Sentencia Penal Nº 90/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 162/2018 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 162/2018

Audiencia Provincial Barcelona (Sección 6ª)

Sumario Ordinario núm. 19/2017

Juzgado de Instrucción 17 Barcelona

Sumario Ordinario núm. 1/2017

SENTENCIA NÚM. 90

Presidente:

Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª. Roser Bach Fabregó

Ilmo. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve

En Barcelona, 1 de julio de 2019

VISTOS, por la Sección de apelación penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número162/2018,formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6 ª) en su Sumario Ordinario núm. 19/2017, procedente del Juzgado de Instrucción 17 de Barcelona, en que se había seguido como S.O. nº 1/2017, por dos delitos de asesinato intentado, tenencia ilícita de armas y delito leve de lesiones contra el acusado Sergio , representado por el Procurador D. Jordi Pich Martínez y defendido por la Letrado D. Alejando Ribó Bonet, y la acusada Rita , representada por el Procurador D. José Rafael Ros Fernández y defendida por la Letrada Dª Virginia Villanueva Benito, siendo partes el MINISTERIO FISCAL, la Acusación Particular ejercitada por D. Prudencio , representado por la Procuradora Dª Gloria Zaragoza Formiga y defendido por la Letrada Dª Ana Zaragoza Formiga, y como responsables civiles subsidiarias la mercantil AZALEA INVEZ GESTIÓN, S.L. y la aseguradora GENERALI ESPAÑA, S.A. representadas por el Procurador D. Ramón Feixó Fernández-Vega y defendidas por el Letrado D. Ramón Espino de Balanzó.

Ha correspondido la ponencia de la causa a la magistrada Dª Roser Bach Fabregó, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª) dictó sentencia en su Sumario Ordinario núm. 19/2017, con fecha 30 de julio de 2018, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Sobre las 06:30 horas del 25 de diciembre de 2016 se produjo un enfrentamiento entre dos grupos de personas, tras salir de la discoteca The Bunker, sita en el núm. 19 de la calle Ronda de Sant Pere de Barcelona. En concreto, ese enfrentamiento tuvo lugar en la confluencia de las calles Bruc y Ausiàs March, detrás del establecimiento. Uno de los grupos estaba formado por seis personas, dos de ellas los procesados Sergio y Rita .

Durante el enfrentamiento, Sergio sacó una pistola que llevaba y se la puso en la cabeza a Victorio . Apretó el gatillo pero se encasquilló y no llegó a disparar. En ese momento Victorio acometió a Sergio para defenderse y ambos cayeron al suelo.

Momentos después del inicio de la pelea, miembros del equipo de seguridad de la discoteca se interpusieron entre los dos grupos. El equipo de seguridad del establecimiento está obligado a cuidar de que al cierre de la discoteca los clientes no causen molestias a los vecinos; así lo exige el Ayuntamiento de Barcelona.

Empleados del servicio de seguridad acompañaron al grupo de Sergio a la entrada del metro de Urquinaona. Otros empleados, uno de ellos Prudencio , se quedaron con el grupo de Victorio .

Instantes después, desde la entrada del metro, Sergio salió corriendo en dirección hacia el lugar en el que estaban el Sr. Prudencio junto a personas pertenecientes al otro grupo implicado en la pelea. Cuando estaba a unos diez metros efectuó dos disparos con una pistola del calibre 6,35 con el brazo estirado y con intención de matar.

Uno de los disparos hirió en el cuello a Prudencio , al que causó lesiones que entrañaron un riesgo para su vida.

SEGUNDO.- Prudencio , que tenía veinticinco años de edad en el momento de los hechos, sufrió lesiones consistentes en herida por arma de fuego en región cervical inferior derecha con induración perilesional. La bala quedó impacrada a nivel C-T1, adyacente a unión costal-vertebral. Se produjo un gran hematoma centrado en el espacio cervical anterior derecho, profundo, con extensión desde el hioides hasta el mediastino superior.

Para la curación de las lesiones se requirió tratamiento médico-quirúrgico consistente en sutura incisional quirúrgica, analgésicos, antiinflamatorios, protectores gástricos, con antibioticoterapía profiláctica y rehabilitación funcional de miembro superior izquierdo.

El lesionado tuvo 124 días de perjuicio moderado de pérdida temporal de calidad de vida y 6 días de perjuicio grave de pérdida temporal de calidad de vida.

Le han quedado como secuela un perjuicio estético ligero, consistente en una cicatriz hipercrómica de 6 centímetros de longitud y trayecto transversal que interesa región supraclavicular derecha, base del cuello, no retráctil ni condicionante de compromiso funcional, valorada en 6 puntos según el baremo del seguro obligatorio de vehículos de motor automóviles.

Las lesiones comportaron un riesgo vital ya que la herida de bala se localizó en una zona en la que hay estructuras neurológicas de la medula espinal y las raíces nerviosas, además de estructuras óseas y de tejidos blandos. Este tipo de heridas, por su ubicación, dificulta su manejo ya que puede quedar dañada la columna vertebral y se puede producir una lesión medular con evento catastrófico'.

Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se disponía:

'ABSOLVEMOS a Rita del delito leve de lesiones del que venía acusada con todos los pronunciamientos favorables.

ABSOLVEMOS a Sergio de los dos delitos de asesinato intentado de los que venía acusado; y le CONDENAMOS, como responsable penalmente en concepto de autor de dos delitos de homicidio intentado y de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a dos penas de prisión de cinco años por los homicidios, y a la pena de un año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS a Sergio a indemnizar a Prudencio en la cantidad de veinticinco mil diez euros (25.010 €).

CONDENAMOS a Azalea Invex Gestión SL, mercantil titular de la discoteca The Bunker, y a la aseguradora Generali, como responsables civiles subsidiarias, a indemnizar a Prudencio en la cantidad de veinticinco mil diez euros (25.010 €).

