Sentencia Penal Nº 90/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 10/2021 de 14 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCIÓN SEGUNDA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 31/20

ROLLO DE SALA Nº 10/21.

ILUSTRISIMAS SEÑORAS:

PRESIDENTA

Dª LOURDES GARCIA ORTIZ

MAGISTRADAS

Dª CARMEN SORIANO PARRADO

Dª MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

SENTENCIA NUM. 90

En la ciudad de Málaga a 14 de marzo de 2021

Vistos en juicio oral y público por la Sección Segunda de ésta audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción de anterior referencia, por delito de estafa, contra el inculpado Gonzalo, mayor de edad y con antecedentes penales, representado en las actuaciones por la procuradora Dña Francisca Valderrama González y defendido por el Letrado Sr Don Antonio José Luque Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilustrísima Sra. Dª Lourdes García Ortiz que expresa el parecer de las Ilustrísimas Sras. Componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya reseñado inició Diligencias Previas por supuesto delito de estafa en las que aparecía como imputado el ya dicho, Diligencias en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular se formuló escrito de acusación; una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a la defensa que también evacuó el de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 25 de enero de 2022, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, del acusado y de su abogado defensor.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 en relación con el artículo 249 del Código Penal, reputando en concepto de autor al acusado Gonzalo, y estimando concurrente la circunstancia agravante de reincidencia, solicitó se le condenase a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales y en concepto de responsabilidad civil solicitó que indemnice a Milagros en la cantidad de 25.978 euros con el interés legal del artículo 576 de la LEC.

La acusación particular en nombre de Doña Milagros calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 250.1.1º, 4º y 6º y 250.2 en relación con el artículo 248.1 y en concurso del artículo 77 con un delito continuado de falsificación del artículo 395 en relación con el artículo 390 del Código penal reputando en concepto de autor al acusado Gonzalo y estimando concurrente la circunstancia agravante de reincidencia, solicitó se le condenase a la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses a razón de 10 euros de cuota por día y costas procesales incluidas las de la acusación particular y en concepto de responsabilidad civil solicitó que indemnice a Dña Milagros en la cantidad de 4.000 euros por el perjuicio moral causado y en la cantidad de 25.978 euros, cuantía total estafada, que se incrementará con el interés legal desde que fueron puestas a disposición del acusado en diferentes entregas.

CUARTO.- La defensa del referido inculpado solicitó su absolución con toda clase de pronunciamientos favorables y subsidiariamente alegó la atenuante de dilaciones indebidas puesto que los hechos son de 2018 .

Hechos

Gonzalo, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, a mediados del año 2018 contactó con Milagros, a la que conocía desde hacia tiempo, y le ofreció sus servicios como empleado de la empresa Keller Williams domiciliada en Marbella y dedicada al mercado inmobiliario, cuando realmente no trabajaba para dicha empresa, con el fin de gestionarle la compraventa de una vivienda en Marbella por 65.000 euros, firmando un contrato de arras penitenciales, que le entregó Gonzalo e ignorando quien lo firmó por KW Marbella, como vendedora de la vivienda, por el cual Milagros le entregó a Gonzalo la cantidad de 3.000 euros en metálico, que el hizo suyos. En los meses siguientes le fue diciendo que se estaban produciendo retrasos en las negociaciones y entrega de la vivienda y le pidió que le hiciera varios pagos. Entre mayo y septiembre de 2018 Milagros le fue realizando transferencias a la cuenta corriente número NUM000 de la entidad bancaria ING de la Avda de Andalucía nº 18 de Málaga, cuya titularidad es del acusado Gonzalo. Tras darle largas y excusas como que la vendedora había subido el precio de la vivienda, le ofreció otro piso en la misma urbanización simulando que trabajaba para la entidad Alfa Inmobiliaria ( Grupo Alfa o Alfa Central), facilitándole nuevos documentos de dicha entidad, como un contrato de arras penales de octubre de 2018, y correos electrónicos supuestamente intercambiados con dicha entidad inmobiliaria del Banco de Santander ( DIRECCION000), de un tal Segundo, con quien decía estar en contacto por medio de correos electrónicos, extremos inciertos que propiciaron que Milagros, interesada en la compra de la vivienda como inversión, efectuara nuevas transferencias a la cuenta corriente NUM001 de ING de la Avda de Andalucía nº 18, titularidad del acusado Gonzalo, constatándose posteriormente que ni trabajaba, ni actuaba en nombre de Keller Williams (KW Marbella), y tampoco trabajaba ni tenía ninguna relación con Alfa Inmobiliaria, ni había participado el Banco de Santander en ninguna operación.

