Sentencia Penal Nº 90/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 57/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG N.º 03014-43-1-2016-0012267
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000057/2018
Sección 2ª Audiencia Provincial de Alicante. Rollo 31/2017.
Juzgado de Instrucción nº. 2 de Alicante. Procedimiento Abreviado nº. 805/2016
SENTENCIA Nº. 90/2018
Excma. Sra. Presidente
Dña. Pilar de la Oliva Marrades.
Iltmos. Sres. Magistrados
D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a treinta de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia núm. 432/2017 de fecha 1 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección
Segunda, en el rollo de Sala núm. 31/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 805/2016, instruido
por el Juzgado de Instrucción número 2 de Alicante.
Han sido partes en el presente recurso: como recurrente, D. Luis Angel , acusado y condenado en
la instancia, representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Carmen Diez García y defendido por el
Letrado D. Pablo José Serradell Sirvent, y como partes recurrida, y por tanto en concepto de apelada, el
Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, se dictó, en el Rollo de Sala núm. 31/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado número 805/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, la Sentencia núm. 432/2017, de fecha 1 de diciembre, en la que se declararon probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- El acusado Juan Manuel , ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 20 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante , a la pena de un año de prisión por delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, ha venido dedicándose de manera habitual a la venta de marihuana y sustancias estupefacientes, actividad en la que era colaborador el también acusado, Juan Pablo , haciéndole trabajos de recadero y transportista de la droga. Por su parte, el acusado Luis Angel , en connivencia con el principal acusado, Juan Manuel , realizaban labores de custodia y almacenamiento de la sustancia desde su domicilio sito en PASAJE000 número NUM000 NUM001 NUM002 de Alicante.

En algunas ocasiones las colaboraciones de Juan Pablo que han sido descritas eran obtenidas mediante actos compulsivos sobre su voluntad, lo que determinó que en los días próximos anteriores al 9 de junio de 2016, tras recibir un golpe en la cabeza, por parte de Juan Manuel en el domicilio donde convivían sito en CALLE000 NUM001 - NUM003 NUM002 Alicante recibió ese día el encargo de acudir al domicilio de Luis Angel , donde éste le hizo entrega de una bolsa conteniendo 12,25 gramos de cocaína con una pureza del 72% destinados al tráfico, compareciendo Juan Pablo en la Comisaría Norte de la Policía Nacional de Alicante contando lo sucedido y haciendo entrega de la bolsita de droga que portaba.

Practicada entrada y registro autorizada judicialmente en el domicilio sito en PASAJE000 número NUM000 NUM001 NUM002 donde residían y Luis Angel y su esposa, Flor , fueron halladas en el interior de una mochila, 5 bolsas conteniendo cocaína con un peso de 908 gramos y una pureza del 77%.

En el domicilio sito en CALLE000 , donde residían Juan Manuel y Juan Pablo fueron hallados ocultos en el rellano, lugar indicado por Juan Pablo a la Policía, dos balanzas de precisión y 355 euros, efectos vinculados con el tráfico ilícito y dos envoltorios de cocaína con un peso neto de 4,33 gramos, 9,8 gramos y una de cannabis de 4,34 gramos, con una pureza del 77,5%, 78% y 12,6% respectivamente.

Por último, en el piso NUM004 NUM005 se accedió por llaves que tenía el acusado Juan Manuel y se hallaron 180 plantas de marihuana con una altura de 2 metros, con un peso de 1.173 gramos y una pureza de 0,7%.

En total, la sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado un valor de 34.451,64 euros.



SEGUNDO.- No consta acreditado que Flor colaborara con Juan Manuel y con su esposo, Luis Angel , en la actividad relacionada con las drogas que llevaban a cabo aquellos, ni que tuviera conocimiento de la existencia de cocaína en su domicilio.



TERCERO.- Como consecuencia de los golpes que recibió Juan Pablo y propinados por Juan Manuel , Juan Pablo sufrió contusión torácica, contusión en el cuello y contusión craneal parietal izquierda, precisando de una única asistencia facultativa y tardando en sanar 25 días no impeditivos, no reclamando indemnización alguna.



CUARTO.- En la fecha de los hechos Juan Manuel se encontraba sometido a la dependencia por el consumo de drogas toxicas, lo que disminuia de manera leve sus facultades intelectivas y volitivas'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: ' FALLAMOS: 1.- Debemos absolver y absolvemos a Flor , del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada; 2.- Debemos condenar y condenamos a Luis Angel como autor del un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 40.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 200 euros impagados, así como al pago de una sexta parte de las costas causadas.

