Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-20/007121
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2020/0007121
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 112/2021
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En Bilbao, a dieciocho de octubre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 112/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 90/2021
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª JASONE AZKUE FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Pelayo, bajo la dirección letrada de D. JOSE LUIS LÓPEZ ARIAS, contra sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -sección Segunda-, en el Rollo penal abreviado 60/2020, por delito contra la salud pública.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Natividad Esquiu.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Ayo Fernández, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia -sección segunda-, dictó con fecha 9 de septiembre de 2021 sentencia Nº 56/2021, cuyos hechos probados son:
'ÚNICO:Son hechos probados y así se declara que hacia las 20:35 horas del día 13 de mayo de 2020, Pelayo, nacido en Gambia el NUM000 de 1984, con NIE NUM001, en situación irregular en España pero con arraigo suficiente y condenado como autor de un delito contra la salud pública a la pena de un año y seis meses de prisión por sentencia firme de la Audiencia provincial de Bizkaia de fecha 23 de marzo de 2017 , cuando se encontraba en la Calle Hurtado de Amézaga de Bilbao, entregó a Teodosio a cambio de 20 €, un envoltorio que contenía 0'293 gramos de cocaína con una riqueza expresada en cocaína base del 86'8% de riqueza.
En el momento de la detención, ocurrida de forma inmediata, al acusado se le ocuparon 20 € en un bolsillo del pantalón y 53'70 € en otro bolsillo.
El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de la comisión de los hechos y en el mercado ilícito, era de 61'05 €.
La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.'
y cuyo fallo dice textualmente:
'CONDENARa Pelayo como autor de un delito contra la salud públicaen su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 10 €, con UN DÍAde responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, comisodefinitivo de la sustancia y de 20 € ocupadosy abono de las costas causadas de este procedimiento.
Devuélvase al acusado el resto del dinero ocupado (53'70 €).'
SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Pelayo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.
Fundamentos
PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Pelayo, solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado alegando en primer lugar, infracción de ley y doctrina legal del artículo 368 del código penal. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Quebrantamiento del derecho fundamental de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo y, en segundo lugar, infracción de ley y doctrina legal del artículo 368 del código penal. Principio de insignificancia.
El Ministerio Fiscal mediante escrito de 29 de setiembre de 2021 ha impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.
SEGUNDO.- I. Infracción de ley y doctrina legal del artículo 368 del código penal. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Quebrantamiento del derecho fundamental de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.
I.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que en el FD. 1º de la sentencia se sostiene que es más uniforme la versión del Policía Municipal de Bilbao núm. NUM002 que convenció de su gran capacidad visual para a una distancia de unos 7 metros distinguir supuestamente la entrega de un envoltorio de marihuana o la de uno de cocaína no habiendo absoluta certeza sobre la supuesta entrega cuando existen una serie de datos periféricos que in dubio pro reo cuestionan la misma y que son los siguientes:
a. El acusado niega ningún contacto ni intercambio el día de los hechos.
b. No se produce la detención y registro del comprador en el momento del hipotético intercambio sino pasado prácticamente una hora y en lugares diferentes.
c. El supuesto comprador declaró el origen del envoltorio incautado y que la entrega ese día fue de marihuana, no declarando bajo coacción ni condicionado 'por nada ni por nadie'.
d. No puede apreciarse riesgo si, como en este caso, la sustancia incautada apenas supera los límites que la hacen peligrosa por la escasa presencia de principio activo.
Remitiéndose a los últimos párrafos del FD. 1º según su parecer se afirma que el agente asegura visualizar la supuesta entrega de un envoltorio a cambio de 'un billete' que obviamente podía considerar en base a 'intuiciones' y dotado de una gran agudeza visual, suponiendo la condena del acusado desdeñando el principio in dubio pro reo.
Se ha formado la convicción en base únicamente la declaración parcial de un agente policial según sus intuiciones y pálpitos cuando este tipo legal no admite suposiciones; la ínfima droga incautada pudo ser entregada por otra persona en hora indeterminada y circunstancias desconocidas y el 'conocido' toxicómano por los agentes policiales podía portar la sustancia con anterioridad a los hechos enjuiciados.