Milagros le hizo entrega al acusado Gonzalo, en metálico o por transferencia de un total de 25.978 euros, en la errónea creencia de que estaba entregando un dinero a cuenta de la compra de una vivienda que ella pretendía adquirir como inversión y que, en cambio, el acusado hizo suyos :

Mayo de 2018: 3.000 euros en efectivo.

Junio de 2018: 2.200 euros por transferencia.

Agosto de 2018: 1.700 euros por transferencia.

Septiembre de 2018: 900 euros por transferencia

Octubre de 2018: 3.800 euros por transferencia.

Noviembre de 2018: 5.808 euros por transferencia.

Diciembre de 2019: 7.170 euros por transferencia.

La perjudicada no ha recibido vivienda alguna ni el acusado le ha devuelto el dinero entregado, a pesar de que ella le ha reclamado que se lo devuelva, obteniendo así un lucro en detrimento del patrimonio de Milagros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Estafa previsto y penado en los artículos 248-1 en relación con el artículo 249 del Código Penal, toda vez que su autor fingió ser empleado de la empresa Keller Williams y posteriormente de la empresa Alfa para engatusar a la víctima y hacerle creer que estaba gestionando para ella la compra de una vivienda, logrando que efectuara a su favor varias entregas de dinero, en metálico o por transferencias a su cuenta corriente, como ha sido descrito en el relato de hechos probados, hasta un total de 25.978 euros, con las que obtuvo un lucro ilícito con el consiguiente perjuicio para ella.

Así, estamos ante un acto de desplazamiento patrimonial motivado por el engaño perpetrado por el acusado y que determinó que la sujeto pasivo del delito incurriera en la errónea creencia de que estaba entregando un dinero a cuenta de la compra de una vivienda que ella pretendía adquirir como inversión, haciéndole creer que actuaba en nombre de unas entidades inmobiliarias que realmente estaban al margen de sus maniobras, y por tanto no tenía facultad alguna para otorgar la compraventa en cuestión, lo que hizo que la compradora perjudicada, confiando en el buen fin de sus gestiones le fuera haciendo entregas a cuenta hasta un total de 25.978 euros, cuando realmente el acusado estaba simulando unas facultades de las que carecía y su única pretensión era obtener un lucro ilícito pues realmente no realizó gestión alguna para hacer efectiva la compra, por parte de la perjudicada, de la vivienda en cuya compra estaba interesada y se embolsó el dinero que ella le fue entregando para tal fin.

No apreciamos la concurrencia del subtipo agravado del abuso de confianza del artículo 250-6º del Código Penal que establece que el delito se cometa con abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional, pues como ha venido reiterando el Tribunal Supremo, se parte de esa confianza para articular la defraudación en el delito de estafa en su tipo básico, confianza que es la que relaja los frenos inhibitorios y facilita la disposición del dinero ( en este caso) y provoca el desplazamiento patrimonial, ( STS de 1776/2015 nº 371/159, dejando la aplicación de la circunstancia del apartado 6º del artículo 250 -1 del código penal para supuestos excepcionales, en los que además de quebrantar la confianza generada, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida y estafa, se realiza la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de la confianza en estos delitos. ( STS 906/2009. 23-9-2009 ).

La Sala de lo penal del TS nos recuerda en su STS 132/2021 de 15 de febrero lo siguiente: '... Tampoco proporciona el hecho probado base suficiente para hablar de un abuso de confianza o de relaciones personales que vaya más allá del inherente a todo estafa. Como recuerda la STS 767/2016, de 14 de octubre hay que ser restrictivos en la aplicación del artículo 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in ídem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima.

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define al delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril): ' la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparece caracterizadas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación indebida o estafa.

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio, y 370/2010, de 29 de abril, la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar medianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos depredatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito'.

El principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (artículo 250.1-6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo una relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica con misiva que representan un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo)

En definitiva en el presente caso no apreciamos la concurrencia de dicha agravante, pues aunque es evidente que la Sra Milagros confió en el acusado Gonzalo al que conocía desde hacía tiempo, por que ella y su madre eran amigas de la madre de el, y como la propia perjudicada aseveró , lo veía entrar y salir con traje de chaqueta y con papeles,,recordando que fueron con su madre a comprarle trajes, si bien no se ha quedado patente una estrecha y directa relación entre ellos dos, por lo que la sala no aprecia un plus en su conducta que justifiquen la apreciación de la circunstancia agravante referida.