Las costas procesales se imponen al acusado Sergio en una mitad, incluyendo las correspondientes a la acusación particular, con declaración de oficio de la otra mitad'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución contra la misma se interpusieron recursos de apelación por la representación procesal de Sergio y porGENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROSyAZALEA INVEX GESTIÓN, S.L.en cuyos respectivos escritos de impugnación interesaron la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla a los pedimentos de sus escritos de recurso; y una vez admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado a las demás partes para que, por término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos.

TERCERO:Completado el trámite de alegaciones, las actuaciones fueron remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para su Sección de apelación penal.

CUARTO:En deliberación convocada y desarrollada en fecha 20 de junio del año en curso, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

Se mantienen y reproducen en su integridad los declarados probados en la sentencia de la Audiencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena al acusado Sergio como autor de dos delitos de homicidio intentado y de un delito de tenencia ilícita de armas a dos penas de cinco años de prisión por los delitos de homicidio y a la pena de un año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas y a indemnizar a Prudencio en la cantidad de 25.010 euros, absuelve a Rita del delito leve de lesiones del que venía acusada y declara aGENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROSyAZALEA INVEX GESTIÓN, S.L.como responsables civiles subsidiarias del pago de la indemnización referida.

Conforme al relato fáctico de la sentencia que se ha concretado, el día 25 de diciembre de 2016 sobre las 6:30 horas se produjo un enfrentamiento entre dos grupos de personas a la salida de la discoteca The Bunker sita en la calle Ronda Sant Pere de Barcelona, estando formado uno de los grupos por seis personas, dos de ellas los procesados Sergio y Rita . Durante el enfrentamiento Sergio sacó una pistola que llevaba y se la puso en la cabeza a Victorio , apretó el gatillo per se encasquilló y no llegó a disparar, momento en que éste acometió a Sergio para defenderse y ambos cayeron al suelo. Momentos después del inicio de la pelea miembros del equipo de seguridad de la discoteca se interpusieron entre los dos grupos, y algunos de ellos acompañaron al grupo de Sergio a la entrada del metro y otros, uno de ellos Prudencio , se quedaron con el grupo de Victorio . Instantes después, desde la entrada del metro, Sergio salió corriendo hacia el lugar en que estaba el Sr. Prudencio junto a otras personas pertenecientes al otro grupo implicado en la pelea y cuando estaba a unos diez metros efectuó dos disparos con una pistola del calibre 6,35 con el brazo estirado y con intención de matar, impactando uno de los disparos en el cuello de Prudencio , al que causó lesiones que entrañaron un riesgo para su vida, que requirieron para su sanidad tratamiento médico y de las que le han quedado secuelas.

Frente a los hechos referidos y la condena, interpone por el acusado Sergio recurso de apelación que fundamenta en los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principio in dubio pro reo, en cuanto a la autoría de los delitos por los que viene condenado el acusado; 2) Infracción de preceptos legales por indebida aplicación de los artículos 138.1 y 564.1 del Código Penal ; 3) Error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principio in dubio pro reo en cuanto a la falta de animus necandi; 4) Infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 138.1 y falta de aplicación del artículo 148.1 del Código Penal ; 5) Infracción de precepto legal por indebida condena de la responsabilidad civil por daños morales; y 6) infracción de precepto legal por indebida condena en costas respecto de la acusación particular, y para solicitar la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar se absuelva al acusado de los dos delitos de homicidio intentado, así como de el de tenencia ilícita de armas, absolviéndole también de la responsabilidad civil; y de manera subsidiaria se le absuelva de los delitos de homicidio, y se le condena por el subtipo agravado de lesiones con arma, consumado respecto de la víctima Prudencio y en grado de tentativa respecto de Victorio , imponiéndole la pena de dos años de prisión por el primer delito y de un año por el segundo, y se le absuelva de la indemnización por daños morales y del pago de las costas de la acusación particular.

La representación procesal de las entidadesGENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y AZALEA INVEX GESTIÓN, S.L.interpone también recurso de apelación que fundamenta en: 1) Al amparo del artículo 846 bis c) apartado a) de la LECrim al haberse producido indefensión por la desestimación de la cuestión formulada con carácter previo respecto a la solicitud de archivo y sobreseimiento de la causa respecto de las indicadas entidades como responsables civiles subsidiarias; y 2) Al amparo del artículo 846 bis c) apartado b) por infracción de los artículos 120.3 º y 117 del Código Penal ; del artículo 156.5 b) de la Ley de Seguridad Social y normativa concordante en cuanto a los accidentes laborales; y de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre relativa al baremo de accidentes de circulación, solicitando que se dicte una sentencia por la que se absuelva a las mercantiles referidas como responsables civiles subsidiarias.

SEGUNDO:Recurso de Sergio .

I.En suprimer motivode impugnación denuncia el recurrente error en la valoración de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia e infracción del principioin dubio pro reo, en cuanto a la autoría de los delitos por lo que se ha condenado al acusado, y en el desarrollo argumental del mismo señala en primer lugar los elementos comunes que afectarían de modo general a las infracciones referidas, y en segundo término se refiere de forma concreta cada uno de los delitos, los dos homicidios intentados y la tenencia ilícita de armas. Sobre lo que la parte califica como elementos comunes, señala hasta 24 puntos en defensa de su tesis, puntos que, teniendo algunos de ellos contenido análogo o relación entre ellos, se abordarán en función de su contenido, y se analizarán en el contexto del cuadro probatorio referido a cada uno de los delitos apreciados en la sentencia y la autoría de los mismos y a la vista de la argumentación ofrecida por la resolución impugnada.

1.Lógicamente, está legitimada la defensa del acusado para combatir la decisión de condena desde el cuestionamiento de la valoración probatoria realizada por el tribunal de la instancia, y también para reiterar su pretensión absolutoria sobre la tesis de la insuficiencia de los medios probatorios puestos por la acusación a disposición del tribunal de conocimiento en el acto plenario del juicio oral.

Por tanto, cuando se despliegan en la segunda instancia este tipo de motivos de impugnación, se coloca al tribunal de segundo grado en la obligación de tener que entrar a examinar no solo la existencia, legalidad y regularidad formal de la prueba utilizada en la instancia para construir el relato fáctico que da soporte a la decisión de condena, sino también a verificar el alcance incriminatorio de tales elementos probatorios, así como la racionalidad y la suficiencia de tales elementos de incriminación para desactivar la presunción constitucional de inocencia que ampara a todo acusado.