La Sala no ha expuesto ni desarrollado su convicción personal a la luz de la prueba practicada de que la sustancia fue entregada por el acusado y de la propia deposición de los agentes policiales se deduce una duda razonable de que la paupérrima sustancia incautada y analizada fuese proporcionada por el acusado y no es descartable que otra persona fuera la autora de dicha transacción en cualquier otro momento, no resultando claro el modo de su producción ni con quien y, si el indicio es susceptible de varias interpretaciones, entraría en juego el principio in dubio pro reo.
Se resta importancia a la declaración de los testigos supuestamente compradores de sustancias y que en este caso negó cuestiones como si declaraba bajo amenaza de alguien o algo, si había comprado en alguna ocasión al acusado y qué sustancia... y si no se le va a dar credibilidad se podría omitir este trámite ya que nunca será valorado en su justa medida y más aún cuando existen testigos policiales que ' nunca se equivocan' y que siempre parece merecen la aplicación de la presunción de veracidad y en algunos caso de absoluta certeza.
I.2.Aunque la denominación del motivo de impugnación podría hacer pensar que nos encontramos ante una infracción de precepto penal que posteriormente invoca en el segundo de los motivos de impugnación y es entonces cuando se debe analizar, realmente lo que se argumenta por el apelante es la vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo y desde esta perspectiva va a ser analizado.
Por otra parte, aunque se haga referencia a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no se recogen en el cuerpo del escrito del recurso argumentos sobre tal vulneración y la referencia en el último párrafo del escrito, anterior al suplico, de que 'se perciben en la resolución déficits de justificación que no pueden escudarse en la inmediación para considerar probados los hechos, llegando según nuestro parecer a una irrazonable conclusión que pretendemos debilitar o combatir mediante este recurso donde formular -partiendo del no reconocimiento de la autoría por parte del inculpado- hipótesis alternativas solidas a la mantenida por el juzgador de instancia, ...' o incluso la alusión a que se ha originado un vacío que arrastra la incongruencia del fallo, no tienen relación argumental con dicho derecho fundamental sino en todo caso con la presunción de inocencia que es lo que ya indicamos hemos tomado como referente para analizar el motivo de impugnación.
Así, en relación a la infracción del derecho a la presunción de inocencia recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º"... el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 deseptiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6de febrero [RTC 1995, 35], F. 3; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3; 189/1998, de 28de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3;111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF.4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001,68], F. 5; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002,17], F. 2; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4; 222/2001, de 5 de noviembre[RTC 2001, 222], F. 3; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5)".
Por otra parte, la STS 444/2016, de 25 de mayo , FD. 3º, que aunque referida al recurso de casacón es trasladable al recurso de apelación, y cuya doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en las reiterada en diversos pronunciamientos como en las SSTS núm. 499/2021 de 9 Jun. 2021, Rec. 3336/2019 y núm. 684/2021, de 15 de setiembre de 2021, Rec. 10154/2021 , establece que "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:
a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;
b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,
c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y
d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).
En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad."
Por otro lado, el ATS núm. 474/2021, de 3 de junio de 2021 (ECLI: ES:TS:2021:7602 A) "En cuanto al principio ' in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalvaloran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver."
I.3.La Sala de instancia estimó probados los hechos atendiendo a que frente a la tesis exculpatoria del acusado negando haber vendido ningún tipo de sustancia al Sr. Teodosio, la de este testigo apuntando que lo que el acusado le vendido fue marihuana considera acreditada la tesis acusatoria atendiendo a las declaraciones de los agentes actuantes en conjunción con el hallazgo del envoltorio de autos en el lugar de interceptación del comprador y de los 20 euros en un billete separado del resto del dinero, justo donde dijo el agente que vio la transacción que se lo guardó el acusado tras la entrega del envoltorio, considerando que las declaraciones de los agentes, que no tienen interés en el resultado del juicio frente al acusado o el testigo que podría quedarse sin proveedor de cocaína, son concordantes pero no monocordes y reforzadas con datos objetivos como los hallazgos de dinero y sustancia, concretando posteriormente el contenido de dichas declaraciones de los agentes policiales (El agente número NUM002 vio a corta distancia (6 o 7 metros) la transacción, asegurando (y es verosímil) que a esa distancia vio perfectamente un envoltorio pequeño blanco -esto es, no vio el cogollo de marihuana que llevaba encima el Sr. Teodosio- la clase de billete que se entregó y dónde lo guardó el acusado.