Respecto al delito de falsedad documental, del que también ha sido acusado por la acusación particular, entendemos que ha quedado absorbido por el delito de estafa y no procede una condena independiente por dicho tipo penal, pues si bien es cierto que el acusado le presentó a la perjudicada una serie de documentos como contratos de arras penales en los que aparecían las entidades KW y Alfa, respectivamente, como vendedoras, y correos electrónicos supuestamente intercambiados con Alfa, y otros documentos ,emitidos supuestamente por dichas entidades, con el fin de dar credibilidad a sus simuladas gestiones, tendentes a culminar la compra de viviendas por la Sra Milagros, con su intermediación, debemos recordar que el elemento principal del delito de estafa consistente en el engaño bastante requiere, en muchas ocasiones, el uso de documentos falsos para que la artimaña empleada tenga éxito, debiendo distinguir los casos según el tipo de documento que se haya falseado para lograr la culminación de la estafa, de manera que en el caso de falsedad de documentos públicos, oficiales o mercantiles la postura del Tribunal Supremo es clara desde la adopción del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS de 8 de marzo de 2002 en el que se distinguía qué la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del artículo 250.1.3 del CP y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo cuerpo legal, debiéndose entender que se refiere a un concurso medial de delitos, regulado en el artículo 77.3 del código penal, dado que la falsedad del documento se habría realizado para posibilitar la estafa, constituyendo dicho ardid medio imprescindible para la comisión de la misma, y cuando se trate de falsedad de documentos privados, la STS 126/2016 de 23 de febrero hace un resumen de la posición del alto tribunal frente a la relación medial entre la falsedad de documentos privados y la estafa.

Así, dicha resolución recuerda que la relación mencionada debe reconducirse a concurso de normas del artículo 8 del código penal, y ello porque el artículo 395 del código penal, que tipifica la falsedad de documentos privados, exige como subjetivo del tipo, adicional al dolo, el ánimo de ' perjudicar a otros '. La sala infiere que, como dicho perjuicio coincide con el que se exige en el tipo de estafa, no resolver la concurrencia de ambos delitos con un concurso de leyes supondría una duplicidad o superposición tipológico a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción.

En base a esa conclusión, se expone que, por regla general, ' la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar', haciendo uso del principio de consunción, ex artículo 8.3 del código penal. Pero el Tribunal Supremo abre la puerta a resolver concurso de leyes por medio del principio de alternatividad, que recoge el mismo artículo en su apartado 4º . Y ello sucederá 'en concreto cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse, pues en tales casos al no haberse alcanzado el propósito de probatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado de especificidad'.

En conclusión, en el caso de que el sujeto activo del delito fase un documento público, oficial o mercantil como medio para cometer una estafa, responderá por ambos delitos en concurso medial y, en el caso de haber falseado un documento privado para usarlo como medio para culminar la estafa que ha planeado, responderá únicamente por estafa, por el principio de consunción o por el de falsedad de documento privado, si este conllevará mayor pena, en base al principio de alternatividad

Por lo expuesto, en el presente caso, en el que el acusado, para lograr su fin depredatorio mediante el engaño determinante del desplazamiento patrimonial a su favor y en perjuicio de la víctima, utilizó documentos privados ( correos electrónicos inexistentes, contratos de arras y documentos de las inmobiliarias cuya participación en la compraventa en ciernes se simuló por el acusado), entendemos que su actividad falsaria quedaría integrada y absorvida por el delito de estafa.