No obstante, en la medida en que la invocación recurrente se construye sobre el derecho del acusado a la presunción de inocencia, habremos de advertir al respecto de la plena vigencia de la doctrina constitucional elaborada en torno a la efectividad de este derecho, en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (por todas, SSTC 8/2006, de 16 de enero FJ3 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 , y 249/2000, de 30 de octubre , FJ3).' Pero también que esta misma doctrina considera prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ3).

En cualquier caso, esta concreta alegación defensiva desplegada en el recurso nos obliga, como tribunal de revisión, a verificar que la condena de la instancia se ha dictado soportada en pruebas a las que se ha accedido de forma lícita, que hayan sido válidamente introducidas en el debate contradictorio del juicio, y que reúnen una fuerza incriminatorio suficiente para estimar acreditados (más allá de toda duda razonable) los hechos nucleares realizadores del delito objeto de acusación y la intervención de la acusada en su ejecución; y a verificar también que esas pruebas han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, cumplidamente explicitadas en la sentencia recurrida, para realización plena del derecho del acusado a una resolución fundada en derecho que proscriba la indefensión y complete todas las garantías de un juicio justo y equitativo.

2.La tesis principal que se sostiene en el recurso es que el acusado Sergio no fue el autor de los delitos por los que viene condenado en la instancia, un delito de homicidio intentado en la persona de Victorio , al que habría encañonado con una pistola en la cabeza y habría apretado el gatillo pero el arma se encasquilló y no llegó a disparar (al que nos referiremos como Hecho 1) y otro delito de homicidio intentado en la persona de Prudencio , al que efectuó dos disparos, impactándole uno de ellos en el cuello (al que nos referiremos como Hecho 2), y que de las pruebas practicadas la persona sospechosa de haber cometido los referidos hechos es el llamado Hilario , persona que efectivamente acompañaba al acusado el día de los hechos y que en la actualidad se encuentra fallecido, por lo que no ha podido dar su versión de los hechos, tal como se hace constar en la sentencia.

La sentencia de la Audiencia descarta la referida hipótesis defensiva, afirmando que la misma choca con un hecho indiscutible, y es que la mayoría de los empleados de seguridad de la discoteca conocían sobradamente a Hilario , por ser cliente habitual de la misma, y de ellos, los que vieron al autor de los disparos, observaron que no era el referido Hilario . Se añade en la resolución que la mayoría de las declaraciones llevan a concluir que el autor de los dos hechos fue el acusado. Las declaraciones de los testigos se reseñan en el fundamento de derecho tercero de la resolución, y debemos destacar a continuación los aspectos más relevantes de los testimonios en lo que se refiere a la autoría del acusado. El lesionado Prudencio manifestó que después del primer incidente, algunos de sus compañeros acompañaron a los componentes de uno de los grupos que habían peleado al metro y él se quedó con algunas de las personas del otro grupo, y momentos después pareció el acusado y disparó; este testigo, en la rueda de reconocimiento identificó al acusado con dudas. El testigo José manifestó que en uno de los grupos que pelearon estaban Hilario , Marino y el acusado, que llevaba trenzas, y acompaño a este grupo hacia el metro, y se enteró del disparo por Prudencio . El testigo Mateo manifestó que participó en la separación de los dos grupos, y cuando uno de los grupos ya estaba en el metro, uno de los integrantes volvió con un armas, que era el acusado y llevaba trenzas, que escuchó el primer disparo y le vio disparar el segundo, que Hilario no disparó, y en la rueda de reconocimiento identificó sin dudas al acusado. Plácido dice que un chico 'blanquito' con trenzas y más bajo encañonó en pecho a Victorio y que disparó pero se encasquilló, y que Victorio forcejeó hasta que llegaron los porteros, que quien apuntó fue otro individuo, no el acusado; en la sentencia se precisa que este testigo no ofrece un testimonio creíble ya que su percepción contradice la del resto de testigos. El testigo Victorio , manifestó que alguien, que no es el acusado, le puso la pistola en la cabeza pero se le encasquilló, que el que le apuntó llevaba trenzas, y se apunta que en el reconocimiento en rueda dijo que el autor se parecía al acusado pero que tenía el pelo más largo. El testigo Teodoro , controlador de accesos, expuso que acompaño a uno de los grupos que había peleado al metro, que conocía a Hilario y a Marino como clientes, y que el que llevaba trenzas salió corriendo y disparó. Finalmente el testigo Carlos Manuel , también miembro del equipo de seguridad manifestó que Hilario y Marino eran clientes habituales; que el grupo de Hilario eran tres hombres y tres mujeres y que reconoció por fotografía la que llevaba trenzas, que era la segunda vez que iba a la discoteca.

Revisada la prueba practicada en el acto del juicio este Tribunal comparte la conclusión que se alcanza en la sentencia apelada sobre la autoría del acusado respecto a los hechos que han sido objeto de acusación, si bien es necesario valorar de forma separada los elementos probatorios que soportan la acreditación de cada uno de los hechos.