Esta declaración testifical viene reforzada o respaldada por la de los agentes números NUM003 y NUM004 que dijeron haber visto a la persona que les señaló otro agente como comprador, arrojar al suelo un envoltorio que llevaba en la mano, que resultó ser cocaína. Comprador que también llevaba un cogollo de marihuana, pero no en la mano, sino en un bolsillo interior de la chaqueta. Esto es, lo lógico es pensar que llevaba en la mano lo que acababa de comprar.
También la declaración del agente número NUM005 respalda los datos ofrecidos por el agente que vio la transacción, porque indicando el nº NUM002 que el vendedor se guardó el billete de 20 € en el bolsillo derecho del pantalón, allí lo halló aquel separado del resto del dinero que portaba el acusado (así se lee también al folio 6) adelantando que este es el motivo por el que solo se van a decomisar esos 20 €, y no el resto del dinero ocupado por cuanto, teniendo ingresos lícitos el acusado (ayudas sociales, según documental aportada al inicio del juicio oral) no consta que los 53'70 € restantes, provengan del tráfico de drogas.)
Las conclusiones alcanzadas sobre la responsabilidad del recurrente por el Tribunal de instancia se basaron, como hemos adelantado, en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente
En efecto, verificada la prueba y comprobada la valoración de la misma efectuada por la juzgadora de instancia, la misma se ajusta a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, por lo que la Sala comparte las conclusiones valorativas alcanzadas por dicha juzgadora en cuanto que llega a estimar que efectivamente que el acusado hizo entrega a Teodosio de un envoltorio con 0,293 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 86,8% a cambio de 20 euros.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que la Sala de instancia no solo se ha apoyado en la declaración del agente de la Policía Municipal de Bilbao núm. NUM002 que ve la entrega del envoltorio pequeño blanco, la clase de billete entregado y donde se lo guardó el acusado sino también ha ponderado las declaraciones de los agentes núm. NUM003, NUM004 y NUM005 que vienen a corroborar los datos ofrecidos por dicho agente en cuanto que los agentes núm. NUM003 y NUM004 ven como el comprador arroja al suelo un envoltorio de cocaína que porta en la mano y que es lógico sea lo que acabase de comprar mientras el agente núm. NUM005 localizó el billete de 20 euros en el bolsillo derecho del pantalón del acusado que es el lugar donde señaló el agente núm. NUM002 se lo había guardado estando separado del resto de dinero que portaba el acusado, a lo cual hay que unir la prueba de carácter no personal como la documental consistente en el acta de recepción de la sustancia incautada -folio 71- y el informe analítico de la sustancia que no fue impugnado por la defensa -folios 72 s- .
Existente la prueba de cargo valorada racionalmente, el segundo plano a analizar lo es desde la perspectiva del principio in dubio pro reo y tampoco podemos acoger las alegaciones del recurrente porque la Sala de instancia no ha dudado en modo alguno sobre la realidad de los hechos y la concurrencia de los elementos del tipo penal porque consideró verosímil que el agente núm. NUM002 pudiese ver a una distancia de 6-7 metros la transacción realizada con todas las circunstancias que integraban la misma, no habiendo considerado que se trató de una mera intuición del agente policial o de un exceso de visualización de lo observado.
Además, no solo la Sala de instancia no tuvo duda sino que ni siquiera tenía motivos para dudar como en esencia sugiere el recurrente, porque descartó la tesis del acusado de no haber hecho entrega de ninguna sustancia y además dispuso del relato de los demás agentes policiales que procedieron a la detención del acusado y a la interceptación del comprador de la sustancia después del seguimiento sin interrupción efectuado a uno y otro, lo que descarta totalmente la tesis del recurrente de que la sustancia intervenida al comprador le hubiese sido facilitada en hora indeterminada y circunstancias desconocidas por otra persona, de lo que, por otra parte, no existe dato alguno.
