Sentencia Penal Nº 90/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 73/2019 de 08 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00090/2020-
C/ DIRECCION002 Nº 4-1º DIRECCION000
Teléfono: 986 817162-63
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MR
Modelo: N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2018 0012801
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000073 /2019
Delito: ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Jose Daniel , Ángela
Procurador/a: D/Dª , , VERONICA SOUTO PEREIRA
Abogado/a: D/Dª , , ALBERTO DOMINGUEZ PEREZ
Contra: Carlos Francisco
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN FERREIRA GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª YAZMINA FEIJOO COVELO
ILMO. Sr. PRESIDENTE
DON LUIS BARRIENTOS MONGE-Ponente
ILMOS. Sres. MAGISTRADOS
DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
DOÑA MERCEDES PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA
En Vigo, a 8 de Junio de 2019.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, integrada por los Magistrados/as
reseñados/as al margen, han pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente

SENTENCIA Nº 90/2020
Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 73/2019, instruido por el Juzgado de
Instrucción número 2 de DIRECCION000 , que se ha seguido por un presunto delito de abuso sexual, contra DON
Carlos Francisco , de nacionalidad española, nacido en Argentina, el NUM000 de 1970, hijo de Andrés y de
Enriqueta , con domicilio en DIRECCION000 , en prisión por esta causa desde el 20 hasta el 28 de Septiembre
de 2018, y nuevamente en prisión desde el 24 de Septiembre de 2019; igualmente, por resolución del Juzgado
instructor, con fecha del 28 de Septiembre de 2018 se prohibió al procesado aproximarse a menos de 400
metros de Gabriela , de su domicilio, lugar de estudio o de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así
como de comunicarse con ella por cualquier medio, prohibición de aproximación que fue modificada por la
resolución del mismo Juzgado instructor, del 12 de Abril de 2019, que vino a reducir la distancia a los 200
metros; estando representado en esta causa por la Procuradora Sra. Ferreira González, y asistido por la Letrada
Sra. Feijoo Covelo.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, que ha estado representado por la Ilma. Sra. Doña Itziar Cerviño
Ayucar.
Y figurando como acusación particular Doña Ángela , que ha estado representada por la Procuradora Sra.
Souto Pereira y con la dirección del letrado Sr. Domínguez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 , que por auto de fecha 5 de Diciembre de 2018 se acordó seguir las actuaciones por el trámite del Procedimiento Sumario; habiéndose tramitado de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el día 20 de Junio de 2019, en que se celebró con la asistencia de las partes y del/de los acusado/s.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual, con introducción de miembros corporales por vía vaginal y anal, y acceso carnal por vía vaginal sobre menor de 16 años prevaliéndose el culpable de una relación de superioridad, previsto y penado en el artículo 183.1, 2, 3 y 4 d del Código Penal en relación con el art. 74.1 y 3 del mismo texto, del que es autor el procesado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impongan las penas de 15 años de prisión, accesorias legales de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 del Código Penal), inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 20 años) ( artículo 192.3 del Código Penal); prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Gabriela , de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualquier otra que ésta frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en 10 años (en total 25 años) al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta ( artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal), y medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años, consistente en prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Gabriela , de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio; y sometimiento a programa de educación sexual ( artículo 192.1 en relación al artículo 106. 1 e/ y j/ del Código Penal). Costas. Con abono de la prisión provisional para el cumplimiento de la pena. En materia de responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a Gabriela en 45.000 euros en concepto de daños morales, en 5.400 euros por los días invertidos en su estabilización lesional y en 1.798,81 euros por las secuelas psíquicas que presenta. Cantidades a las que será de aplicación lo prevenido en el artículo 576 de la LEC, en cuanto a intereses.



TERCERO.- La acusación particular vino a calificar los hechos en los mismos términos que el Ministerio Público, interesando que al procesado se le impusieran las siguientes penas: 15 años de prisión, accesorias legales de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 del Código Penal), privación de la patria potestad o la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad respecto de la hija biológica, Melisa , durante el tiempo de la condena, y por un tiempo superior al de seis años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia; inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta (en total 20 años) ( artículo 192.3 del Código Penal); prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Gabriela , de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualquier otra que ésta frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en 10 años (en total 25 años) al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta ( artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal), y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la progenitora y hermanos de Gabriela , de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en 10 años (en total 25 años), al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta ( artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal); y medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años, consistente en prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Gabriela , de su progenitora y de sus hermanos, al domicilio de todos ellos, de sus centros escolares, de sus lugar de trabajo o de cualquier otros que frecuenten, así como de comunicarse con todos ellos; y sometimiento a programa de educación sexual ( artículo 192.1 en relación al artículo 106. 1 e/ y j/ del Código Penal). Costas. Con abono de la prisión provisional para el cumplimiento de la pena. En materia de responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a Gabriela en 45.000 euros en concepto de daños morales, en 5.400 euros por los días invertidos en su estabilización lesional y en 1.798,81 euros por las secuelas psíquicas que presenta. Cantidades a las que será de aplicación lo prevenido en el artículo 576 de la LEC, en cuanto a intereses.



CUARTO.- Por la Defensa del procesado se vino a interesar su libre absolución.



QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos probado que el procesado Carlos Francisco , ya circunstanciado, que contrajo matrimonio con Doña Ángela el 14 de Agosto de 2011, vivían ambos en el domicilio familiar situado en la CALLE000 número NUM001 , de esta ciudad de A Coruña. Lo hacían en compañía de los tres hijos de una unión anterior Gabriela (nacida el NUM002 de 2005), Jose Daniel (nacido el NUM003 de 2007), y Maximo (nacido el NUM004 de 2004) ; así como de una hija biológica común, llamada Melisa , nacida el NUM005 de 2012. El procesado, también de otra relación anterior, tenía otras dos hijas, a las que veía quincenalmente.

En el referido domicilio, que disponía de tres dormitorios durmiendo en uno de ellos los hijos varones, en otro, y en la misma cama de matrimonio Gabriela y Melisa , y en el tercer dormitorio el procesado y su esposa, aunque ya llevaban tiempo que no dormían juntos.