Respecto a los disparos que se realizaron y como consecuencia de los cuales resultó herido Prudencio (Hecho 2), la prueba es abundante, y debe tenerse en cuenta que la identificación era más fácil por cuanto los dos grupos que se habían peleado en el primer incidente habían ya sido separados, ya que el grupo en el que se encontraba el acusado, y formaba junto con Hilario y Marino , la acusada y por otras dos mujeres, había sido acompañado a la entrada del metro por personal seguridad de la discoteca. En tal sentido son varios los testigos que observaron directamente al acusado efectuando los disparos. Así, el propio lesionado Prudencio , controlador de acceso a la discoteca, manifestó en el acto del juicio que observó de forma clara cómo el acusado volvía desde el metro corriendo y en un momento determinado se detuvo y con el brazo extendido efectuó dos disparos dirigidos hacia el grupo en el que se encontraba el propio testigo; y respecto a la diligencia de reconocimiento que se realizó en fase de instrucción, ciertamente ratificó que en ese momento manifestó que identificó al acusado con dudas, pero añadió que estaba completamente seguro de que era el acusado, y que ya no tenía tales dudas. En el mismo sentido, el testigo Mateo , también controlador de acceso de la discoteca, manifestó que él se encargo, con otros empleados, de llevar a uno de los grupos a la boca del metro, y que en un momento determinado el acusado se dio la vuelta, salió corriendo y apuntó con una pistola al otro grupo y disparó hacia éste; y ratificó el reconocimiento en rueda en el que identificó al acusado sin ningún género de dudas y concretó que sigue manifestando que no tiene dudas. El testigo Teodoro , también empleado de la discoteca, manifestó que acompañó a uno de los grupos a la boca del metro, y en un momento determinado uno de los individuos del grupo, salió corriendo con un arma apuntando hacia el otro grupo; y que en relación a los reconocimientos fotográficos y en rueda reconoció a la persona que llevaba trenzas como la que había disparado, y que no vio a nadie más con una pistola, solo el que llevaba trenzas. Por último debe precisarse, tal como se expone en la sentencia, que la declaración de la coacusada Rita corrobora la versión ofrecida por los testigos y contradice la versión exculpatoria del acusado. En efecto, si bien éste afirmó que después de ser separado su grupo y acompañado a la entrada del metro, permaneció en el metro junto a Rita , y que fue Hilario el que volvió a salir, y que él y Rita le esperaron unos 15 o 20 minutos; en tanto que ésta ha manifestado que Hilario y el acusado salieron del metro, a continuación oyó un disparo, y después a los cinco o diez minutos volvieron.

En lo que se refiere al primer incidente (Hecho 1), en el que Victorio fue apuntado con una pistola en la cabeza, la identificación del autor de dicha acción presenta mayor complejidad en la medida en que se realiza cuando los dos grupos están en plena contienda, y únicamente dos testigos presenciaron los hechos; si bien, como ya hemos apuntado, la conclusión que se alcanza en la sentencia de instancia atribuyendo la autoría al acusado se ajusta plenamente a la prueba practicada en el acto del juicio.

En este punto debemos referirnos a la declaración del citado Victorio , ya que si bien en la sentencia, cuando se relaciona el resultado de la prueba testifical se señala que 'alguien que no es el acusado' le puso la pistola en la cabeza, del visionado de la grabación de la indicada declaración en el acto del juicio se puede constatar que a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que la persona que le apuntó con la pistola llevaba trenzas, que cuando declaró en comisaría, en las fotografías reconoció al acusado, exactamente dijo que era el acusado con trenzas, como lo reconoce ahora también, y lo reconoció en la rueda de reconocimiento pero dijo que antes llevaba trenzas, y a preguntas de la letrado de la acusación particular manifestó que el que intentó matarle fue el que le puso el arma, y fue el acusado. En el turno de interrogatorio de la defensa, el letrado le preguntó 'ha dicho que la persona que la persona que le encañonó no está en esta sala', lo que motivó la protesta del Ministerio Fiscal, en cuanto efectivamente tal afirmación no se correspondía con lo que había declarado el testigo. Por tanto, y a la vista de lo expuesto y pese a lo que se señala en la sentencia, la declaración del testigo Victorio apunta de forma clara e inequívoca a la autoría del acusado.

En este punto debe añadirse, en el mismo sentido que se apunta en la sentencia, que la mayoría de los testigos coinciden, y es un hecho que no ofrece controversia, que uno de los grupos contendientes, y que se enfrenta a Victorio , estaba formado únicamente por tres varones, Hilario , Marino y el acusado, y es un hecho indiscutido que uno de ellos fue el autor del encañonamiento. De estos tres integrantes del grupo el único que llevaba trenzas, o el pelo largo con aspecto de trenzas en el sentido que se explica en la resolución, era el acusado; y por otra parte, Hilario y Marino eran conocidos por los empleados de la discoteca, por ser clientes habituales de la misma, de forma que si cualquiera de los dos hubiera disparado lo hubieran identificado claramente.

Debe concluirse, a tenor de lo expuesto, y como ya se ha señalado, que las pruebas testificales acreditan sin ningún género de dudas que el acusado Sergio fue el autor de los Hechos 1 y 2 que se han descrito.

3.El recurrente discrepa de la referida conclusión sobre la autoría de los hechos, desarrollando diversos argumentos que, como hemos ya apuntado, agruparemos de forma sistemática de acuerdo con su contenido.

En primer grupo de los referidos puntos se fundamenta en la falta de prueba sobre la autoría del acusado en relación a los delitos por los que viene condenado en la ausencia de reconocimientos del acusadoin situy de la falta de detención en el lugar de los hechos, y en la falta de prueba por falta de valor probatorio de los reconocimientos fotográficos, de los reconocimientos en rueda, y de las manifestaciones de reconocimiento realizadas en el acto del juicio por alguno de los testigos.

Señala el recurrente en primer término que el acusado no fue reconocido en el lugar de los hechos ni por la víctima de la primera acción, Victorio , ni por la de la segunda, Prudencio , y que el acusado no fue detenido en el lugar en el que se produjo el incidente, ya que fue detenido en su domicilio. Ciertamente el acusado no fue reconocido en el lugar de los hechos, y ello debido a que se marcho del lugar, circunstancia que carece de relevancia alguna por cuanto, como se ha dejado ya expuesto, los testigos han reconocido al acusado en diligencias de reconocimiento en rueda y en el acto del plenario.

En segundo término vincula el recurrente la ausencia de prueba en cuanto a la falta de valor probatorio de los reconocimientos fotográficos policiales y su falta de ratificación en el acto del juicio oral, alegación de la que no extrae consecuencia relevante alguna, por cuanto en el propio escrito se afirma que la sentencia de instancia no expresa en ningún momento que fundamente su convicción sobre la autoría del acusado en los referidos reconocimientos fotográficos.