3.- Debemos condenar y condenamos a Juan Manuel como autor del un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 40.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 200 euros impagados; y como autor de un delito de coacciones , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros; y como autor de un delito leve de lesiones , ya definido, a la pena de UN MES Y QUINCE DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros; así como al pago de tres sextas partes de las costas causadas.

4.- Debemos condenar y condenamos a Juan Pablo como autor del un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 17.400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 200 euros impagados, así como al pago de una sexta parte de las costas causadas.

5.- Se acuerda el decomiso y destrucción de la droga intervenida y el decomiso del dinero y efectos también intervenidos.

6.- Declaramos de oficio una sexta parte de las costas de procedimiento'.

Igualmente, en fecha 5 de febrero de 2018 se dictó Auto denegando la aclaración solicitada por D.

Juan Pablo por entender que se había omitido un pronunciamiento relativo a la circunstancia atenuante de drogadicción, ya que, no había sido solicitada por el Ministerio Fiscal y dicha parte se adhirió al escrito del ministerio público.



SEGUNDO. - Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado condenado D.

Luis Angel se interpuso en escrito presentado ante la citada Sección de la Audiencia Provincial interponiendo recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

El recurso de apelación se interpuso al amparo de los art. 790 y s.s. de la LECrim citando como motivos los relativos a la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo, la no aplicación de la atenuante de drogadicción, la no apreciación en el recurrente de complicidad y la nulidad de la diligencia de entrada y registro en su domicilio, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y su absolución.

Tras darse traslado del referido recurso de apelación al resto de las partes personadas mediante Diligencia de Ordenación, el mismo fue impugnado por el Ministerio Fiscal, solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.

Por posterior Diligencia de Ordenación de dicha Sección se remitió el procedimiento a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.



TERCERO.- Por recibido, registrado y turnada la ponencia en esta Sala el referido recurso de apelación mediante Diligencia de Ordenación de 19 de abril de 2018, por posterior Providencia de 3 de mayo de 2018, se acordó que de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim , procedía señalar para deliberación, votación y fallo el día 26 de junio del presente, si bien por posteriores Providencias (de 19 de junio y 2 de julio) se acordó fijar para votación, deliberación y fallo el día 24 de julio de 2018, lo que tuvo lugar.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por D. Luis Angel contra la sentencia dictada en la instancia que le condenó como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de cuatro años de prisión, accesoria y multa de 40.000 euros, lo que realiza invocando los motivos reflejados en los antecedentes de hecho de la presente, suplicando la revocación de dicha sentencia y la absolución de dicho recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

Los hechos probados, traen causa por lo que se refiere al recurrente, esencialmente, en la colaboración del mismo en labores de custodia y almacenamiento de drogas en su domicilio de Alicante, en connivencia con el también condenado y principal acusado D. Juan Manuel , que se dedicaba de manera habitual a la venta de marihuana y sustancias estupefacientes en la que también colaboraba otro condenado, Juan Pablo , que hacía labores de recadero y transportista de la droga. E condenado Juan Manuel el 9 de junio de 2016 recibió el encargo de acudir al domicilio del recurrente donde éste le entregó una bolsa conteniendo 12,25 gramos de cocaína con una pureza del 72% destinados al tráfico, compareciendo Juan Pablo en la Comisaría de Policía Nacional de Alicante contando lo sucedido y haciendo entrega de la bolsita de droga que portaba.

Tras ello, se practicó entrada y registro autorizada judicialmente en el domicilio donde residía el recurrente y su esposa, que fue también acusada si bien absuelta en la sentencia de instancia, hallando en el interior de una mochila cinco bosas conteniendo cocaína con un peso de 908 gramos y una pureza del 77%. Igualmente, en el domicilio donde residían los otros condenados no recurrentes se hallaron balanzas de precisión y 355 euros vinculados al tráfico ilícito de sustancias y dos envoltorios de cocaína, todo ello en el modo indicado en los hechos probados.



SEGUNDO.- El recurrente, que es el único condenado que interpone recurso de apelación, lo hace con cita de los artículos 976 y 790 de la LECrim , que basa en distintos motivos denominados alegaciones: error en la valoración de la prueba, infracción del principio in dubio pro reo, aludiendo también a la no apreciación de la atenuante de drogadicción, o a su posible condena por complicidad en vez de como coautor, o, finalmente, a la nulidad del registro, y todo ello, solicitando su absolución.