A la hora de acostar a las niñas, era el procesado el que llevaba a Melisa a la cama, acostándose, durante la semana escolar al mismo tiempo, Gabriela , que, los fines de semana podía acostarse más tarde.

El acusado muchas veces quedaba durmiendo con las niñas, haciéndolo al lado de Melisa , de manera que ésta quedaba entre su padre y Gabriela .

Durante el año 2017 y el año 2018, hasta el mes de Septiembre de este año, de forma indeterminada pero continuada, durante todas las semanas, en número que oscila entre dos o tres ocasiones, principalmente por la noche, y en alguna ocasión en la mañana temprano, el procesado, estando en la cama con las menores, se cambiaba de posición en la cama, para colocarse al lado de Gabriela , a la que, con una clara intención sexual, procedía a introducirle los dedos y el pene, con la protección de preservativo, en la vagina de la menor (a la sazón de 11 y 13 años de edad, llegando el procesado a tener orgasmos, sin que para ello tuviera que servirse de fuerza especial para controlar a Gabriela , la cual guardaba silencio, y solo se removía para que no pudiera penetrarla el procesado, lo que no impedía que el procesado lograra hacerlo; en las ocasiones en las que no lo lograba, se marchaba de la cama de las niñas. En alguna ocasión, esta conducta sexual se desarrolló en el sofá de la sala y en la cama de los padres.

El lunes 17 de Septiembre de 2019, al volver de trabajar el procesado, fue requerido por su esposa sobre las manchas de semen que observó en la sabana de la cama de Gabriela , produciéndose una discusión entre ambos, y abandonando el domicilio el procesado. Éste, al día siguiente, y requerido por su esposa, volvió al mismo, porque Ángela quería que le diera una explicación de lo que había sucedido, grabando dicha conversación con su teléfono móvil, en la que el procesado, señala que se trataba de juegos que hacía con la niña, y que era la primera vez.

La menor Gabriela padeció una situación de bajo estado anímico, por el que recibió tratamiento psicológico, que ya concluyó, informándose que el pronóstico de este bajo estado anímico es el desarrollo de un trastorno adaptivo. Como consecuencia de estos hechos, la menor precisó de tratamiento médico, que se prolongó durante 180 días.

El procesado ha estado en prisión provisional por esta causa en virtud de resolución del 20 de Septiembre de 2018, y hasta el día 28 de ese mismo mes de Septiembre, si bien por auto del 24 de Septiembre de 2019, se decretó nuevamente su situación de prisión provisional, en la que permanece.

Asimismo, por resolución del 28 de Septiembre de 2018, se decretó la prohibición del procesado de acercarse a menos de 400 metros de Gabriela , así como de su domicilio, lugar de estudio o de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio, siendo modificada la distancia de seguridad por auto del 12 de Abril de 2019, reduciéndola a 200 metros, prohibición que sigue vigente en la actualidad.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS. Según resulta de la vista oral celebrada en la presente causa, al inicio de la primera sesión, yen el turno de planteamiento de cuestiones previas y nuevas pruebas, por la Defensa del procesado se plantearon dos cuestiones previas.

La primera, sobre la base de infracción grave procedimental, que le ha llevado a instar la nulidad del mismo, se refiere a la existencia de una detención ilegal sufrida por los efectivos de la Policía Local, que, como ya se detallará, fueron los que llevaron a cabo la detención del procesado, estimándose que dichos funcionarios carecían de competencia para ello. se alega que no había una investigación judicial abierta, ni siquiera una previa denuncia, denunciando la parte que ni siquiera existe una documentación de la información de derechos a la persona del detenido en el momento de su detención. La infracción y nulidad interesadas no pueden ser acogidas.

En principio, y como se viene señalando por la doctrina legal (CFR, por ejemplo, SSTS del 5 de Octubre de 2007 y del 15 de Marzo de 2016), y recordando la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dedica el Título V a las Policías Locales y establece en el art. 51.3 que 'Dichos cuerpos sólo podrán actuar en el ámbito territorial del municipio respectivo, salvo en situaciones de emergencia y previo requerimiento de las autoridades competentes.' En el Preámbulo de la Ley se dice que 'La seguridad pública constituye una competencia difícil de parcelar, toda vez que no permite delimitaciones o definiciones, con el rigor y precisión admisibles en otras materias. Ello es así porque las normas ordenadoras de la seguridad pública no contemplan realidades físicas tangibles, sino eventos meramente previstos para el futuro, respecto a los cuales se ignora el momento, el lugar, la importancia y, en general, las circunstancias y condiciones de aparición'.

En esta línea argumental, y aunque ciertamente referidas a supuestos de delitos de tráfico de drogas, la doctrina legal viene incluso considerando correcta la detención llevada a cabo por la Policía Local fuera de su término municipal, reiterando, en todo caso, que la detención del presunto delincuente no suponía ninguna irregularidad, ni aunque no conste requerimiento o autorización judicial (CFR. STS. del 3 de Julio de 2008). Los agentes de la Policía Local no pueden inhibirse en la prestación de auxilio o en la realización de las diligencias que procedan según las leyes Hemos de recordar que, en el caso que nos ocupa, los agentes de la Policía Local actuaron en virtud de la denuncia verbal interpuesta por la madre de la víctima, que les señaló que su marido había estado realizando comportamientos sexuales con la hija de aquélla, menor de edad. En el acto del plenario, Doña Ángela , la madre de Gabriela , manifestó que el Martes día 18, después de haber tenido una discusión con el procesado el día anterior, en la noche, sobre las manchas observadas en la sabana de la cama que utilizaba Gabriela , avisó a la Policía Local, personándose en su domicilio una pareja, integrada por los agentes con número de identificación NUM006 y NUM007 , como así han expuesto ambos agentes en dicho acto. Los mismos relatan como recaban el apoyo de otra pareja de agentes, los identificados con los números NUM008 y NUM009 , que son comisionados para que vayan a la Plaza de España de esta ciudad de DIRECCION000 , donde habían citado sus compañeros al procesado. Los dos primeros agentes, que se personaron el domicilio de Gabriela , relatan que su madre les informa que Gabriela le había dicho que su padrastro había tenido relaciones sexuales con ella. Los agentes le piden el teléfono del procesado, contactando con él, que si bien les dice que está próximo a Orense, luego les reconoce que estaba en DIRECCION001 , requiriendo los agentes que regresara a DIRECCION000 para entrevistarse con él; al mismo tiempo, el agente número NUM010 relataba en el plenario, que esta actitud de procesado, afirmando que estaba emprendiendo un desplazamiento a Orense, en aquellas circunstancias, en las que su pareja le había atribuido aquel comportamiento sexual, les infundió una mayor sospecha sobre el padrastro.