Continúa, en los siguientes apartados, el recurrente vinculando la insuficiencia probatoria a los reconocimientos en rueda practicados en sede judicial, aduciendo que ninguno de los reconocimientos han sido ratificados en el acto del juicio oral, y los reconocimientos practicados en sala no sirven como prueba de la identidad, por cuanto la única prueba en tal sentido es la que debe cumplimentarse en fase sumarial con los requisitos que exige el artículo 369 LECrim , y los testigos no han dado una descripción física coincidente.

Sobre la identificación del acusado en fase sumarial y en el acto del juicio oral debemos recordar lo que ha establecido la jurisprudencia de forma reiterada: 'Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos , pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que '(...) En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'. En esa misma sentencia se recuerda que 'esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor'( STS 29 mayo 2013 ).

Es de ver que en el supuesto que examinamos la identificación del acusado se practicó en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación y contradicción, reconociendo los testigos al acusado o en su caso ratificando las identificaciones que realizaron en la fase de instrucción en los términos ya expresados, de forma que ninguna objeción formal o material puede oponerse a la referida identificación.

4.La siguiente queja del recurrente se refiere a una eventual vulneración de la presunción de inocencia al condenar en base a la declaración en juicio de la acusada, en base a las siguientes consideraciones: 1) la declaración de la coacusada es contradictoria consigo misma y carece de toda fiabilidad, 2) la misma la presta como acusada, protegida por el derecho a no declarar contra si misma y a no declararse culpable; y 3) es innegable que siendo como era la pareja de Hilario en todo caso evitaría declarar incriminando a dicha persona.

Ciertamente, la doctrina del Tribunal Constitucional (de la que se deja constancia en el recurso) se ha referido a la declaración del coacusado como una prueba 'sospechosa' en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal; y así carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas ( SSTC 17/2004 , 102/2008 ).

No obstante, la insuficiencia de dicho medio probatorio y su necesidad de corroboración por otros elementos de prueba se vincula a los supuestos en que éste aparece como único medio probatorio que fundamente la condena. Esta circunstancia en modo alguno concurre en el supuesto que examinamos, en el que la Audiencia se refiere a la declaración de la coacusada, no como elemento nuclear o único sino simplemente como componente de corroboración de las declaraciones de los testigos y asimismo de contradicción con la tesis exculpatoria del acusado, y además en un punto muy preciso de la secuencia fáctica, y que se refiere a la salida del acusado de las dependencias del metro cuando fueron acompañados por el personal de seguridad de la discoteca; punto en el que por otra parte no se aprecia en la declaración de la acusada contradicción alguna ni motivo para evitar incriminar a Hilario , puesto que precisamente manifestó que éste abandonó el lugar con el acusado durante unos minutos.

5.Continua el recurrente incidiendo en la insuficiencia probatoria afirmando la falta de valor probatorio de cargo de las declaraciones realizadas por testigos y acusados, en cuanto en la sentencia no se determina sobre las mismas en qué fase procesal se produjeron y en la valoración individualizada de las manifestaciones de cada uno de los testigos no se distingue entre cada uno de los hechos objeto de enjuiciamiento.

El valor probatorio de los medios de prueba personales, manifestaciones de testigos y de acusados, viene determinado por su práctica en el acto del juicio con las debidas garantías de inmediación, contradicción y publicidad y respeto al derecho de defensa y por su valoración de forma razonable y justificada por parte del tribunal ante el que se realizan. En lo que se refiere a este último punto, la justificación o motivación, nada tienen que ver con la estructura o la forma de la sentencia, por cuanto lo relevante es que la misma contenga una adecuada valoración sobre dichos medios probatorios de la que se desprenda el valor que el órgano de enjuiciamiento les ha concedido y las consecuencias de esta apreciación.

La sentencia que revisamos ha valorado de forma adecuada las declaraciones de los testigos (salvo el punto al que se ha hecho referencia más arriba) y los acusados, y los reproches que efectúa en recurrente no pueden ser atendidos, en primer lugar, por cuanto las manifestaciones que se recogen en el fundamento relativo a la valoración de las mismas se corresponden con las efectuadas en el acto del juicio, como se puede apreciar con el simple visionado de la grabación, y cuando se refieren a las realizadas en fase sumarial, así se explicita en la resolución; y en segundo lugar, aun cuando las declaraciones se analizan de forma conjunta, sí se distingue si el contenido de las mismas se refiere al primer o al segundo incidente.

En la misma línea de discrepancia invoca el recurrente la falta de valor probatorio de cargo de las declaraciones de algunos testigos. Así señala que Isidro , Bernarda , Lorenzo , y Marino y su mujer, Encarnacion , no declararon en el acto del juicio; y Primitivo , director de la discoteca, y el vigilante de seguridad de Prosegur no aportaron elemento alguno sobre la identidad del acusado, y afirma que todas estas pruebas, al no resultar de cargo, se convierten en pruebas de descargo, las cuales han sido silenciadas por la sentencia. Es patente la inconsistencia de tal aseveración, pues resulta evidente que la falta de valor incriminatorio de los elementos señalados (algunos de ellos ni tan siquiera han adquirido la condición de medio de prueba) no los convierte en pruebas de descargo, debiendo considerarse como tales únicamente aquellas que fundamentan o apoyan la tesis absolutoria. Y lo mismo debe señalarse respecto de las pruebas periciales balística o las biológicas, las intervenciones telefónicas, el atestado o las declaraciones de los funcionarios policiales, respecto a los cuales se pone de manifiesto en el recurso la falta de carga incriminatoria que supuestamente habría de determinar su reputación como prueba de descargo.