Previamente a analizar los motivos, hemos de resaltar, que el recurrente cita como posibilidad del recurso un precepto erróneo ( art. 976 LECrim previsto para los delitos leves), no cita el que lo permitiría ( art.

846.3 ter de dicha norma ), si bien sí hace mención a los que regulan su tramitación (790 y siguientes de dicha norma), aunque lo realiza sin el orden expositivo exigido por el art. 790.2 de la LECrim (valga como ejemplo, que solicita la nulidad del registro como último motivo, incorrección que se reitera habida cuenta que ya la sentencia recurrida aludió a la misma al plantearse no como cuestión previa sino en la fase de informes).



TERCERO.- El primer motivo de recurso se refiere al error en la valoración de la prueba y a la infracción del principio in dubio pro reo.

Desarrollando el mismo alude a la vulneración de sus derechos constitucionales tras la condena impuesta, lo que alega con fundamento en: i) La valoración de la prueba no es respetuosa con el principio constitucional (sic) in dubio pro reo por basarse en el reconocimiento en el juicio de los hechos por los coimputados, también condenados, que estima es un reconocimiento obligado para acogerse a los beneficios de una pena de conformidad reducida que incluye la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP , lo que estima no debe suponer un perjuicio como prueba de cargo contra el recurrente, estimando que el condenado Juan Manuel no menciona al recurrente y que Juan Pablo , únicamente, lo cita como quien guardaba la sustancia y se la entregó sin saber determinar si el recurrente sabía lo que estaba entregando, pudiendo estar su declaración viciada por motivos espureos de enemistad por haberlo echado de casa (y no sólo contra el recurrente sino contra Juan Manuel de quien refiere haber sido sometido a malos tratos físicos y psíquicos y verse coaccionado), citando jurisprudencia, también contenida en la sentencia recurrida, sobre la cautela a adoptar en la valoración de la declaración de los coimputados.

ii) Añadía, el carecer de todo tipo de antecedentes penales en el momento de los hechos.

iii) Desarrollando los citados posibles motivos espúreos de Juan Pablo , indica que podría tenerlos porque tuvieron que echarlo de la casa que el padre del recurrente arrendó a Juan Pablo debido a los continuos impagos de éste, indicando, que Juan Pablo es toxicómano por lo que su declaración no puede gozar de credibilidad y acudió a los agentes poco después de consumir cocaína ya que le acababan de hacer entrega de una bolsita de cocaína sin precisar si era para su consumo o para la venta y aunque fuera para lo último podría haber consumido parte de su contenido, sin que se haya practicado algún tipo de análisis del consumo de sustancias o anomalías psiquiátricas a Juan Pablo , que reconoció haber tenido 'cuatro palabras' con el recurrente y su padre con motivo del alquiler, lo que, estima, podría ser bastante para poder faltar a la verdad.

iv) El recurrente residía en el piso donde se practicó el registro escasamente una semana, como aseveraron dos vecinos de la finca, lo que choca con la sensación de habitualidad en la entrega de la droga que se atribuye al recurrente. Añade, que Juan Pablo reconoció que la droga se la entregaba ya empaquetada, que la preparaba Juan Manuel y que no puede determinar si el recurrente sabía el contenido de lo que estaba entregando, por lo que, sostiene, que era Juan Manuel el que preparaba la droga, la almacenaba en casa donde residía el recurrente sin que este conociera el contenido de la mochila, ni ha sido hallada huella del recurrente en la referida mochila, o añade, podría ser factible que la droga ya estuviera en la casa desde antes de ser ocupada por el recurrente.

v) Tanto el recurrente como su esposa no reconocen que conocieran la existencia de la cocaína hallada en su domicilio habida cuenta que las bolsas donde se encontraba estaban entre las pertenencias de Juan Manuel , quien dejó la casa al recurrente, su esposa e hijo menor para unos meses ya que los habían desahuciado hacía una semana, sin que tocaran las cosas de Juan Manuel porque este les pidió que no tocarán sus cosas y por ello no podían conocer que había una bolsa con drogas.

vi) También indica, el modestísimo nivel de vida mantenido por el recurrente a quien no se le intervino cantidad alguna de dinero ni efectos de gran valor, limitándose a trabajar en la recogida de chatarra.