SEGUNDO.- Que del delito de estafa es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Gonzalo, por haber ejecutado directa y dolósamente los hechos, debiéndose tener en cuenta que dicho acusado manifestó en el plenario que colaboraba con la empresa inmobiliaria Keller Williams y pagaba un canon de 120 euros al mes mas iva, e intervino en las gestiones de la compra de una vivienda por parte de Milagros pero la venta no se materializó porque la parte vendedora cambió el precio. Asimismo manifestó que en diciembre de 2017 firmó con la mercantil Grupo Alfa Inmobiliaria como franquiciado, y en enero de 2018 trató el contrato de compraventa de una vivienda por parte de la Sra Milagros con la central de Alfa y en concreto con Segundo, director de la franquicia en la central de Madrid, y lo hizo a través de correo electrónico, añadiendo que para el tema de la franquicia y cuota mensual, tenía que pagar 1.000 euros de entrada para pagar el canon a través de su cuenta a la cuanta del BBVA de Alfa. Declaró también que Milagros vio dos viviendas, la primera con Keller Williams y la reservó a través de el como intermediario pero no se llegó a hacer la operación, habiendo abonado ella la cantidad de 3.000 euros de reserva, pero la vendedora subió el precio y ella dijo que no la compraba, no recordando en que cantidad aumentó el precio. Devolvió los 3.000 euros y buscaron mas viviendas en la misma urbanización de Marbella , en concreto un bajo con un embargo que pertenecía al Banco de Santander. El actuaba como autónomo pero en nombre de Alfa y le dijo a Milagros que primero tenía que levantar el embargo del piso para que estuviera libre de cargas y que se tardarían cinco o seis meses, y ella fue dando cantidades a cuenta mediante transferencias a una cuenta corriente que está a su nombre (del acusado),vinculada con la franquicia y Alfa lo sabía porque el se lo comunicó, ascendiendo a 25.975 euros la cantidad entregada por Milagros, insistiendo en que el dinero está en la cuenta de Alfa, pero, a tres o cuatro días de firmar en la notaría, Milagros decidió no comprar el piso en el último momento, pero no le fue devuelto el dinero pues no pudo conseguir que Alfa lo devolviera.

Insistió en que el problema se planteó con la segunda vivienda pues con la primera se devolvió el dinero, concretando que en mayo de 2018 la Sra Milagros pagó 3.000 euros en concepto de reserva que se le transfirió a Keller , y otras posteriores transferencias fueron de 2.200 euros en junio, 1.700 euros en julio, 900 euros en septiembre para pago de la vivienda, pero se devolvió todo y con la segunda vivienda hizo transferencias de 3.800 euros, 1.400 euros, 5.808 euros, 7.170 euros , a la cuenta a nombre de Alfa de la que está como titular. El dispuso de ese dinero y le hizo trasferencias a Alfa siendo Segundo, el director que recibió ese dinero concretando que el mismo director hizo las transferencias pues tenía acceso a la cuenta por lo que el dinero lo tiene Alfa, y Milagros hablaba con Segundo y el declarante actuaba como intermediario. Preguntado por el letrado de la acusación sobre los documentos obrantes a los folios 173 y siguientes y sobre las transferencias al Grupo Alfa, insistió en que hizo las transferencias a la cuenta del BBVA del Grupo Alfa y aunque se le preguntó por la documentación acreditativa de dichas manifestaciones, no las justificó ni, por tanto, ha traído al procedimiento los documentos de las transferencias.

Tras la declaración del acusado se practicó la prueba testifical , comenzando por la de Milagros que comenzó diciendo que hasta los hechos eran amigos, casi como familia, sobre todo con la madre del acusado, y le contaba que se dedicaba a esas operaciones, viéndole con su traje con corbata y con papeles, recordando que fueron con su madre a comprarle trajes. Le dijo que le localizara alguna vivienda, que trabajaba en la que había un intermediario llamado Federico . Hizo varios ingresos pero el acusado le dio largas diciéndole que había problemas con el matrimonio vendedor, refiriéndose a problemas con Hacienda y que luego podrían firmar. Al cabo de un tiempo le ofreció otra vivienda, un bajo, explicando que las cantidades entregadas a cuenta no se las devolvió, sino que se quedaron para mas adelante, para cuando firmaran la venta, quedándose el dinero en la cuenta donde ella hizo los ingresos para seguir con los trámites de la venta de la vivienda. Se aparcó la venta de la primera vivienda y accedió a ver la otra, que era del Santander y supuestamente de otra empresa , diciéndole el acusado que el la podía adquirir como corredor a través del Grupo Alfa y que tenía trato con Segundo, de dicho Grupo. La segunda vivienda le gustó, si bien la primera seguía en el aire. Ingresó cantidades en la cuenta de ING y ponía a quien ingresaba, Alfa, Segundo o Al Santander, según le indicaba el acusado. No se firmó ninguna venta pues le fue dando largas. Quedaron para firmar en la Notaria pero no aclararon nada. Hablaron con un empleado y que el acusado llamaría para quedar, pero lo cierto es que no le ha sido devuelta ninguna cantidad. Ella habló con KW, con Alfa, con El Santander en Madrid, con Segundo, pues cogió el listado telefónico y fue llamando uno por uno y con los que habló le dijeron que no conocían al acusado ni trabajaba para ellos.