Insiste el recurrente en la falta de prueba en cuanto a la autoría de los hechos objeto de la condena por cuanto habrían sido cometidos por un grupo agresor, en tanto que la prueba practicada pone de manifiesto que son varias las personas agresoras (varios testigos se han referido al 'grupo agresor'), ello implica por definición la indeterminación de la persona concreta autora de los hechos, lo cual abona la tesis de la parte acerca de la no autoría del acusado y de las sospechas que se ciernen sobre el fallecido Hilario , que además de ser una persona conflictiva, portaba tatuajes y uno de los testigos ha señalado que al autor de los hechos se le veían tatuajes por el cuello. Este planteamiento resulta ya en sí mismo contradictorio por cuanto de una parte se afirma la indeterminación del autor de los hechos y de otra se señala a uno de los integrantes del grupo como posible autor de los mismos; y por lo demás, ya se ha expuesto que, si bien se produjo una contienda entre dos grupos y a uno de ellos los testigos se han referido como 'grupo agresor', ello en modo alguno impide la identificación del integrante del grupo que realizó los hechos, identificación que, conforme a lo que hemos referido anteriormente, se colige de la prueba practicada, y descarta a Hilario y apunta sin lugar a dudas al acusado. Respecto a los tatuajes que llevaba Hilario , ya en la sentencia se expone, acertadamente, que no es un hecho indiscutible que el autor de los hechos tuviera tatuajes, y en todo caso, frente a esa alegación se alza la identificación indiscutible del acusado.

Por último, y en este mismo apartado, el recurrente se refiere a las declaraciones de los testigos, distinguiendo los que presenciaron el Hecho 1 y el Hecho 2 para concluir que de las manifestaciones que aquéllos realizaron no se puede estimar acreditada la autoría del acusado. Pretende el recurrente realizar una valoración probatoria diversa de la que se ha realizado por el Tribunala quo, apreciación que conforme al artículo 741 LECrim únicamente a éste compete, y que, como ya se ha expuesto, es plenamente compartida en esta alzada.

6.Respecto a la condena por el delito de tenencia ilícita de armas se argumenta en el recurso que la falta de prueba sobre la autoría del acusado respecto a los hechos 1 y 2 conllevan que no se le pueda considerar autor del delito referido, pretensión que debe ser desestimada a la vista de lo que ya se ha expuesto sobre la autoría de los dos delitos de homicidio intentado.

7.Así pues, ponderando todo el cuadro probatorio no cabe sostener que la Sala de instancia no dispusiera de prueba de cargo idónea y bastante para enervar la presunción de inocencia, como se pretende en el recurso. Por el contrario, el Tribunal dispuso de un acervo probatorio consistente, plural y con un elevado incriminatorio, que ha valorado de forma correcta y con una adecuada justificación de las conclusiones alcanzadas.

8.Por último, y en lo que se refiere a la invocada vulneración del principioin dubio pro reo, la jurisprudencia se ha referido al ámbito de aplicación del principio alegado y si bien ha definido su alcance en el recurso de casación, en lo fundamental es aplicable al recurso de apelación, con las especialidades propias de las posibilidades revisorias de éste último.

Así la STS 27 noviembre de 2018 establece que'En efecto, en la sentencia de esta Sala 912/2016, de 1 diciembre , se argumenta que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. Se diferencia ese principio de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, concurran dudas en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/1997, de 16.1 ). Y añade la referida sentencia que sólo cabe invocarlo en casación cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir, 'en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda' ( SSTS. 70/1998, de 26.1 ; y 699/2000, de 12.4 ). Y en la STS 24/2015, de 21 de enero , se establece que el principio 'in dubio pro reo' -como se ha dicho en numerosas ocasiones por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, de las que la STS 277/2013, de 13 de febrero , y la STC 147/2009, 15 de junio , son sólo elocuentes muestras- opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; sólo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tenerlas. Ya se decía en las sentencias 675/2011, de 24 de junio , 999/2007, de 26 de noviembre y 939/1998, de 13 de julio , que el principio 'in dubio pro reo' sí puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y se ha precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. La presunción de inocencia obliga a partir como premisa en el razonamiento de la inocencia del acusado. El 'principio in dubio', por su parte, no obliga a dudar, sino a absolver cuando valorada toda la prueba persisten dudas sobre la culpabilidad. Si pese a ello se condena, la decisión habrá de ser anulada'.

Pues bien, en el presente caso es claro que el Tribunala quono argumenta en ninguno de sus razonamientos que tenga dudas sobre la verificación probatoria de los hechos que integran los tipos penales aplicados ni se pueden apreciar de forma tácita en la exposición que realiza. Por el contrario, en el Tribunal expresa en la sentencia su convicción sin duda alguna de forma que el motivo alegado deviene inviable.

El motivo se desestima.

II.En susegundo motivode impugnación alega la parte infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 138.1 y 564.1.1 del Código Penal , aduciendo que el motivo anterior, error en la valoración de la prueba, determina a su vez este segundo motivo por infracción de ley, y en virtud de la vulneración de la presunción de inocencia debe procederse a la absolución.

La vinculación de la queja del recurrente al motivo referido a error en la valoración de la prueba, ya analizado y desestimado, lleva también a que éste no pueda ser atendido, por las razones ya expuestas a las que nos remitimos.

III.En sutercer motivode impugnación alega el recurrente error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principioin dubio pro reoen cuanto a la falta deanimus necandi.

Se argumenta en el recurso, respecto al Hecho 1 que no existe ánimo de matar, no existe prueba del elemento subjetivo de la intencionalidad y además no existiría riesgo vital en el hecho primero ya que no se causó ninguna lesión. Con respecto al Hecho 2 se aduce que el disparo se realizó corriendo y hacia un grupo indeterminado de personas, lo que pone de manifiesto que no había intención de matar, y además no existió un riesgo vital para la víctima como consecuencia de las lesiones que le ocasionó el disparo.

La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo necesitado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse habitualmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre elementos de carácter factico debidamente acreditados. Y en este sentido la jurisprudencia ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende la existencia de agresiones previas, las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS 11 abril 2018 ).