Abordando el motivo, debe indicarse, la incorrección del mismo en hacer una inicial referencia a la vulneración de sus derechos constitucionales, sin invocación en concreto de ninguno de los previstos en la norma fundamental, y, en cambio, hacer referencia como uno de ellos al in dubio pro reo, que mezcla, además, sin mayor acotamiento con el del error en la valoración de la prueba.

A los efectos de precisión conceptual debe señalarse, que la vulneración del principio de presunción de inocencia, de rango constitucional y no invocado, se refiere a la inexistencia de prueba de cargo para desvirtuar la misma, lo que no ocurre con el error en la apreciación de la prueba en el que existiendo tal prueba de cargo se estima que ha sido interpretada irrazonablemente, y a su vez, el citado principio de in dubio pro reo concurre cuando existiendo tal tipo de prueba de cargo la misma genere dudas en el juzgador, lo que conlleva que estas se resuelvan en favor del acusado, que no es sino ( STS n.º 415/2016, de 17 de mayo ) una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria, por lo que presupone la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece al Tribunal sentenciador resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El motivo, en todo caso, debe ser desestimado.

En la sentencia recurrida se indican las pruebas de cargo que han dado lugar a la convicción del tribunal, y sin perjuicio de la lógica discrepancia del recurrente con dicha valoración probatoria, no puede indicarse que la realizada por el tribunal de instancia sea irracional o contradiga las máximas de experiencia respecto de la autoría del recurrente (los otros dos condenados no recurren la misma), y en este sentido, la sentencia se basa en que: i) El recurrente era poseedor de una cantidad (más importante aún que la hallada en la vivienda de los otros condenados) relevante de cocaína destinada a la venta a terceros, 908 gramos, que guardaba en un piso sito en el PASAJE000 nº NUM000 , NUM001 de Alicante, vivienda que el condenado Juan Manuel le había dejado y que estaba siendo utilizada por el recurrente y su familia, entre ellos su esposa que fue absuelta.

El recurrente colaboraba de forma habitual con Juan Manuel , guardándole la mayor parte de la cocaína, mientras que Juan Pablo era quien se encargaba de recoger partidas más pequeñas de cocaína en la casa del recurrente para entregárselas a Juan Manuel , que procedía a su venta a terceros.

ii) Lo anterior resultaba del reconocimiento de los hechos por Juan Manuel y Juan Pablo en el juicio, que aseveran también la participación del recurrente en el tráfico ce drogas, estimando ambas confesiones aptas para la enervación del principio de presunción de inocencia.

iii) A lo anterior, añade hechos objetivos, como la entrega a la Policía y la aprehensión de la cocaína que portaba Juan Pablo y la intervención de efectos (balanzas), cocaína y marihuana en poder de Juan Manuel y el dinero intervenido procedente de la ilícita actividad.

iv) La participación del recurrente resulta no solo por las manifestaciones de los coacusados sino por la tenencia de 908 gramos de cocaína hallados en su vivienda y 'que él mismo entregó en la entrada y registro' (el entrecomillado es nuestro), indicando que contenía cocaína, como reflejó el Letrado de la Administración de Justicia en el acta levantada.

v) La sentencia recurrida menciona la cautela en la valoración de las declaraciones de los coacusados, todo ello con cita jurisprudencial, pero recuerda que son válidas y las estima corroboradas por otros elementos probatorios y así indica: - Juan Pablo , declaró estar coaccionado por Juan Manuel , pero reconoció que hacía labores de transporte de drogas para él, y precisamente por ello, iba a recoger la droga a la cuesta de Bas Mingot, y en concreto a la casa donde residía el recurrente, y este 'ya le tenía preparado lo que se tenía que llevar (droga) y le decía donde tenía que entregarlo, siendo Luis Angel el que le abría la puerta' (el entrecomillado de estas manifestaciones tan significativas respecto de la coparticipación y conocimiento del recurrente del tráfico que se realizaba y participaba, es nuestro). Es más, Juan Pablo , declaró que, estando coaccionado por Juan Manuel , decidió acudir a la Policía el 9-6-2016 cuando volvía de la casa del recurrente de 'recoger una cantidad de droga y aprovechó para ir a la Policía y entregarla', dando datos de donde estaba escondida la droga que tenía Juan Manuel porque no la guardaba en la casa sino que escondía en distintos sitios, y por lo que al recurso interesa, le dijo a la Policía que en la casa del recurrente había alrededor de 700 gramos de cocaína y les indicó que las guardaba en una mochila que estaba encima de un armario, si bien ese día Luis Angel tenía ya preparado un paquete de droga y no vio que la sacara de la mochila, aunque sí lo había hecho otras veces, y que la mochila la había dejado allí Juan Manuel .

