Sentencia Penal Nº 900/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 70/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Procedimiento Abreviado núm. 70/2015-J

Origen: Diligencias Previas núm. 1546/2011 Sección Z-3

Juzgado de Instrucción nº 1 de Terrassa

SENTENCIA nº /2015.

Ilmos. Sres Magistrados:

Dña. Ana Ingelmo Fernández

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

Dña. Gemma Garcés Sesé

En Barcelona, a 30 de noviembre de 2015

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en juicio oral y público, la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 70/2015-J, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Terrassa, en el que se registraron como Diligencias Previas nº 1546/2011 Sección Z-3 por un delito continuado de estafa, siendo acusado D. Darío , nacido el NUM000 de 1955 en Esparragosa de Lares, hijo de Inocencio y Luz , con DNI núm. NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Dña. Carmen Rami Villar y asistido por el Letrado D. Antonio J. Anguita García. Ha ejercido la acción pública el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular la mercantil 'Candan, S.A', representada por el Procurador D. José Castro Carnero y asistida por el Letrado D. José Sánchez Moreno. Ha sido Ponente Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella presentada por la representación procesal de la mercantil 'Candan, S.A'. Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 1 de Terrassa, se incoaron las Diligencias Previas núm. 1546/2011 Sección Z-3 y se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitando la libre absolución del querellado.

La Acusación Particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248 , 249 , 250.5 y 6 del Código Penal en relación al art. 74, en vigente redacción (arts. 248, 249, 250.6 y 7 en relación al art. 74 al momento de cometerse los hechos), estimando como responsable al acusado, en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y seis meses de prisión y pena de nueve meses de multa, con una cuota diaria de 20 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 135 días en caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, accesorias y costas, entre las que deben incluirse expresamente las de esta acusación particular, por aplicación del art. 123 C.P . El acusado, deberá ser condenado a indemnizar por los daños y perjuicios sufridos por CANDAN, S.A en la cantidad de 36.000 euros, con el interés legal del dinero desde que se produjeron los hechos (cuando el acusado incorporó a su patrimonio las cantidades defraudadas) y desde la Sentencia con el interés legal aumentado en dos puntos de conformidad con lo establecido en el art. 567 de la L.E.C .

La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 24 de noviembre de 2015, a las 10:00 horas, se celebró con el resultado que consta en el acta y grabación. Al inicio del juicio y como cuestión previa la acusación interesó la admisión de prueba documental; por la defensa, en igual trámite, aportó nueva documental, interesando la corrección del error apreciado en el escrito de defensa en el sentido de interesar la condena en costas de la acusación particular. La prueba documental aportada por las partes, se admitió, quedando incorporada a las actuaciones, sin perjuicio de su valoración en sentencia. Practicada la declaración del acusado así como las pruebas testifical y documental, el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron sus conclusiones a definitivas. La defensa elevó sus conclusiones a definitivas con la modificación introducida como cuestión previa en relación a las costas procesales; alternativamente solicitó la calificación de los hechos como estafa básica del art. 248 y 249 del Código Penal invocando se aprecie la excepción de prescripción y, subsidiariamente, se aprecie la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas. A continuación se concedió la palabra al acusado, quedando la causa pendiente de sentencia.

En fecha 1 de junio de 2011 la representación procesal de la mercantil 'Candan, S.A' presentó querella contra el acusado D. Darío , basada, sucintamente, en los siguientes hechos:

'En el año 2004 el acusado contactó con la mercantil 'Candan S.A' al objeto de proceder a la instalación de máquinas recreativas en el negocio de hostelería que regentaba a nombre de la sociedad civil 'Restaurante Grup Super, S.C.P' sito en Av. Remolar núm. 102 de El Prat de Llobregat, negocio que funcionaba normalmente, exhibiendo además al comercial dos contratos de arrendamiento de otros dos locales más ubicados en c/ Piera núm. 7 de Vilanova i la Geltrú y en Av. Rius y Taulet núm. 49 de Sant Cugat del Vallès.

En fecha 2 de diciembre de 2004 el acusado suscribió con la mercantil 'Candan, S.A' y por un período de 5 años contrato de autorización de instalación, en régimen de exclusiva, de máquinas recreativas tipo 'A' y 'B' en el local sito en Av. Remolar núm. 102 de El Prat de Llobregat, percibiendo en el mismo acto de la formalización la suma de 33.000 euros.