Por último, la alegación critica del recurrente sobre la valoración -negando credibilidad- de la declaración del comprador de la sustancia, al punto que se podría omitir el trámite y más aún cuando existen testigos policiales que nunca se equivocan, tampoco puede ser compartida por este Tribunal en cuanto que aunque es razonable ponderar su interés en el asunto porque podría llegar a perder a su proveedor de la cocaína, en este caso, lo determinante ha sido que la Sala de instancia no confirió ninguna credibilidad a la versión del comprador de la sustancia al manifestar que lo que compró fue marihuana cuando el cogollo de esta sustancia al ser interceptado lo tenía guardado en un bolsillo interior de su chaqueta mientras que en la mano portaba el envoltorio de cocaína que es lo que arrojó al suelo, por lo que sus manifestaciones no permitieron siquiera sembrar la duda sobre el contenido de lo entregado en la transacción realizada.
En consecuencia, procede la desestimación del motivo de impugnación invocado.
II. Infracción de ley y doctrina legal del artículo 368 del código penal. Principio de insignificancia.
II.1.Se alza también el apelante contra la sentencia dictada alegando que a la vista del informe de sanidad nos encontramos con el supuesto intercambio de una sustancia reducida a pureza de 0,254 gr de cocaína- cantidad ínfima y muy reducida- a la que aplicándole el margen de error del 5% daría una dosis que propiciaría que se definiese prácticamente como insignificante o mínima psicoactiva, propiciando la aplicación del principio de insignificancia.
En todo caso, una aislada transacción de una cantidad tan irrisoria y paupérrima carece de la cualidad de ser susceptible de causar daño a la salud y cuando nos movemos en barreras tan nimias no es posible la condena, reiterando el criterio jurisprudencial de que no puede apreciarse la existencia de riesgo si la sustancia incautada no alcanza o está cercana a los limites mínimos que la hacen peligrosa por la escasa presencia del principio activo, constituyendo no una droga toxica sino un producto inocuo, faltando por tanto un elemento objetivo del tipo penal, ya que el ámbito del tipo penal no puede ampliarse a sustancias que por su extrema desnaturalización cualitativa o acentuada nimiedad cuantitativa carece de efectos dañinos.
Analizando las alegaciones vertidas por el apelante no pueden ser acogidas las mismas, debiendo remarcar que, tras la reforma del articulo 368 del código penal por la L.O. 5/2010, de 22 de junio se ha introducido un párrafo II en dicho precepto que contiene un tipo privilegiado al disponer que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370'.
Sobre los supuestos incardinables bajo este tipo y la justificación de la introducción de este tipo privilegiado se refiere el apartado XXIV párrafo II del Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio al informarnos que 'asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis, 370 y siguientes'.
Conforme a ese Acuerdo no jurisdiccional y así lo entendió el legislador lo relevante es la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que es objeto del delito por lo que el legislador se refiere a estos supuestos como de'escasa entidad'y es por tanto esencial para poder castigar estos hechos por este tipo penal que la cantidad de sustancia estupefaciente sea mínimamente superior a la considerada por el Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva, que tratándose de la cocaína se cifró en 0,05 gr.
Esto no significa que no deban valorarse las circunstancias personales del autor como exige el tipo penal aunque no exige que estas circunstancias constituyan siempre un requisito que se añadan cumulativamente a la escasa entidad del hecho para posibilitar su aplicación y su indeterminación posibilita que puedan hacerse lecturas muy variadas de las mismas y así el Tribunal Supremo señala que pese a la utilización de la conjunción copulativa 'y' del precepto ,que asocia la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales del culpable que hagan aconsejable la reducción 'no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo.'( STS 147/2011, de 3 marzo citada por la más reciente). Y, por otra parte, indica también que 'las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP'( STS 670/2011, de 5 de julio ).
Cuando el precepto se refiere a las circunstancias personales del delincuente'está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos'( STS 697/2011, de 1 julio que cita la sentencia 927/2004, de 14 de julio).