-Esta versión de Juan Pablo , vino a reconocerla el coacusado Juan Manuel .

-La versión de datos, fundamenta la sentencia recurrida, está avalada por diversos elementos objetivos, y así menciona: que Juan Pablo entregó el paquete que dijo haber recibido del recurrente a la policía relatando esencialmente siempre los mismos hechos el cuál contenía 12,25 gramos de cocaína de pureza del 72%, manifestó también donde Juan Manuel guardaba la droga en la entrada del edifico donde vivían juntos él y Juan Manuel lo que fue indicado a los agentes y resultó corroborado, igualmente dijo que en el domicilio del recurrente estaba la citada mochila con 700 gramos de cocaína y ello resultó cierto, y la entregó, además, el propio recurrente en presencia del fedatario público judicial, si bien, aún contenía más cantidad de cocaína (908 gramos).

-Además, añade la declaración de diversos agentes policiales, y en concreto al que atendió en la Comisaría a Juan Pablo el día 9-6-16 y al que dio credibilidad en sus manifestaciones tras las investigaciones que hicieron (y el estado de Juan Pablo , llorando, temblando y lleno de golpes, diciéndoles que le obligaban a colaborar en el tráfico de drogas llevándolas de un piso de seguridad o almacenaje a uno de venta, al tiempo que les entregaba una bolsita con cocaína que acababa de recoger del domicilio del recurrente para llevársela a Juan Manuel , hablándoles de dos pisos, y dando precisos detalles de donde se guardaba la droga, lo que se confirmó (hizo expresa alusión a la mochila en el domicilio del recurrente), y afirmó el agente, 'que la mochila fue entregada voluntariamente por Luis Angel en la entrada y registro' de lo que se dejó constancia en acta por el Letrado de la Administración de Justicia, como corroboró otro funcionario policial.

-La sentencia no pasa por alto la alegación del recurrente respecto de cuestionar la declaración de Juan Pablo , sino que Juan Pablo reconoció haber tenido unas palabras por haber sido echado de la vivienda pero que todo quedó arreglado, lo que, entendía la resolución recurrida, no desvirtuaba su declaración, ya que ocurrió al menos hace tres meses antes de los hechos encontrando acomodo en casa de Juan Manuel , no resultando un hecho de entidad suficiente para albergar tanto tiempo después un ánimo de venganza, apareciendo, por otro lado, la versión de Juan Pablo corroborada por los datos objetivos mencionados.

En relación con la declaración del coimputado a que se refiere el recurso, como indica la sentencia recurrida y no ignora la parte recurrente, su declaración, conforme a constante doctrina jurisprudencial, su declaración constituye prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, presunción no invocada en el recurso, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre ; 84/2010 de 18 de febrero ; 60/2012 de 8 de febrero ; 129/2014 de 26 de febrero ó 622/2015 de 23 de octubre por citar alguna de las más recientes).

En el presente recurso, no se trata de la única prueba y está corroborada, y basta, jurisprudencialmente, que lo sea mínimamente, por otros datos externos que la Sala de instancia ha estimado (hallazgo de la mochila con droga en el domicilio del recurrente, entrega por Juan Pablo a la policía de la bolsita conteniendo cocaína y que se dice entregada ese mismo día por el recurrente a Juan Pablo , testifical de los agentes de policía que recibieron dicha bolsita de Juan Pablo y participaron en los registros, realidad de los datos objetivos que daba Juan Pablo a la policía sobre el lugar donde estaba oculta diversa cantidad de droga, etc), y ha de recordarse, que esa mínima corroboración, ( STS nº 336/2018 de 4 de julio ) debe interpretarse con todos los datos en conjunto y no aisladamente como en ocasiones se pretende, pues la fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios puede ser en ocasiones una estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio ( STS 631/2013, de 7 de junio ).

Además de ello, dichas declaraciones de los coimputados, no son exculpatorias, sino que reconocen su respectiva participación en los hechos del modo descrito en la sentencia recurrida.

