)que tal acción sea adecuada, eficaz, y suficiente, para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño, de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra'.; En nuestro caso los hechos probados constituyen dicho delito, la acción engañosa, que se plasma en el anuncio de la mercancía por Internet, los mensajes diciendo que le entregaban la mercancía, dándole el número de cuenta para que efectuará la transferencia, y desplazamiento patrimonial, ya que no recibe la mercancía solicitada y pagó por ello, existiendo nexo causal entre el engaño y el perjuicio, todo ello con evidente ánimo de lucro.' En base a lo expuesto, hemos de rechazar la alegación de no concurrir en el caso enjuiciado los elementos del delito de estafa, y, en suma, el recurso, confirmando la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Se imponen al apelante las costas procesales de la alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 , 240 y 901 (éste por analogía) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª. Rebeca Santana Somovilla, en nombre y representación de D. Camilo , contra la sentencia de fecha 11 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño , en autos de juicio oral en el mismo registrado al nº 257/2013, de que dimana el Rollo de apelación nº 473/2017, confirmando la sentencia recurrida.

Se imponen al recurrente las costas procesales de la alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilma. Sra.

Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.