La sentencia de la Audiencia analiza la concurrencia el ánimo homicida en el Hecho 1 señalando que el disparo fallido se produce con la pistola apuntando a la cabeza, un disparo constituyeper seun medio para provocar graves daños corporales que pueden ser letales cuando se reciben en un órgano tan vital como es la cabeza, y el sujeto activo que dispara de esa forma no solo es consciente del resultado de muerte que puede producir sino que pone de manifiesto que quiere matar, tanto por el instrumento como el órgano hacia el que se dispara. Con respecto al Hecho 2 en la sentencia se llega a la misma conclusión que en el supuesto anterior, exponiendo que el disparo hacia Prudencio se realiza apuntando en ángulo recto, dirigido hacia la parte superior del cuerpo de las personas con las que había tenido el incidente previo y que estaban acompañas de aquél, es decir, la zona corporal en la que se sitúan el mayor número de órganos vitales, cabeza, corazón y pulmones y las correspondientes venas y arterias. Infiere la Sala la intención de matar asimismo se refuerza a la vista de la propia conducta previa del acusado, intención que ya tuvo en el primer incidente, lo que pone de manifiesto que en este segundo hecho intentó culminar lo que había intentado y no había conseguido.

La inferencia realizada por la Sala sobre elanimus necandien las dos conductas del acusado es razonable y es conforme a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos.

En efecto, respecto al Hecho 1 ninguna duda cabe que quien coloca una pistola en la cabeza de una persona y dispara tiene intención de matar, y ello con independencia de que no se ocasione lesión alguna por no haber funcionado el arma. El disparo fallido en tales circunstancias es constitutivo de una acción de homicidio en grado de tentativa por haber realizado el agente todos los actos necesarios para la producción del delito, que no se consuma por causas ajenas a su voluntad. Y a la misma conclusión debe llegarse respecto al Hecho 2, ya que teniendo en cuenta el arma utilizada y la posición de disparo apuntando hacia el grupo de personas en que se encontraba Prudencio , a una distancia de unos diez metros y hacia la parte superior de sus cuerpos, evidencian claramente el ánimo homicida el acusado; debiendo significarse que en este caso el disparo ocasionó al referido Prudencio lesiones en el cuello que implicaron un riesgo vital para lesionado, tal como se expuso por los médicos forenses en el acto del juicio oral, teniendo en cuenta que el proyectil penetró por la zona del cuello, en concreto entre la última vértebra cervical y la primera dorsal.

Debe concluirse, en consecuencia, que la calificación típica de los dos hechos como homicidios en grado de tentativa es correcta.

El motivo se desestima.

IV:En sucuarto motivode impugnación alega el recurrente infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 138.1 y falta de aplicación del artículo 148.1 del Código Penal .

Se formula este motivo con carácter subsidiario para el caso que se desestimen los motivos primero y segundo que instan la absolución por los delitos de tentativa de homicidio y tenencia ilícita de armas por falta de prueba en cuanto a la autoría, no obstante no se aporta por el recurrente argumentación alguna en apoyo de su tesis, de forma que habiéndose desestimado el anterior motivo referido a la indebida calificación de los hechos, éste debe también ser desestimado.

IV:En elquinto motivodel recurso alega el recurrente infracción de precepto legal por indebida condena de la responsabilidad civil en el concepto de daños morales.

La sentencia impugnada ha establecido la cuantía correspondiente a la indemnización por lesiones y secuelas en la persona de Prudencio conforme al Baremo para la valoración de los daños y perjuicios causados en accidente de circulación conforme a la petición de las partes acusadores, y conforme a la doctrina jurisprudencial que ha establecido la conveniencia de un cierto incremento de las cuantías fijadas en dicho sistema legal en casos de delitos dolosos ( STS 7 febrero 2019 , entre otras) ha fijado por los daños morales una cantidad igual a la fijada en concepto de indemnización por los menoscabos corporales.

La indemnización fijada por daños morales está adecuadamente justificada, no únicamente por las manifestaciones del perjudicado en el sentido de los efectos que le ha ocasionado el incidente en el que resultó lesionado, sino por el plus de aflicción que implican las lesiones intencionales, como de forma reiterada ha señalado la jurisprudencia ( STS 20 febrero 2013 ).

El motivo se desestima.

VI:En susexto motivode impugnación y al amparo de infracción de precepto legal impugna la condena en costas con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

En lo que se refiere a la inclusión de las costas de la acusación particular en la condena en costas la jurisprudencia ha establecido de forma reiterada la procedencia de dicha inclusión conforme a los artículos 123 CP y 240 LECrim , salvo cuando dicha parte haya formulado peticiones no acepadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal ( STS 5 de septiembre de 2017 ).

La proyección de las pautas jurisprudenciales precedentes al supuesto que examinamos conlleva la imposición de las costas de la acusación particular al condenado, pues concurre el requisito de la homogeneidad sustancial entre las pretensiones punitivas de la parte y lo decidido en la sentencia. En efecto, el Tribunal de instancia acogió de forma sustancial la tesis de la acusación particular, sin que se aprecie una heterogeneidad relevante entre el escrito de calificación de la acusación particular y la sentencia recurrida, salvo la apreciación de la circunstancia de alevosía y en la cuantía fijada en concepto de responsabilidad civil, y la calificación penal que formuló sobre los hechos objeto del procedimiento coincidió con la del Ministerio Fiscal. El que finalmente los hechos se calificaran como de homicidio y no de asesinato y que la cantidad que se determinó en concepto de responsabilidad civil fuera inferior a la peticionada por la acusación no implica una heterogeneidad destacable a estos efectos.

El motivo se desestima.

TERCERO:Recurso de apelación deGENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y de AZALEA INVEX GESTIÓN, S.L.

I.En suprimer motivode impugnación y al amparo del artículo 846 bis c apartado a) LECrim alega la parte recurrente que se le ocasionó indefensión al desestimarse como cuestión previa la solicitud de sobreseimiento y archivo de la causa respecto a las referidas entidades como responsables civiles subsidiarias.

Razona la parte apelante su petición señalando que por sendos autos de 27 de abril y 18 de julio de 2018 por la Sección de la Audiencia Provincial, se confirmó el archivo de la causa respecto de AXA Seguros, cuando ésta se encontraba en la misma situación procesal que GENERALI y AZALEA INVEX GESTION. Señala que si bien realizó la solicitud como cuestión previa en el acto de la vista y no por escrito, como tiempo antes lo había interesado AXA, los motivos son idénticos: el Ministerio Fiscal no interesó ninguna condena por responsabilidad civil a AXA ni a las entidades referidas ni constaban en el auto de procesamiento, y concluye que la aceptación de una pretensión extemporánea de la acusación particular no puede impedir el archivo de la causa, y la aceptación del archivo respecto a AXA implica un agravio comparativo y la causación de indefensión.