Por tanto, la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida, no puede decirse que no haya realizado un análisis crítico de la declaración de los coimputados, habiendo visto corroborada la versión de Juan Pablo , no sólo por la del otro coacusado Juan Manuel , sino por diversos hechos objetivos, que han logrado la convicción de la Sala de instancia, convicción, que atendidas las máximas de experiencia, y las relaciones y roles que suelen existir entre las personas vinculadas o relacionadas con el tráfico de drogas y la existencia habitual de los denominados transportistas de la droga y los llamados pisos de seguridad donde esconder las sustancias, por lo cual no puede estimarse irrazonable la valoración probatoria, debiéndose tener en cuenta, como indicamos, que la mochila donde se encontraba la droga fue hallada (más propiamente, según la Diligencia de Entrada y Registro, fue entregada voluntariamente por el recurrente manifestando, lo que es significativo que conocía su contenido, ser cocaína) en el piso utilizado por el recurrente, y que la bolsita conteniendo parte de esa sustancia procedente de la citada mochila y que tenía el coacusado Juan Pablo y entregó a la policía se indica fue entregada ese mismo día y ya preparada por el recurrente (dentro de la mochila existían más bolsitas preparadas).

Por tanto, de todo ello, la Sala de instancia infiere que el citado Juan Pablo dio datos a la policía, que esencialmente fueron corroborados por investigaciones policiales y tras los registros, y que, si bien la mochila donde se hallaba la droga era de Juan Manuel , el recurrente dicho día preparó ya el paquete para entregársela a Juan Pablo que actuaba transportando la droga siguiendo las instrucciones de Juan Manuel .

No puede, por tanto, estimarse que exista el error valorativo de la prueba denunciado, sino pura discrepancia del recurrente con las conclusiones de la sentencia recurrida, sin que las alegaciones contenidas en el recurso, tengan entidad suficiente para conllevar, con el peso de los elementos probatorios que menciona la sentencia, que dicha valoración pueda considerarse irracional, claramente errónea o contraria a las máximas de experiencia o que se separe de las reglas de la lógica, sin que, por otra parte, la Sala de instancia, haya tenido o albergado duda alguna sobre la autoría del recurrente, sentencia, que construye no se olvide, su valoración probatoria con diversa motivación y con una contrastada valoración de los diversos elementos probatorios que menciona.



CUARTO.- En el siguiente motivo, se alude a la concurrencia en el recurrente de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP realizando una crítica a la sentencia recurrida que no ha considerado la atenuante para el recurrente y, sí en cambio, respecto de los otros condenados, lo que estima una situación sumamente injusta cuando presentaba una situación de dependencia similar a la del condenado Juan Manuel .

Indica que fue explorado por el médico forense partiendo de informes de la Unidad de conductas Aditivas de Alicante, evacuando informe forense que aprecian consumos de cannabis y cocaína por parte del recurrente, añadiendo que el recurrente, terminó su declaración reconociendo ser consumidor de sustancias, y que Juan Pablo , a quien se le apreció, no compareció a la cita del médico forense.

El recurso no cabe sea estimado.

Por un lado, el recurso no se canaliza a través de un concreto motivo de los legalmente previstos ( art. 790.2 LECrim : error en la valoración de la prueba, infracción de ley, etc.) siendo la parte la que debe especificarlo, a lo que debe añadirse, que, en los hechos probados, no se consigna referencia alguna a que el recurrente en la fecha de los hechos se encontrara sometido a la dependencia por el consumo de drogas.

En todo caso, no basta con que el recurrente fuera consumidor de droga, ya que, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que debe actuar como desencadenante para la comisión del delito, debiendo tener carácter funcional, y así indica, STS 265/2015, de 29 de abril , que 'para constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones', y en igual sentido recuerda el ATS 820/2017 de 13 de diciembre que dio lugar a la inadmisión de un recurso de casación precisamente por tráfico de cocaína donde se invocaba ser consumidor para la apreciación de la atenuante, como en el presente, que la atenuante exige algo más que el consumo de sustancias; y algo más, incluso, que una simple adicción a sustancias estupefacientes, al ser necesario no solo que la adicción sea grave, sino además que la actividad delictiva sea 'funcional', es decir que esté al servicio de la adicción (se delinque por la necesidad de hacer acopio de medios para satisfacer la propia adicción).