Ambas dotaciones de la Policía Local se reúnen con el procesado en la Plaza de España, donde le informan de los hechos que han motivado la intervención policial, procediendo a su detención. Previamente, la pareja de la Policía Local que se había personado en el domicilio de la víctima, relatan que desde dicho domicilio, llaman al 061, para activar el protocolo por delitos sexuales, siendo conducido el detenido a las dependencias de la Policía Nacional por la segunda pareja interviniente de la Policía Local, mientras que los primeros personados proceden a la recogida de la referida sabana de la cama de Gabriela , en el domicilio de ésta, que les es entregada por la madre, que la retira de la cama, donde estaba durmiendo la hija menor, Melisa , manifestando los agentes que ellos no penetraron en la habitación, al haber una menor, permaneciendo fuera del dormitorio.

El artículo 104 de la Constitución española establece que: '1. Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana. 2. Una ley orgánica determinará las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad'; por su parte, el artículo 126, sanciona que: La policía judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establezca.

Tal ley es la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Ley que regula el Cuerpo Nacional de Policía, la Guardia Civil, los cuerpos policiales de las Comunidades Autónomas, así como la Policía Local en general. Sobre la consideración de policía judicial, el artículo 29 de dicha Ley Orgánica dispone que: 1. Las funciones de Policía Judicial que se mencionan en el artículo 126 de la Constitución serán ejercidas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a través de las Unidades que se regulan en el presente capítulo. 2. Para el cumplimiento de dicha función tendrán carácter colaborador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el personal de Policía de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales.

Lo que se repite, para las policías de las comunidades autónomas en el artículo 38.2.b) de dicha Ley. Y como dice la citada sentencia del Tribunal Supremo del 15 del Marzo de 2016, '... conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, de Policía Judicial, la función de la Policía Judicial también incumbe a la Local, pero según su correspondiente atribución y en relación con las primeras diligencias de prevención y aseguramiento así que tengan noticia de la perpetración del hecho presuntamente delictivo, y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieren relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal, directamente o a través de las unidades orgánicas de Policía Judicial'.

En definitiva, y de acuerdo con los hechos que hemos dejado expuestos, no podemos cuestionar la competencia de la Policía Local para la actuación de la detención del procesado, el cual, tras ser llevado a un centro sanitario, fue puesto a disposición de la Policía Nacional. Por tanto, como decíamos, esta primera cuestión previa debe ser desestimada.

E igual suerte desestimatoria ha de tener la segunda cuestión previa planteada por la Defensa, referida a la nulidad del medio de prueba que viene dado por la sabana recogida del domicilio de la víctima, con el consiguiente efecto de no poder considerar las conclusiones que, respecto de los restos biológicos que, atribuidos al procesado, fueron hallados en la misma, como se ha dictaminado por los peritos de Toxicología.

Y ello viene dado por cuestionar la parte, primero, que ese vestigio no haya sido recogido directamente por la Policía, sino aportado por la madre de la víctima; y, en segundo lugar, que estima que no se ha seguido correctamente la cadena de custodia de dicho elemento de prueba, desde su recogida, hasta su recepción por los peritos que la analizaron.

Partiendo de lo que llevamos expuesto, es claro que la Policía Local viene incluida dentro del ámbito de la Policía Judicial, señalando el Real Decreto 769/1987 que regula la Policía Judicial, que corresponde a ésta la averiguación de los delitos y aseguramiento de los delincuentes ( artículo 1), para lo cual desempeñarán cometidos de investigación criminal especializada propios de una Policía Científica, practicando entre otras funciones, inspecciones oculares y recogida de pruebas ( artículo 28). Sin embargo esta norma tampoco recoge las técnicas y procedimientos en los que la Policía Judicial debe realizar estos cometidos referidos al hallazgo y localización de los vestigios y medios de prueba. Lógicamente, y como se viene sosteniendo, cuando se cuestiona la cadena de custodia, se trata de garantizar el principio de la mismidad de la prueba.