El planteamiento de las entidades recurrentes viene adecuadamente resuelto en la sentencia impugnada, pues ya se planteó como cuestión previa en el enjuiciamiento. En efecto, la entidad aseguradora AXA SEGUROS fue apartada del procedimiento en cuanto así lo solicitó y en el momento en que ninguna parte acusadora había formulado petición alguna contra la misma; por tanto no existe la situación homóloga que se pretende en el recurso respecto a las entidades recurrentes, por cuanto respecto a éstas la acusación particular ejercitó contra las mismas acción civil para que se les considerara responsables civiles subsidiarias.

El motivo se desestima.

II.En susegundo motivode impugnación denuncia el recurrente infracción de precepto legal, en concreto de los artículos 120.3 y 117 del Código Penal ; del artículo 156.5 b de la Ley de Seguridad Social y normativa concordante en cuanto a los accidentes laborales; y de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre relativa al baremo de accidentes de circulación.

En primer término, y respecto a la infracción de los artículos 120.3 y 117 del Código Penal se alega en el recurso que el acusado no era empleado ni subcontratado de la discoteca, ni siquiera cliente de la misma, pues cuando sucedieron los hechos estaba en la calle y cuando ya se había cerrado el local, de forma que la sentencia ha efectuado una interpretación extremadamente amplia y exagerada de la responsabilidad civil subsidiaria, por cuanto el hecho delictivo no lo comete el vigilante de la discoteca el Sr. Prudencio , en cuyo caso sí podría plantearse la responsabilidad de la discoteca y su aseguradora, sino que lo comete una persona que estaba en la calle y cuando la discoteca ya estaba cerrada.

La sentencia de la Audiencia admite que la fuente de la responsabilidad de las mercantiles GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y de AZALEA INVEX GESTIÓN, S.L. no puede situarse en los artículos 117 y 120 del Código Penal , sino que afirma que se fundamenta en la procedencia de admitir la acción civil contra la titular de la actividad en cuyo ámbito se produce el delito y contra su aseguradora. Razona la sentencia que aunque el hecho punible se ha cometido por un tercero ajeno, este hecho es el mismo que es objeto de enjuiciamiento penal por lo que, afirmada la comisión del delito, se produciría la vinculación del hecho delictivo probado en una eventual acción ante el orden civil o social, y razones de economía procesal y la preferencia del orden penal justifican que esta acción pueda decidirse en el orden penal. En base a dichas consideraciones la sentencia estima que conforme al artículo 156.5 b de la Ley General de la Seguridad Social el hecho debe ser considerado como accidente laboral, supuestos incluidos en la póliza del contrato de seguro, y en consecuencia procede la condena de las entidades referidas como responsables civiles subsidiarias.

Este Tribunal comparte que efectivamente la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades recurrentes no puede fundamentarse en el artículo 123.3 del Código Penal . La jurisprudencia ha concretado los requisitos para que concurra la responsabilidad civil que se establece en dicho precepto, y es exponente de la misma la STS de 15 de marzo de 2017 (que se cita en el recurso) en la que se señalan los siguientes:'1) que se haya cometido un delito o falta; 2) que el delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión indemnizatoria; 3) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por la ley o por cualquier horma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); 4) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados, bien entendido que no es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario. Bastará con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual, y 5) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran cometido sin dicha infracción (nexo de causalidad operativo, eficaz y eficiente).

En el supuesto examinado los hechos que se han declarado probados no permiten acoger la pretensión de responsabilidad civil subsidiaria al amparo del precepto citado, por cuanto la conducta ilícita no fue cometida por persona vinculada por cualquier forma de dependencia al establecimiento, sino por un cliente, y fuera del local y cuando ya se disponía a cerrar. Lo cierto es que, como hemos dejado constancia, la propia sentencia afirma que la responsabilidad subsidiaria de las mercantiles GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y de AZALEA INVEX GESTIÓN, S.L. no puede fundamentarse al amparo del artículo 120.3 del Código Penal .

Descartada la procedencia de declarar la responsabilidad civil subsidiaria al amparo de la norma indicada, no es posible efectuar dicha declaración con el fundamento que se expresa en la sentencia impugnada. En efecto, la responsabilidad civil derivada de la infracción penal viene delimitada de forma taxativa en el Código Penal, tanto en lo que concierne a las causas que la origina como a los sujetos responsables, directos y subsidiarios, y fuera de los parámetros que fija el texto legal no cabe, aun con el pretexto de la economía procesal, la sustanciación en el proceso penal de acciones de resarcimiento de perjuicios diversas de aquélla. La obligación resarcitoria subsidiaria que establece la sentencia sobre la base de considerar los hechos enjuiciados como un accidente laboral cubierto por el contrato de seguro suscrito por la mercantil titular de la discoteca desborda claramente el ámbito de la acción civil ejercitable en el proceso penal, y este punto les asiste la razón a las entidades recurrentes cuando señalan que se trata de una cuestión que no fue objeto de debate en el acto del juicio oral.

A tenor de lo expuesto debe ser estimado el motivo de impugnación y en consecuencia dejar sin efecto la condena a las entidades GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y de AZALEA INVEX GESTIÓN, S.L. como responsables civiles subsidiarias.

El motivo se estima.

CUARTO:Se deben declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación presentado por Sergio contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6 ª) en su Sumario Ordinario núm. 19/2017, procedente del Juzgado de Instrucción 17 de Barcelona, seguido contra el acusado por delitos de homicidios en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas.

2º.-ESTIMARel recurso de apelación presentado porGENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y AZALEA INVEX GESTIÓN, S.L.contra la referida sentencia.

3º.-REVOCARla indicada resolución y ABSOLVER a las entidadesGENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y de AZALEA INVEX GESTIÓN, S.L.como responsables civiles subsidiarias.

4º.- CONFIRMARen todos sus demás extremos la indicada sentencia.

5º.-Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a) de la LECrim .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.