En este sentido, del informe del médico forense no se desprende la concurrencia de dicha relación funcional, pues, aunque menciona la presencia de un historial de consumo de sustancias tóxicas, entre ellas cocaína, indica que no hay suficientes datos para determinar el consumo de estas sustancias en el momento de los hechos, así como de su cantidad, por lo que no es posible saber el estado del paciente, así como la posible alteración en sus capacidades cognitivas y volitivas. En el informe clínico de la Unidad de Conductas Aditivas, si bien se indica que su historia toxicológica sería compatible con heroína (se indica que niega consumo de otras drogas), en diversos análisis sobe metabolitos realizados con posterioridad a los hechos, en pocas ocasiones aparece positivo a la cocaína mencionándose que incluso ha conseguido abstinencia estable. Igualmente, en su declaración judicial en fase de instrucción, declaró no consumir droga.

Por otra parte, el hecho de que el ministerio público solicitara tal circunstancia respecto a otro acusado (a Juan Manuel pero no a Juan Pablo como erróneamente se indica en el recurso, y así reiteró el Auto denegando la aclaración solciitada) y así lo estimara la sentencia recurrida, no conlleva, que inmediatamente exista respecto del recurrente un error en la valoración de la prueba o infracción de ley por la no apreciación al mismo, cuya probanza es carga del recurrente, Así, la doctrina jurisprudencial recuerda la necesidad general de probar los presupuestos fácticos en que se sustentan las atenuantes, y en particular, que dichos presupuestos han de estar tan probados como el hecho mismo, correspondiendo la prueba a quien la invoca ( SSTS 129/2011 y 213/2011 ).



QUINTO.- La siguiente alegación, de nuevo sin referencia a la clase de motivo, lo es por discrepar de la consideración en la sentencia recurrida de su carácter de autor estimando que de la descripción de los hechos presuntamente cometidos se desprendería una participación de mera complicidad por colaboración mínima al guardar presuntamente la droga en una vivienda entregada por el autor principal ( Juan Manuel ), quien era quien preparaba y empaquetaba la droga como lo reconoció Juan Pablo , colaboración que entiende que no tendría carácter necesario dado que Juan Manuel almacenaba droga en otras viviendas y la conducta del recurrente no resultaba imprescindibles para llevar a buen término el negocio de venta perpetrado por Juan Manuel , añadiendo, que el recurrente desconocía el contenido de la mochila.

El motivo debe desestimarse.

No se desprende de los hechos probados como parece querer indicar el recurso que la colaboración del recurrente fuera mínima sino que se indica que el autor principal ( Juan Manuel ) se dedicaba con habitualidad a la venta de sustancias estupefacientes y que colaboraba en ello además del otro condenado ( Juan Pablo ), también el recurrente, en connivencia con el principal acusado Juan Manuel , al realizar labores de custodia y almacenamiento de la sustancia desde su domicilio, reflejándose la entrega realizada por el recurrente a Juan Pablo de 12.25 gramos de cocaína, así como la incautación en el registro de su domicilio de la mochila conteniendo más de 900 gramos de dicha sustancia en cinco bolsas y con alto grado de pureza. Ya en los fundamentos jurídicos, se indicaba que el recurrente colaboraba de forma habitual con Juan Manuel guardándole la mayor parte de la cocaína siendo Juan Pablo el que recogía las partidas pequeñas.

A ello, debemos añadir, la dificultad de apreciar en este delito de tráfico de drogas la complicidad. En efecto, como recuerdan las SSTS 990/2016, de 12 de enero de 2017 , y 975/2016, de 23 de diciembre , se subraya la dificultad de apreciar la complicidad como forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos de auxilio mínimo a los actos de tráfico de drogas encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31 de enero ; 115/010, de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril ; 1115/2011, de 17 de noviembre ; y 207/2012, de 12 de marzo ), lo que resulta difícilmente compatible cuando se indica que el recurrente actuaba en connivencia con el autor principal, que era habitual su actuación, y que guardaba en su domicilio la cantidad más importante de cocaína como así resultó tras el registro.



SEXTO.- Finalmente, de modo procesalmente incorrecto y asistemático, se alega la nulidad del registro del inmueble donde residía el recurrente en Alicante ( PASAJE000 nº NUM000 , NUM001 ), y en concreto, la nulidad de todas las actuaciones desde dicha entrada y registro de fecha 9 de junio de 2016, por entender que en la diligencia practicada se incurrieron en defectos procedimentales que han causado indefensión.