La práctica forense nos pone de manifiesto que el hallazgo de tales vestigios puede obedecer a la actuación unilateral de los funcionarios policiales y peritos actuantes, pero en otras ocasiones, y estamos pensando, sin querer ser exhaustivos, en delitos contra la integridad física, contra la propia libertad o en estos delitos contra la libertad sexual, que datos o vestigios como son las prendas de ropa que llevaban las víctimas de los respectivos ataques, que son aportados por dichas víctimas, sin que ello deba empañar la corrección de la prueba en cuestión. Y al contrario, puede ocurrir que la falta de pericia o capacidad de los miembros policiales que llevan a cabo una recogida directa de muestras, se lleve a cabo de forma incorrecta, que llegue a contaminar la prueba. En todo caso, hemos de considerar que el cumplimiento de la cadena de custodia ha quedado debidamente acreditado con el testimonio prestado en el plenario por los dos agentes de la Policía Local que precedieron a la intervención de la sabana que presentaba unas manchas que, la madre de la víctima, sospechaba que fueran de semen, y que atribuía a su esposo, siendo ésta quien se la dio en el momento de presentarse la policía local en su domicilio, lo que reitera la madre de la víctima. Los agentes de la Policía Local relatan que la guardan en una bolsa con autocierre, y que presentan en la Inspección de Guardia de la Comisaría de la Policía Nacional. Por su parte, los agentes del CNP NUM011 y NUM012 , de la Brigada de la Policía Científica, que detallan lo recepcionado (folio 42 de las actuaciones), que, ante la petición del IMELGA, para su remisión, con los hisopos tomados a la víctima, al Instituto Nacional de Toxicología (folio 39 de las actuaciones y ratificación en el plenario de la forense Doña Carlota ). Igualmente, en el segundo día de las sesiones, las peritos de este último Instituto, han manifestado, la recepción en una bolsa cerrada, de una sábana, que figura como pieza de convicción, y que ha sido exhibida y reconocida en la sala por la madre de la víctima, los agentes que la tomaron y los funcionarios de la Brigada de Policía Científica. Que, finalmente, las peritos del Instituto de Toxicología recibieran la sábana dentro de una bolsa, sin que se haga referencia a una caja exterior que la contenía, como se aludía por la Defensa, debe ser tenido como irrelevante, pues es dable que esa caja no tenía que ser la misma que se entregara inicialmente, pudiendo sufrir cambios, en cada una de las fases de envío, pero que no afectaban a la integridad del objeto a examinar, protegido siempre dentro de una bolsa.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 649/2019, del 20 de Diciembre de 2019, ' Esta Sala señala que a través de las declaraciones testificales de los Policías o de los expertos forenses, que aseguraron y examinaron las fuentes de prueba, se pueden aclarar en el juicio las cuestiones controvertidas que las partes, al formular las preguntas, tengan sobre la conservación o ruptura de la cadena de custodia - STS 195/2014, de 3 de marzo -. Son pues sus declaraciones y la valoración judicial que se hace de ellas, las que permiten al Tribunal mantener la fiabilidad, autenticidad e integridad que se predica de las muestras y el material intervenido relacionado con el acto delictivo. Y, además, se añade que la cadena de custodia y su ruptura está conectada con las consecuencias jurídicas que se prevén cuando se formula su fractura o se predica de ella su inutilidad.

En este tema hay que distinguir que una cosa son las meras irregularidades, o defectos formales presentes en el iter que dibuja la cadena de custodia por los diversos lugares por donde transita la muestra o evidencia, tales como: 1.- Defectuosa o errónea numeración de las cajas que contienen la fuente de prueba; 2.- No consta el número de diligencias; 3.- No consta el acta de remisión de los elementos empíricos desde que se recogieron hasta su entrega en la sede policial; 4.- Falta de precinto; 5.- Embalaje inadecuado que no afecta a la muestra y a la información que cabe extraer de ella; ó 6.- Mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis.

Se añade por esta Sala que estos casos y otros similares, no siembran dudas sobre la identidad de las sustancias u objetos ocupados, ya que se corresponde con lo intervenido policialmente. Estamos ante disfunciones de tipo más bien burocrático, que, en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia, no tienen porqué cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y que son objeto de valoración judicial. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad - STS 339/2013, de 20 de marzo -.

Y ya centrados en lo que sí puede suponer la infracción de esta cadena de puede decir que otra cosa son los supuestos de grave alteración, contaminación, destrucción o pérdida de las muestras, efectos o instrumentos utilizados en la acción criminal, o incluso cuando las irregularidades administrativas generan una incertidumbre jurídica importante sobre el lugar y personas donde han estado los elementos fácticos.

Así, como apunta esta Sala, 'Sólo si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad' - STS 129/2015, de 4 de marzo -.

También, como ya señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 541/2018, de 8 Noviembre de 2018, 'Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015 de 10 de noviembre o 460/2016 de 27 de mayo sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero , la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental.

Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo , 1190/2009 de 3 de Diciembre o 607/2012 de 9 de Julio ).

Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre, que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio, la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción'.

En conclusión, teniendo en cuenta la prueba que se ha practicado en el plenario, tal y como hemos dejado expuesto, y la doctrina legal expuesta, hemos de considerar correcto el tratamiento que se ha dado a dicho vestigio, desestimándose, como ya se decía, la cuestión planteada al respecto de su nulidad .



SEGUNDO.- VALORACIÓN PROBATORIA. Los hechos que hemos declarado probado se deducen de las declaraciones de Gabriela , de las testificales de su madre, de las del propio procesado, de las de los agentes de la Policía Local números NUM006 y NUM008 , y de la Policía Nacional, brigada de la UFAM NUM012 y NUM013 , de las conclusiones de las peritos Sras. Rocío y Ruth , así como de sus respectivos informes obrantes a los folios 38, 39, 51, 126, 134, 142, 155 a 167 y 179, de los informes del Instituto Nacional de Toxicología, folios 127, 128, 184, 185, 186 y 187, ratificados igualmente en el plenario, así como de la documental obrante al folio 107, y que se ha reproducido en la vista oral.

Lógicamente el procesado niega la existencia de los actos sexuales sobre Gabriela que se han expuesto en el relato fáctico de la sentencia, pero la prueba desenvuelta en el plenario, y a la que hemos hecho referencia, ha venido a formar nuestra convicción de una manera más que fehaciente sobre la realidad de esa conducta y la culpabilidad del procesado al respecto, no surgiendo ninguna duda al respecto, y quedando enervado rotundamente la presunción de inocencia que ampara al mismo.

Obvio resulta que la única prueba directa de cargo que tenemos de estos hechos es la declaración de la víctima, que como viene señalando nuestra doctrina legal desde hace tiempo (CFR SSTS del 18 de Marzo de 1988, 17 de Enero de 1991, 10 de Marzo de 1993, 15 de Diciembre de 1995, entre otras muchas), exige una cuidada y prudente valoración por parte del tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores, subjetivos y objetivos, que concurran en la causa, y que, en concreto, debe rodearse de las siguientes garantías: 1/ ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado/víctima, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole, que viniera a privar al testimonio de la víctima de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba en definitiva; 2/ verosimilitud, en cuanto que el testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo, que vengan a dotarlo de aptitud probatoria, y 3/ persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones que afecten a la real existencia del hecho.

Pues bien, como decíamos, del resultado de la prueba practicada en el juicio oral, quienes ahora resolvemos consideramos que el testimonio de Gabriela reúne todas las garantías necesarias para constituirse en prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al procesado Carlos Francisco . En efecto, hemos de excluir cualquier ánimo de odio, venganza o resentimiento derivado de las previas relaciones existentes entre Gabriela y Carlos Francisco . Como éste declaraba en el plenario, a preguntas de la Sra.