Dado que la relación mercantil era correcta en ese momento y a instancia del acusado, en fecha 9 de marzo de 2005, el acusado suscribió un nuevo contrato con la mercantil 'Candan, S.A', por igual plazo que el primero, de autorización de instalación, en régimen de exclusiva, de máquinas recreativas en el local sito en c/ Piera núm. 7 de Vilanova i la Geltrú, percibiendo por ello la suma de 18.000 euros, 15.000 euros que fueron recibidos a la firma del contrato, y los 3.000 euros restantes en fecha 4 de abril de 2005.

Más adelante, aunque no se había procedido a la apertura de éste último local, pero teniendo en cuenta que la relación entre la mercantil querellante y el querellado en el primer local era normal y siendo que éste les manifestaba que no tardaría a abrir el negocio, en fecha 19 de septiembre de 2005 la mercantil 'Candan, S.A' entregó al acusado 8.500 euros correspondiente a una ampliación del plazo del contrato de fecha 2 de diciembre de 2004 referente al local sito en el Prat de Lobregat.

A pesar de que el local de Vilanova i la Geltrú seguía sin abrir, el acusado manifestó que abriría otro local del que era titular, sito en Av. Rius i Taulet núm. 49 de Sant Cugat del Vallès, en fecha 10 de noviembre de 2005, suscribieron nuevo contrato por igual plazo y objeto que los dos anteriores, percibiendo por ello la suma de 18.000 euros, 12.000 euros recibidos a la firma del contrato y los 6.000 euros restantes el 5 de diciembre de 2005.

Tras la formalización de los anteriores contratos y dado que la mercantil querellante no podía percibir la recaudación de las máquinas correspondientes a los locales de Vilanova i la Geltrú y Sant Cugat del Vallès porque el querellado no procedía a la apertura de los establecimientos y dado que en enero de 2007 el querellado cerró el local sito en El Prat de Llobregat, la mercantil querellante interpuso demanda de juicio ordinario contra el acusado en reclamación de la cantidad de 83.808 euros que dio lugar al procedimiento de Juicio Ordinario núm. 1235/2008 Sección B del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Terrassa, en el que recayó sentencia de fecha 5 de octubre de 2009 por la que se estimaron íntegramente las pretensiones de la actora. Despachada ejecución de la referida sentencia, la mercantil 'Candan, S.A' no ha podido obtener cantidad dineraria alguna'

Por los hechos que nos ocupan, en fecha 1 de junio de 2011 la representación procesal de la mercantil 'Candan, S.A' presentó querella contra el acusado por la comisión de un presunto delito continuado de estafa agravada de los arts. 248 , 249 y 250.4 , 5 y 6 en relación con el art. 74 del Código Penal según redacción vigente, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de Instrucción núm. 1 de Terrassa registrándose como Diligencias Previas núm. 146/2011 Sección Z-3, admitiéndose a trámite por providencia de fecha 16 de abril de 2012, tras ser declarado como órgano competente para la instrucción de la causa por auto de fecha 5 de marzo de 2012 dictado por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona .

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo debemos analizar la excepción de prescripción que fue alegada por la defensa por la vía de informe, argumentando que, para el caso que los hechos objeto de acusación pudieran ser constitutivos de alguna infracción penal, ésta sería en todo caso de estafa del tipo básico del art. 248 y 249 del Código Penal sancionada con pena de hasta 3 años de prisión, y por tanto de delito menos grave que hasta la entrada en vigor de la LO 5/2010 llevaba aparejado un período de prescripción de 3 años; habiendo transcurrido sobradamente dicho plazo desde la comisión de los hechos hasta la presentación de la querella.

Según conocida y reiterada jurisprudencia del TS y TC (por todas la STC 63/2005 ) la prescripción penal supone una autolimitación o renuncia del estado al 'ius puniendi' por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamentos en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal.

El transcurso del tiempo, a través de la prescripción produce importantes efectos jurídicos transformando determinadas situaciones de hecho en verdaderos estados de derecho, contemplando el art. 130 del Código Penal , la prescripción del delito o de la pena, como una de las causas de extinción de la responsabilidad penal, no planteando ninguna duda a la jurisprudencia en cuanto a que, por su naturaleza jurídica y por los efectos que produce, debe encuadrarse en el ámbito del derecho sustantivo.