Desarrollando el motivo menciona como tales defectos los siguientes: -El recurrente y su esposa fueron detenidos en el exterior y no estuvieron presentes ni en la entrada ni en el posterior registro, siendo trasladados a la vivienda transcurrido el registro, no estando presente ningún familiar o vecino que supliera su ausencia. En este sentido, añade, que la propia Diligencia recoge que fueron detenidos en el exterior y no recoge la firma de estos precisamente porque no estuvieron presentes en su práctica.

-Varios vecinos presenciaron como la policía derribó la puerta de la vivienda y procedieron al registro sin la presencia de ninguna de las personas que la ley exige y con carácter previo al traslado del recurrente.

-Una vez practicado el registro los agentes actuaron dejaron la vivienda abierta y sin asegurar la puerta de acceso ni efectos personales de la misma, quedando la vivienda expuesta al acceso de cualquier persona, lo que contraviene el art. 552 LECrim .

-Estima que se ha producido una total indefensión por practicarse la Diligencia sin cumplir las garantías legales.

El motivo no cabe sea acogido.

La solicitud de nulidad del referido registro ya fue denegada durante la instrucción (Auto de 13 de julio de 2016), no siendo planteada ortodoxamente durante el juicio (se hizo en la fase de informes y no de cuestiones previas), a lo que cabe añadir, que en el motivo no se indican ni se combaten los razonamientos que al respecto contiene en todo caso la resolución recurrida que desestimaba tal solicitud, indicando: i) Que los agentes no negaron proceder a la entrada previamente a que se personara el Letrado de la Administración de Justicia, ya que se trata de una zona de difícil acceso, conflictiva y de difícil vigilancia, añadiendo, que lo hicieron, además, porque la casa tenía dos puertas de acceso y vieron luz dentro del domicilio y por eso derribaron las puertas para impedir que alguien desde dentro pudiera deshacerse de la droga, limitándose a realizar la entrada, que no el registro, y tras comprobar que no había nadie, se quedaron en la puerta hasta la llegada del Letrado que lo hizo de inmediato, destacando que no hicieron ningún registro hasta que el fedatario judicial llegó, transcurriendo muy poco tiempo. Precisaba la sentencia, que otros agentes acudieron con el recurrente y esposa, ya detenidos, para que estuvieran en el registro, el cuál incluso entregó la droga a los agentes.

En este sentido, en las actuaciones consta como en la solicitud de mandamiento judicial de entrada y registro se indica que la zona es una zona frecuente donde la policía desarrolla actuaciones policiales contra el tráfico de drogas, ya que es un auténtico 'gueto', que se ha convertido en uno de los lugares más frecuentados por personas que se dedican al tráfico de drogas y al consumo de las mismas'.

Por tanto, el registro no comenzó hasta la llegada del fedatario judicial y se realizó en presencia de los moradores (el recurrente y su esposa).

ii) Que los vecinos no manifestaron que el registro se realizara sin estar presente el fedatario público judicial (no vieron sacar nada, no sabían si registraron).

iii) La sentencia recurrida estimó plenamente convincentes la declaración de los agentes policiales, que fueron interrogados sobre el particular, mostrándose firmes sin dudar en momento alguno, y recordaba la doctrina jurisprudencial relativa a que la entrada es instrumental respecto del registro siendo este último el que debe llevarse a cabo mediante la fe pública judicial.

iv) El acta del registro extendida por el Letrado de la Administración de Justicia, integra una prueba preconstituida documental no siendo precisa su conformación por la declaración adicional de testigos, y en el caso, se refleja que 'la casa esta asegurada a mi llegada. Los moradores han sido detenidos en el exterior y las puertas derribadas. Luis Angel entrega voluntariamente una mochila con la sustancia que se procede a pesar. Manifiesta es cocaína'.

v) Es indiferente que los moradores detenidos se negaran a firmar el acta, lo que hace constar el Letrado de la Administración de Justicia, ni que la entrada, por ser judicialmente autorizada, requiera la presencia de abogado que asista a los detenidos.

Finalmente, indicar, que resulta un tanto sorprendente la afirmación del recurrente de no haber estado presente en el registro cuando en el acta judicial se consigna que el propio recurrente fue quien entregó la droga durante la diligencia manifestando contener cocaína, constando al final de la diligencia, que el recurrente y esposa se negaron a firmar.

SÉPTIMO.- Procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Angel contra la Sentencia número 432/2017, de 1 de diciembre, dictada por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en el Rollo de Sala núm. 31/2017, la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.