Por otro lado, sobre el principio de insignificancia, según la STS num. 390/2016, de 6 de mayo ( ROJ: STS 2104/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2104)"existe una amplia doctrina jurisprudencial que señala:
- no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un principio de insignificancia que podría excluir la tipicidad, cuando ésta formalmente ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad ( Sentencia de 31 de octubre de 2012 );
- el principio de insignificancia, es inoperante aun cuando no se haya podido comprobar la cantidad de principio activo, por haberse consumido la droga en el análisis pericial, pero que del peso de la sustancia ocupada se desprende que excedía de las dosis mínimas psicoactivas ( sentencia de 7 de marzo de 2007 );
- el principio de insignificancia ha de ser manejado con cautela, al ser una excepción al principio general de punición de la transmisión de las sustancias estupefacientes; cuando consta la venta de droga, aunque no se haya llegado a verificar el análisis por no ocuparse la sustancia, no arrastran ineludiblemente a la exculpación ( sentencia de 26 de Marzo de 2013 );
- la determinación del porcentaje del principio activo de las drogas objeto de tráfico no necesita de modo imprescindible ser acreditado por prueba pericial analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga excluye toda probabilidad de que la cantidad del principio activo sea inferior a lo establecido por esta Sala (sentencia de 15 de abril de 2014 ).
Para concluir que la Sentencia de 21 de Diciembre de 2009 sienta como doctrina que para computar la dosis mínima psicoactiva han de sumarse las aprehensiones habidas con las debidas correcciones para determinar la pureza. Criterio que también siguen las Sentencias 1276/09 y 237/12 ; lo que proyectando sobre el caso de autos, donde se declara probado que las diversas aprehensiones realizadas de cocaína y heroína mezcladas, alcanzan un peso total de 410 miligramos y las de cocaína sola, un peso de 478 miligramos, cantidades que exceden del mínimo psicoactivo fijado en 0,66 miligramos para la heroína y en 50 miligramos para la cocaína.
SEGUNDO. - En la jurisprudencia de esta Sala en la materia, resume la STS 726/2015, de 24 de noviembre , está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquella sustancia quesea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero ; 1671/2003, de 5 de marzo ; 1621/2003, de 10 de febrero ; ó 357/2003, de 31 de enero )."
Además dicha sentencia viene a recoger una jurisprudencia concordante al señalar que
"'el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal' es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( STS 977/2003, de 4 de julio )."
En este caso, la Sala de instancia ha calificado jurídicamente los hechos probados de forma correcta por cuanto, partiendo de que la cantidad intervenida que fue objeto de transacción, tras su análisis, resultó ser de 0,293 gramos de cocaína con una riqueza media del 86,8%, alcanzando los 0,26 gramos, lo cual supera la dosis mínima psicoactiva fijada en 50 miligramos (0,05 gramos), los mismos se han incardinado en el artículo 368, párrafo II del código penal atendiendo a la cantidad de droga vendida y a que solo existió una sola transacción, por lo que se cumplen los parámetros declarados desde una perspectiva objetiva para tipificar los hechos en este tipo privilegiado, no habiendo sido necesario siquiera ponderar las circunstancias subjetivas relativas al acusado a tal objeto.
Por consiguiente, habiéndose determinado el principio activo de la sustancia intervenida mediante la pericial analítica de drogas y que el mismo es superior a los 50 miligramos (0,05 gramos) indicados en relación con la cocaína, resulta palmario la concurrencia de un fundamental elemento del tipo objetivo del artículo 368, párrafo II del código penal, no estando ante un producto inocuo para el bien jurídico protegido que es la salud pública, resultando de aplicación el tipo privilegiado al encontrarnos con un supuesto de escasa entidad del hecho.
En consecuencia, el motivo de impugnación debe ser desestimado.
TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.
En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey
Fallo
Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Pelayo contra la Sentencia de fecha 9 de setiembre de 2021 dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 2ª, en el Rollo Penal Abreviado núm. 60/20 del que el presente Rollo de Apelación núm. 112/21 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
_
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de
los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
_
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