Fiscal, '... motivación contra él de Gabriela no había ...'; lo achaca a que tanto Gabriela como sus hermanos Jose Daniel y Maximo no querían que su madre y Carlos Francisco estuvieran juntos, así como por posibles celos hacia la pequeña Melisa . No apreciamos tal animadversión hacia el procesado en las declaraciones de Gabriela ; ésta en el plenario señalaba como cuando no estaba su madre, era Carlos Francisco quien se ocupaba de ella y de sus hermanos, de los deberes de ellos, que era habitual que al colegio; que había confianza con Carlos Francisco , con el que no tenía problemas de relación, ni interés en que se marchara de casa. La madre de Gabriela , por su parte, afirmaba que desde siempre Gabriela parecía sentirse cómoda con Carlos Francisco , el cual se relacionaba con ella y con Melisa , a diferencia de los chicos, con los que la relación de Carlos Francisco era peor. También exponía la madre de Gabriela , que ésta nunca mostró deseo de que se separara de Carlos Francisco . Tampoco del examen psicológico que se ha hecho de la menor, folio 155 y siguientes, se desprende que la menor mostrara alguna actitud en contra de Carlos Francisco .

Excluido el ánimo de resentimiento o venganza hacia Carlos Francisco , debe examinarse tanto la persistencia como la verosimilitud del testimonio prestado por Gabriela , a la luz de una serie de datos corroboradores, plurales e incriminatorios, de dicho testimonio que, como hemos dicho, resulta de la prueba practicada en el plenario En suma con lo que hemos dejado expuesto, no cabe duda que el testimonio prestado por la menor ha sido coincidente entre sí en las diversas declaraciones que ha prestado, tanto en el Juzgado de Instrucción, como en el acto de la vista oral. En ambos casos la menor relata una rutina doméstica, como es el hecho de dormir con su hermana Melisa , en la misma cama y en la misma habitación, y como el procesado, lo que éste, como la madre Ángela , coinciden igualmente, muchas veces se acostaba con ellas, haciéndolo inicialmente en el extremo de la cama en el que estaba Melisa , para luego, cuando tenían los actos sexuales con Gabriela , cambiarse de lado en la cama, y ponerse junto a esta menor, o colocando a la menor encima suya, para empezar con su conducta sexual sobre ella. Ángela , la madre, manifestaba que era normal que Carlos Francisco durmiera con las dos menores, pues la pareja, según seguía relatando en el plenario, hacía tiempo que ya no dormían juntos; coincidiendo los tres, procesado, madre y Gabriela , en el plenario, que las puertas de los tres dormitorios (el de los padres, el de los chicos y el de las niñas), permanecían con las puertas abiertas mientras dormían. Ello habría motivado que, como señala Ángela , viera a Carlos Francisco acostado con las dos menores, y que alguna noche vió al procesado en la cama, del lado contiguo a Gabriela . La Defensa apuntaba este dato, de las puertas abiertas, en un piso de 80 metros cuadrados, para exponer lo difícil que sería que se pudiera desarrollar la conducta imputada, en tales circunstancias. Pero la menor ha sido igualmente constante en manifestar que, cuando Carlos Francisco la atacaba, ella permanecía en silencio; que se removía en la cama para ver si el paraba; que él también se removía, y que a veces Carlos Francisco seguía, y otras veces lo dejaba y se iba de su lado. No hay datos, por tanto, que permitan concluir que, en la tranquilidad de las horas nocturnas, la conducta descrita en el relato fáctico tuviera que desarrollarse con una particular sonoridad que pudiera despertar a los otros ocupantes de la casa; ni siquiera la hermana con la que compartía la cama, como por otra parte es lógico, viendo su corta edad, consta que se llegara a despertar porque se viera molestada por los otros ocupantes de la cama. Igualmente la menor es coincidente, tanto en relatar la conducta que sufría, que le introducía el pene en la vagina, como en el dato de que usaba preservativo el procesado al hacerlo, pues, como señalaba en la declaración judicial (folio 88 de las actuaciones), la menor no veía como se ponía el preservativo, sino que escuchaba como se lo colocaba; en el acto de la vista, de manera expresiva detallaba este momento diciendo que oía un sonido de plástico. La persistencia de la menor se observa en la emotividad con la que ha declarado sobre estos hechos, tanto en el Juzgado de Instrucción, folio 158, con ocasión de la exploración pericial de la menor, y ya en dependencias policiales (folio 16 de las actuaciones), como durante el acto de la vista, constatándose que la menor quiere evitar relatar sobre estos hechos, como reitera en el acto del plenario, y lo corrobora el referido informe pericial, así como la madre de Gabriela , que señala como la menor se ha mostrado siempre reacia a hablar de este suceso, lo que resulta igualmente comprensible y lógico, como forma de evitar o de apartar un hecho doloroso para ella. Si que debe ser valorado que, el día 17 de Septiembre, y con ocasión de preguntar Ángela a su hija sobre las manchas en la sábana de su cama, que Ángela manifestó que ya pensó que se trataba de semen, y que le preguntó a Gabriela , pero no dijo nada, aunque la madre en ese instante ya pensó en Carlos Francisco , discutiendo con él al llegar a casa del trabajo, marchándose éste del domicilio. Es al día siguiente cuando la madre vuelve a preguntar a Gabriela , y aunque ésta vuelve a mostrarse reacia a hablar, negándolo, finalmente le reconoce que Carlos Francisco mantiene relaciones sexuales con ella. Ese martes, día 18, Ángela llama a Carlos Francisco , para hablar con él sobre esta cuestión, procediendo a grabar un video de la conversación que mantiene con el procesado, y que antes se ha reseñado.