Asimismo manifestó que trabaja en un hospital y está en tratamiento psicológico y psiquiátrico con antidepresivos y para dormir por las noches. La vivienda era una inversión y pensó incluso en comprar la segunda y si era posible comprar la primera vivienda, también le interesaba . Entregó los 3.000 euros primeros al acusado en mano delante de la madre y la abuela de el. Se puso en contacto con Alfa mediante un correo de 28 de noviembre de 2018, pero ella no habló nunca con Segundo, ni nadie se ha puesto en contacto con ella, añadiendo que el acusado no le dijo que el precio de la primera vivienda había sido subido por la vendedora, y en la segunda vivienda le fue dando largas hasta que ella le dijo que lo dejaran y que le devolviera el dinero, sin que se lo haya devuelto.

El testigo Laureano manifestó que no reconocía ningún documento redactado por su personal de Alfa. La franquicia se lo comunicó. No tenía al acusado como empleado en absoluto. El único conocimiento que tuvo es que llamó al departamento de franquicias de Alfa porque quería una franquicia, pero no se acordó nada con el, ni tampoco tenían ninguna cuenta corriente con disposición con el acusado, ni ningún tipo de relación con el, aclarando que no le conoce y que la documentación obrante al folio 179 y siguientes no pertenece a su empresa. Respecto a si había una cuenta de correo electrónico de Gmail relacionada con Alfa, manifestó que no, insistiendo en que los correos de Alfa terminan con el dominio @ DIRECCION001, y que se trata de una empresa de intermediación inmobiliaria reiterando de nuevo que no tenían relación con el acusado más allá de una llamada interesándose por la franquicia.

La testigo Carla, declaró como representante de ING dada la imposibilidad del testigo Pelayo de acudir al juicio, ratificando que el acusado era cliente de su representada.

Por su parte el testigo Segundo manifestó que el acusado les pidió información sobre la franquicia pero no llegó a buen puerto. Se le mando un borrador con un acuerdo de colaboración pero el contacto fue desapareciendo y no supieron de él, ni firmó el contrato, ni pago cuota alguna, explicando que los franquiciados operan de manera independiente, y que no tuvo ninguna vinculación con el, así como que no trabajan con la entidad ING, reiterando que no hubo intervención en ninguna operación con el y que la central Alfa no soporta los franquiciados pero no tiene puntos de venta ni intervención en ninguna venta en Marbella así como también dijo que los correos de la entidad terminan con el dominio @alfainmo.com y no tienen cuenta de Gmail.

El testigo Federico, declaró en nombre de Keller Williams y dijo que KW lo único que hizo fue enseñar un piso, siéndole mostrados los folios ocho y siguientes de la causa, manifestando que ninguno de esos documentos es de KW y no se llegó a formalizar ninguna venta, ni reservas ni nada, tratando todo a través de Gonzalo, el acusado, que actuaba como agente inmobiliario de la compradora, a la que no conoce, y no era empleado, ni franquiciado de KW.