En relación con esta grabación, efectuada por un particular, en la que éste interviene, según afirma Ángela , con el procesado, y que éste niega que la voz del interlocutor de Ángela sea la suya, a pesar de la impugnación de dicho documento que se ha realizado por la Defensa de dicho documento, hemos de señalar que lo que se plantea aquí es una cuestión de fiabilidad y no de ilicitud, y en las circunstancias de esta grabación, hemos de considerarla como un elemento probatorio valorable. El que se trate de una grabación particular el que realiza tal grabación no significa que sea falsa. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo del 13 de Marzo de 2013, que un testigo pueda mentir no significa que haya de desecharse por principio la prueba testifical; que un documento pueda ser alterado, tampoco descalifica a priori ese medio probatorio. Por iguales razones, que una grabación pueda ser objeto de manipulación, no empece a que pueda ser aportada como prueba y pueda ser valorada. Corresponde al tribunal sentenciador determinar si esa posibilidad debe descartarse en el caso y le merece fiabilidad o no. En el supuesto ahora examinado, no hay el menor indicio de que dicho documento, o grabación, haya sido alterado, en este caso por la madre de Gabriela , para traicionar el sentido de la conversación. La misma hace referencia a la demanda insistente de Ángela sobre si ha tenido relaciones sexuales con Gabriela , mostrándose el procesado reticente, afirma que es la primera vez, pero que no ha abusado de ella, admitiendo que se trataba de juegos, para contestar Ángela que lo de la sábana no era un juego. Ciertamente, y como decía la Sra. Fiscal en su informe, resulta difícil que una conversación de ese sentido la pudiera tener Ángela con otra persona que no sea el procesado, cuya reacción, distante de una negación tajante propia de quien se ve acusado de semejante conducta con su hija, se debe valorar igualmente como indiciaria de la realidad de la conducta perversa aquí enjuiciada. Por otra parte, entraba dentro de las facultades de la Defensa solicitar una prueba pericial sobre la descontextualización y/o amputación de fragmentos de esta conversación, lo que no ha sucedido, lo que, como decimos, debe llevarnos a la valoración de la fiabilidad de esta conversación. Y ello debe ser puesto en relación con el resultado del análisis de las manchas que presentaba la sábana de la cama de Gabriela , que, según el informe del Instituto de Toxicología, folio 184 y siguientes, ratificado en el plenario, contenía el ADN procedente de espermatozoides que coincide con el perfil genético del procesado. Ello se compagina bien con la versión que da Gabriela , de que el procesado mantenía relaciones sexuales con ella, en el curso de las cuales, le introducía el pene en su vagina.

Es evidente que a cualquiera de todos estos datos se puede dar una versión distinta a la conducta sexual que se está declarando probada, como, y en relación con este dato, la posibilidad que apuntaba el acusado en el plenario de que si había restos de semen, podía ser debido a una transferencia del mismo que se hallase en el calzoncillo del procesado, pues dormía con la ropa interior en la cama de las niñas. Pero cuanto nos encontramos con que este dato no es el único, sino que viene a seguir el mismo tenor incriminatorio que los que se han dejado expuestos, o, y aunque no es determinante, el dato de que en la exploración ginecológica de la menor, se constató que, no es que tuviera desgarros en el himen, si no que no había himen, lo que, como relataba la forense Sra. Carlota , tiene como causa más probable a una serie regular de relaciones sexuales, todo ello, apreciado en su conjunto, llevan a quienes ahora resolvemos a la convicción de la realidad de los hechos denunciados por Gabriela , de que la misma fue objeto de penetraciones vaginales, con el pene y con los dedos, por parte del procesado, durante un período que comprende los años 2017 y 2018, hasta la interposición de la denuncia.

Las alegaciones de la Defensa sobre la falta de persistencia de la menor en su discurso, deben ser rechazadas. Es lógico que, en el devenir de un proceso judicial, las declaraciones de la víctima sufran ciertas modificaciones o alteraciones que, en ocasiones, son más creibles que aquellas declaraciones que se repiten casi automáticamente. La menor no ha mostrado incoherencia alguna a la hora de detallar el lugar y tiempo en el que se producían los ataques, teniendo el acusado, por su intimidad con la menor, más que ocasión para llevarlos a efecto, ocasión que se ve reforzada por el contenido de la conversación ya expuesto, las manifestaciones de la menor tanto a su madre como a las peritos, como por el hallazgo de ADN de espermatozoides del procesado. Que haya venido ahora en el plenario a mostrarse más dubitativa a la hora de relatar como la sujetaba el procesado, o que éste, frente a la referencia anterior de que podía haber hecho alguna vez una penetración anal, ahora la ha negado, no debe llevar, frente a aquel cúmulo de datos, a negar eficacia al testimonio de la víctima. En definitiva, hemos de concluir con declarar probados los hechos expuestos en el relato fáctico de esta sentencia.



TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA. Los hechos que hemos declarado probados en esta resolución vienen a integrar un delito continuado de abuso sexual, con introducción de miembros corporales por vía vaginal, prevenido en los artículos 183.1, 3 y 4 d, y 74.1 y 3 del Código Penal, estimándose autor criminalmente responsable del mismo al procesado Carlos Francisco , de conformidad con lo prevenido en los artículos 27 y 28 del Código Penal. El artículo 183 referido es del tenor siguiente: '1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

e) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años'.

Por su parte, el artículo 74, referido al delito continuado, establece que: '1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.' De acuerdo con la valoración probatoria que hemos expuesto en el fundamento anterior, se ha producido por el procesado una conducta atentatoria contra la libertad sexual de una niña, menor de 16 años, y durante el período de tiempo en el que la misma contaba con doce y trece años de edad, ataque que consistía en la introducción de los dedos y el pene del procesado por vía vaginal, y que se llevaba a cabo sin ejercer violencia ni intimidación sobre la niña, y prevaliéndose de la situación de superioridad en la que se encontraba el procesado, siendo el esposo de la madre de Gabriela , conviviendo todos juntos en el domicilio familiar, y ejerciendo el procesado una cierta autoridad sobre la menor, que mantenía una confianza en su padrastro.

Por libertad sexual, que es el bien jurídico protegido por el artículo 183, ya resulta conocida la doctrina legal sentada al respecto, y que la entiende como la autodeterminación o libre disposición de la actividad sexual y el derecho a no verse implicado sin consentimiento en un acto sexual, circunstancias que, en el caso que nos ocupa, y de acuerdo con lo que ya llevamos diciendo, se han producido actos que suponen indudablemente a la integridad sexual de una persona, de doce años, siendo evidente su incapacidad para prestar un consentimiento eficaz de la misma, pues estamos ante unos hechos que han tenido lugar cuando la evolución legislativa ya había modificado el antiguo artículo 181.2 del Código Penal, que venía a señalar el límite cronológico en los 13 años, a los efectos de estimar un consentimiento válido, por lo que no se ha de dar mayor relevancia a las expresiones que se puedan haber hecho a lo largo de las actuaciones, de que eran unas relaciones consentidas por la menor, como por ejemplo ante el IMELGA, folio 38 de las actuaciones.