Pues bien, dichas testificales deben ser valoradas junto con el resto de pruebas concurrentes, de las que podemos destacar la documentación unida a los autos, en especial la relativa a los documentos acompañados a la querella obrantes a los folios 8 y siguientes consistentes en contratos de arras penitenciales, en los que aparece KW Keller Williams y Grupo Alfa, respectivamente, como vendedoras, que el querellado le presentó a la querellante junto con otros documentos con el membrete de dichas entidades relativas a las supuestas gestiones realizadas por el acusado dirigidas a culminar la compraventa de una vivienda , así como correos electrónicos en los que aparece Alfa Central Madrid como remitente, así como textos de mensajes que intercambiaron entre ambos vienen a revelar las artimañas de Gonzalo para hacer ver a Milagros la veracidad de su actuación en nombre de las citadas inmobiliarias, y con la que fue articulando su maniobra engañosa determinante del desplazamiento patrimonial consistente en las transferencias que ella le hizo a las cuentas de ING de el, como se describe en el relato de hechos probados, hasta un total de 25.978 euros, cuando en realidad el no tenía relación concreta alguna con KW ni con Alfa y se lucró ilícitamente con dicho dinero, siendo el engaño el elemento principal que presidió su conducta defraudatoria, lo que lleva a la conclusión de que estamos ante un delito de estafa del artículo 248 del Código penal sin género de dudas, pues a los folios 174 y siguientes de las actuaciones constan los extractos de las dos cuentas de ING del acusado en cuyo listado destacan las cantidades que Milagros le fue transfiriendo entre junio y diciembre de 2018 por dicho importe, que hizo suyos movido por un ánimo de lucro indebido, siendo asimismo relevante el escrito obrante a los folios 159 y 160 remitido por la Inmobiliaria de administradores Alfa en el sentido de que no redactaron los documentos unidos a la causa, y que en su día Gonzalo solicitó información comercial a Inmobiliaria de administradores Alfa SA para ser franquiciado de la misma, sin que firmase contrato de franquicia, no teniendo relación contractual alguna, ni de ningún otro tipo con dicha mercantil, que el correo DIRECCION000no es de su entidad, y la cuenta corriente que se expresa no es de la titularidad de Segundo, indicando que el director general de la mercantil se llama Segundo, extremos ratificados en el acto del juicio a través de la testifical practicada, sometida a contradicción en el plenario antes detallada, obrando al folio 173 informe de ING constatando las dos cuentas corrientes que Gonzalo mantiene con dicha entidad bancaria, lo que viene a revelar sin duda alguna que faltó a la verdad en el acto del juicio cuando quiso conectar sus cuentas particulares con la entidad inmobiliaira Alfa con el afán de dar cobertura a sus versión exculpatoria, sin éxito, pues las pruebas practicadas han revelado que el dinero que recibió de la perjudicada lo incorporó a su patrimonio sin contraprestación alguna para ella y sin intervención real de ninguna entidad inmobiliaria presidiendo su proceder el fin de engañar a la Sra Milagros para sacarle dinero, haciéndole creer que estaba haciendo gestiones para la compra de unas viviendas, con base en su inexistente relación con KW y Alfa, y el dinero iba dirigido a pagos a cuenta del precio de las mismas.

Por tanto podemos afirmar que el acusado obró desde el principio con la intención de obtener un ilícito beneficio defraudando los intereses legítimos de

la compradora y en consecuencia, compartimos el planteamiento del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, en el sentido de que se ha producido una modalidad de estafa que ha venido llamándose negocio jurídico criminalizado, en el que se simula el propósito de concertar un determinado negocio, valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad solo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelando así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude.

En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

La distinción con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, tal como ha venido sosteniendo la jurisprudencia del Tribuna Supremo estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil.

Para determinar la eventual tipicidad penal conviene analizar el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y de lugar al fraude.

En definitiva, estimamos que las pruebas concurrentes son suficientes para estimar que el acusado ha cometido el delito que se le ha imputado y por tanto que ha sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución, siendo procedente el dictado de un fallo condenatorio , en los términos que luego se dirán.

TERCERO: Que en la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal pues, aunque el Ministerio Fiscal y la acusación particular han invocado la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, la misma no puede ser apreciada en el presente caso, pues del análisis de la hoja histórico penal del acusado se desprende que a la fecha en que cometió el delito objeto de la presente causa, entre mayo y diciembre de 2018 le constaba una única condena por delito de violencia en el ámbito familiar , de distinta naturaleza al delito de estafa, siendo posteriores las tres condenas por delitos leves de estafa, no computables a efectos de reincidencia conforme a lo dispuesto en el artículo 22-8 del Código penal, y la siguiente condena por estafa es de noviembre de 2020, cometido en noviembre de 2016, pero no fue condenado por esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga hasta el 4 de noviembre de 2020, constándose otra condena posterior por delito leve de estafa de abril de 2021 y finalmente le consta una última condena por delito de estafa de 21 de junio de 2021, dictada por el juzgado de lo penal nº 3 de Málaga, de tal manera que, como hemos dicho en un principio a la fecha de los hechos no había sido aun condenado por otros delitos de estafa, siendo posteriores todas las condenas por este tipo de delito , ya sea por delito leve o por delito grave o menos grave, lo que determina la inaplicabilidad de la agravante de reincidencia.