Una segunda cuestión, más relevante ésta, es la referida a la concurrencia de una violencia necesaria para apreciar la existencia de una agresión frente al abuso sexual, que aquí estamos declarando. Como viene señalando la sentencia del Tribunal Supremo del 10 de Diciembre de 2014, '... la violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación' ( STS 578/2004, 26 de abril) y que '... siendo la agresión sexual un delito que ataca a la libertad sexual, la violencia o intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y tal infracción delictiva se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer' ( SSTS 70/2012, 25 de enero y 578/2004, 26 de abril).

También hemos estimado concurrente la violencia física, tratándose de menores víctimas de un delito contra la indemnidad sexual, en el hecho de '... agarrar fuertemente del brazo a la niña' ( STS 919/2003, 19 de junio), en la sujeción de una menor de 13 años por los hombros ( STS 914/2008, 22 de diciembre) y, en fin, en asir del brazo a una niña e introducirla en un ascensor donde se desarrollan los hechos ( STS 434/2004, 25 de marzo).

( STS 834/2014, de 10 de diciembre).

En el caso que nos ocupa, y ciñéndonos, como en la restante valoración probatoria realizada, a la declaración de Gabriela en el plenario, ésta manifestaba, como ya hemos dicho, que cuando el procesado la atacaba, ella permanecía en silencio, que se removía para ver si paraba, pero que él también se movía, y que a veces el acusado se iba y otras veces seguía; preguntada si el procesado la sujetaba por la cintura, negó esta sujeción, así como que la sujetase por el brazo, aunque, seguidamente vino a decir que sí, que por el brazo la sujetaba pero que no hacía mucha fuerza, que ésta era 'mediana'. En trance de valorar esta exposición, y siendo coherentes con lo hasta ahora mantenido, siguiendo el desarrollo de la prueba desenvuelta en el plenario que es la que se ha valorado por este tribunal, justo es que si consideramos creible la versión de la víctima en lo que perjudica al procesado, también la tomemos en aquello que lo beneficia, y estimando, en aplicación del principio in dubio pro reo, la exclusión de esta fuerza, que modificaría la calificación, para ir a la que se ha interesado por las Acusaciones. Estamos hablando de una niña de 11-12 años, que en su estado de perturbación y miedo que le generaría este tipo de conductas, únicamente trataba de moverse para que no consiguiera su propósito, pero que, como decía en el plenario, el procesado también se movía para conseguir su propósito, y si no lo conseguía se iba, por lo que no es dable pensar que fuera precisa de una concreta fuerza para doblegar la voluntad de la chiquilla, totalmente cohibida. En consecuencia, hemos de excluir la concurrencia de este elemento de la fuerza, prevenido en el apartado 2 del citado artículo 183.

No ocurre lo mismo con la modalidad agravada del apartado 3, introducción de dedos y pen en la zona vaginal de la víctima, estando a lo ya dicho al respecto en el segundo de los fundamentos de esta resolución.

Y también, como se ha dicho, se aplicará la modalidad agravada de la letra d del apartado 4 de dicho artículo, prevalimiento. Como ha venido señalando la doctrina legal, '... prevalerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva, tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona, que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva, para cohibir la resistencia de la víctima ...' (CFR STS del 10 de Diciembre de 2014). En el caso que nos ocupa, estimamos lógica la aplicación del prevalimiento derivado de una situación de parentesco o familiar que había, y que, indudablmente, debe representar o dar lugar a un plus de responsabilidad, por ser más execrable todavía que el acusado sea el padrastro de la menor, conviviendo juntos, y en la confianza aneja a esa relación, se genere este hecho, de lo que es consciente el procesado, que se aprovecha de ello para la comisión más fácil de su propósito (CFR, por ejemplo, STS del 25 de Julio de 2018).

Y en cuanto a la aplicación de la continuidad delictiva que hemos declarado, no cabe duda de su configuración de este modo, cuando, como en el caso que nos ocupa, nos encontramos, con agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión de prevalimiento, estando ante una identidad de sujeto agente y de víctima, que se ha han realizado durante el marco de una relación sexual de cierta duración, y que ha obedecido siempre al mismo propósito y aprovechamiento de similares ocasiones por parte del procesado (CFR SSTS del 22 de Abril y del 6 de Octubre de 1998, 9 de Junio de 2000 y 27 de Febrero de 2017). En cuanto a esta reiteración de agresiones, hemos de estar nuevamente a lo manifestado por la víctima, que de forma sincera y expone, con la emotividad que puede caracterizar este tipo de relatos, y que abona la credibilidad que se ha dado a su testimonio por la pericial psicológica practicada, que estos ataques se sucedían desde un año y medio, aproximadamente, y cifrando en 2 ó 3 veces semanales la frecuencia con la que se producían tales hechos. La misma credibilidad que hemos estado afirmando del testimonio de la víctima, hemos de darle a este apartado, máxime cuando la víctima, dentro de su estado emocional, ha dado detalles sobre la forma en las que se producían las agresiones, siendo coincidente con el procesado sobre la forma en la que se situaban en la cama las dos hermanas con él. Cuestionaba la Defensa que se pudieran producir estos hechos, en un piso pequeño, en el que, es un hecho incuestionado, se dormía con las puertas abiertas, pero ya hemos dicho que la víctima mostraba una actitud más que cohibida y sumisa a la acción del procesado, por lo que ésta no tenía por qué desarrollarse con particular ruido o publicidad.



CUARTO.- CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Fuera de la agravante específica de prevalimiento que se ha declarado aplicable, en el caso que nos ocupa, no es apreciable en el recurrente ninguna circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad criminal del procesado.