Por otra parte, consideramos que no es de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta que los hechos se produjeron en la segunda parte del año 2018, la instrucción se fue realizando a lo largo de 2019 y la fase intermedia, desde el auto de procedimiento abreviado de 9 de marzo de 2020, debiendo tener en cuenta que enseguida se dictó el decreto de alarma provocado por la pandemia, con la suspensión de plazos procesales durante tres meses, y la reactivación posterior de la vida judicial de forma paulatina, siendo presentado el escrito de defensa con fecha 2 de febrero de 2021 y la causa llegó a la Audiencia en dicho mes, siendo posible el señalamiento de la celebración del juicio para el día 25 de enero de 2022, por lo que no apreciamos una demora en la tramitación de la causa que se pueda considerar como dilación indebida atendiendo las circunstancias concurrentes, y por tanto debe ser rechazada la atenuante, que no ha sido justificada por la parte proponente.

En cuanto a la individualización de la pena se ha de atender a las circunstancias concurrentes en el caso, y en concreto a la cantidad a la que asciende la defraudación, que se cifra en la cantidad nada desdeñable de 25.978 euros, y que la víctima es una trabajadora que con sus ahorros pretendía adquirir una vivienda, como inversión, y las maniobras engañosas del acusado unidas a la confianza previa que había depositado en el, por tratarse de alguien, allegado, por parte de su madre, a la querellante y su familia, habiendo resultado perjudicada en la cantidad de dinero citada como consecuencia del fraude perpetrado, sin que hasta la fecha se haya procedido a la devolución de cantidad alguna, y a ello se ha de añadir que, aunque el acusado, a la fecha de los hechos no tenía antecedentes penales computables por el mismo tipo de delito contra el patrimonio, le han ido cayendo condenas con posterioridad por cuatro delitos leves de estafa y por dos delitos de estafa de mayor gravedad, uno competencia de la Audiencia provincial y otro del Juzgado de lo penal, lo que revela una reiteración delictiva en este tipo de infracción penal, y consiguiente peligrosidad de cara al futuro.

En consecuencia, en el presente caso consideramos proporcionada la ponderación de la pena a imponer teniendo en cuenta la no concurrencia de circunstancias que agraven ni atenúen la responsabilidad penal, lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 -6º del Código penal, podemos recorrer la pena en toda su extensión atendidas las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, debiendo hacer hincapié en que, aunque no hemos apreciado el subtipo agravado de abuso de confianza invocado pro la acusación particular por tratarse de una agravación del tipo básico de aplicación muy restrictiva, tenemos que admitir que la perjudicada conocía desde hacía tiempo al acusado y confió en el, porque lo veía por su casa, con su madre y entraba y salía con chaqueta y corbata portando papeles, y desarrolló con ella una estrategia consistente en simular que actuaba como franquiciado o en definitiva vinculado laboralmente a las entidades inmobiliarias KW y Alfa, para ir consiguiendo que le hiciera entrega de varias cantidades de dinero, supuestamente destinadas a la compra de una vivienda, cuando su verdadera finalidad era engañarla y lucrarse de forma ilícita, como así hizo, por lo que estimamos que se le debe imponer la pena de 21 meses de prisión, pena proporcionada y adecuada a las circunstancias concurrentes, por entender que colma las exigencias retributivas, así como la prevención general y especial .

CUARTO: El responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente de conformidad con dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Código penal. En el presente caso, debemos tener muy en cuenta lo dispuesto en el artículo 110 del Código penal sobre el contenido de la responsabilidad civil y en ese sentido con el fin de lograr la restitución al la víctima consideramos que el perjuicio sufrido por la persona perjudicada se concreta en la cantidad de 25.978 euros.

No consideramos procedente la fijación de una indemnización en concepto de daños morales, puesto que no se ha desplegado en el acto del juicio actividad probatoria suficiente para estimar dicha pretensión resarcitoria enarbolada por la acusación particular, teniendo en cuenta que los informes clínicos aportados reflejan unas consultas médicas de enero de 2022 por trastorno ansioso depresivo y unas bajas medicas de julio de 2020 en las que figura un estado mental alterado, no especificado, fechas alejadas prácticamente dos años de los hechos, sin que se pueda determinar el nexo causal de dichos padecimientos con los mismos.

QUINTO: Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, que ha venido sosteniendo la acusación contra el acusado desde el primer momento y la ha mantenido en el acto del juicio, considerando que el acusado Gonzalo debe ser condenado al pago de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a, Gonzalo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de VENTIÚN (21) MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular y que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Milagros en la cantidad de 25.978 euros

Dichas cantidades generaran los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Tramítese pieza de responsabilidad conforme a derecho.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.