En orden a la individualización de la penalidad a imponer a este acusado, nos movemos en un arco que va de los 8 a los 12 años, y a imponer en su mitad superior, por la concurrencia del prevalimiento, esto es, de 10 años y 1 día a 12 años, y dentro de este marco, en su mitad superior, por apreciar una continuidad delictiva, que debe llevar a una exasperación de la penalidad, vista la prolongación de la conducta delictiva, durante casi año y medio, que debe dar lugar a un mayor reproche penal que si tal conducta hubiera sido una aislada. Es por ello que consideramos oportuno imponer al acusado la pena de prisión de 11 años y 1 mes, por lo tanto dentro de su extensión mínima.

El artículo 55 del Código Penal establece que la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate, por lo que procede la imposición de esta accesoria.

A su vez, el artículo 57 del Código Penal dispone que en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se podrán acordar alguna de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 del Código Penal, por un tiempo superior entre 1 y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia, si el delito fuere grave y entre 1 y 5 años si fuera menos grave, habiéndose propugnado la aplicación de la prohibición de aproximarse no solo a la víctima, sino a los familiares de ésta, a lo que no se accede, como ya se expondrá más adelante, y fijándose, como hasta ahora lo ha estado, en favor únicamente de Gabriela , y siguiendo el mismo criterio, partiendo de unos mínimo, esto es la prohibición de aproximarse a Gabriela a menos de 500 metros, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, por plazo de 12 años y 1 mes, también en su extensión mínimo, coincidiendo casi con el tiempo de la pena, pues después se va a establecer una medida similar, dentro de la libertad vigilada, dado que ésta se ejecutará, a diferencia de la anterior, con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión.

Por su parte, y dentro de este tipo de delitos sexuales, el artículo 192 del Código Penal sanciona que: '1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior.

No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate.

3. El juez o tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, y la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años. A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado.' Pues bien, de acuerdo con el citado artículo 192.1, se impone al procesado la medida de libertad vigilada, estando ante un delito grave, y por el período máximo de 8 años, a la vista de lo prolongado de la conducta del procesado, y que si bien no ostentaba un particular deber de guarda respecto de la menor, legal y moralmente se ha de estimar muy reprochable esta conducta del procesado, y vista la impunidad con la que obraba, cuando estaban en el domicilio su esposa y los demás hijos de ésta, actuando con una total impunidad, consideramos oportuno que dicho control del acusado se extienda por el referido período. Esta medida de libertad vigilada no tendrá más alcance que respecto de Gabriela , pues en relación a sus restantes familiares, no hay motivo de riesgo alguno para ellos; por tanto, consistirá en la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Gabriela , así como a su domicilio, centro educativo, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente Gabriela , así como de comunicarse con ella por cualquier medio. Igualmente, y de acuerdo con lo prevenido en el artículo 106, se impone al procesado la obligación de someterse a un programa de educación sexual.

La Acusación particular ha interesado que el procesado sea privado de sus facultades de patria potestad sobre la hija común Melisa , petición que rechazaremos, pues fuera de la particular repugnancia que presuponer mantener a un padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno, cierto es que tal actuación no fue ni sobre la integridad de su hija Melisa , ni consta siquiera que ésta fuera consciente de la conducta que el procesado desarrollaba respecto de Gabriela , por lo que se ha de desestimar esta petición.

Igualmente y de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 192 del Código Penal, se impone al procesado una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en cinco años, al de la duración de la pena de prisión impuesta.



QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL Procede la declaración de responsabilidad civil, al resultar del examen clínico de la menor que se ha efectuado por el IMELGA, que, como expusieron en el plenario, y consta en las actuaciones (folio 167 de las actuaciones), no se puede determinar o concretar las secuelas. Se menciona la posibilidad de un trastorno adaptativo, pero como posibilidad de futuro, que, y dado que la menor ha reconocido en la vista oral que no sigue en la actualidad tratamiento psicológico alguno, estimamos que no procede hacer fijación de cantidad alguna en el concepto de secuelas. Sí que se ha determinado un período de sanidad de la menor, por el período de terapia recibida, que se debe considerar como objetivamente necesario para el restablecimiento de la menor, y que se ha fijado pericialmente en 180 días (folio 199 vuelto), período de sanidad, que a la vista de la naturaleza del ataque sufrido por la víctima, hemos de calificar como de días de perjuicio básico, como hacen las acusaciones, y, en consecuencia, estimar que la suma de 5400 euros interesados por este concepto es ajustada al baremo. En concepto de daños morales, y siguiendo el criterio marcado por este tribunal en supuestos similares, como en la sentencia 23 de Julio de 2018, fijamos una indemnización de 10.000 euros.



SEXTO.- Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del C.P., ha de imponerse a la condenada las costas procesales que se hubieran causado por el delito del que es declarado autor, incluyendo las de la Acusación Particular, pues ello es regla general.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR a Carlos Francisco , como autor de un delito continuado de abusos sexuales, con acceso carnal, sobre menor de 16 años de edad, ya definido, y prevaliéndose el acusado de una situación de superioridad sobre la menor, a la pena de prisión de 11 años y 1 mes, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Gabriela , de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo, o cualesquiera otros que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, por el tiempo de 12 años y 1 día.

Con abono del tiempo de prisión provisional para el cumplimiento de la condena.

Imponemos al procesado Carlos Francisco , la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años, que se cumplirá después de la pena privativa de libertad, consistente en la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Gabriela , así como a su domicilio, centro educativo, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente Dafne, así como de comunicarse con ella por cualquier medio. Igualmente, y de acuerdo con lo prevenido en el artículo 106, se impone al procesado la obligación de someterse a un programa de educación sexual.

Se impone igualmente al procesado una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en cinco años, al de la duración de la pena de prisión impuesta.

Se imponen al acusado las costas del procedimiento, incluidas las de la Acusación particular.

El acusado deberá indemnizar a Gabriela en la suma de 5.400 euros, por días de sanidad, y en 10.000 euros, por daños morales, sumas a las que será de aplicación lo prevenido en el artículo 576 de la LEC.

Hasta la firmeza de la presente resolución, se mantiene la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima adoptada por el Juzgado instructor.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.