De manera que lo que la existencia de la prescripción de la infracción penal supone es que ésta tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen. Para lograr esa inmediatez no basta con la prohibición de dilaciones indebidas en el procedimiento sino que el legislador penal ha acudido a un instrumento más conminatorio, por el que se constriñe a los órganos judiciales a iniciar el procedimiento dentro de un término previa y legalmente acotado o a olvidarlo para siempre.

La prescripción de la infracción penal existe cuando ha transcurrido el tiempo que la ley señala sin procedimiento contra el culpable, bien porque la causa penal no llegara a iniciarse, bien porque terminara sin resolución con eficacia de cosa juzgada, bien porque el procedimiento quedara paralizado, cualquiera que sea la fase en que tal paralización se produjera, siendo de apreciar incluso en los casos de rebeldía del reo.

Constituye igualmente doctrina jurisprudencial consolidada que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre los que se asienta (paralización del procedimiento y transcurso de los plazos legalmente previstos) aunque la solicitud no se plantee de forma procesal correcta, debiendo ser apreciada incluso de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos y presupuestos que la definen, en aras de evitar pueda resultar condenada una persona que por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad criminal contraída.

Para que opere dicha excepción procesal, habrá que estar a los plazos vigentes al momento de comisión de los hechos, si bien una modificación posterior que fuera más beneficiosa para el reo pudiera ser de aplicación retroactiva. Hasta la reforma anterior operada por la LO 5/2010 (de aplicación al supuesto de autos atendiendo a la comisión de los hechos) los delitos menos graves con penas de prisión de hasta tres años prescribían conforme al art. 131.1.3 a los 3 años. Es necesario también tener en cuenta, en relación con los subtipos agravados, que conforme ha dispuesto el Acuerdo del Pleno de TS de 26 de octubre de 2010 que 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.'

SEGUNDO.-Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, la Acusación Particular (única parte que formula acusación pues el Ministerio Fiscal interesó la libre absolución del acusado) calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248 , 249 , 250.4 y 6 en relación con el art. 74 del Código Penal en su redacción vigente o de los apartados 6 y 7 del art. 250 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos.

Los hechos se cometieron, según relato de la acusación particular, entre el 2 de diciembre de 2004 y el 5 de diciembre de 2005 -última entrega dineraria al acusado- ascendiendo la cantidad total defraudada a la suma de 36.000 euros derivada de las entregas realizadas en virtud de dos contratos: el de fecha 9 de marzo de 2005 realizado sobre el local sito en Vilanova i la Geltru por el que recibió la cantidad total de 18.000 euros y el contrato de fecha 10 de noviembre de 2005 realizado sobre el local sito en Sant Cugat del Vallès por el que el acusado recibió igual cantidad de 18.000 euros.

Por tanto, los hechos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de junio, que modificó diversos artículos del Código Penal, entre ellos, el art. 250.1 que nos ocupa.

Con anterioridad a dicha entrada en vigor, el apartado 6 del art. 250.1 establecía la agravación específica del delito -o subtipo agravado- cuando 'revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, o a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia'. La jurisprudencia del Tribunal Supremo venía estableciendo que bastaba la concurrencia de uno solo de los módulos aludidos para otorgar a la defraudación la especial gravedad referida en el tipo. En cuanto al 'valor de la defraudación' capaz de otorgar a la estafa la consideración de especial gravedad, la jurisprudencia lo venía estableciendo en 36.060 euros, equivalentes a 6 millones de pesetas.

La redacción dada tras la precitada reforma, desglosa el anterior subtipo en dos diferentes. Así, en el apartado 5º se contempla la agravación 'cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros', tratándose por tanto de un límite superior al establecido por la jurisprudencia que recayó sobre la anterior redacción del precepto, por lo que resultará más favorable su aplicación para el aquí acusado.

Pues bien, la propia acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, cifra el perjuicio total causado en 36.000 euros, por lo que es obvio que no supera el límite de 50.000 euros fijado por la redacción vigente del Código Penal para la aplicación del tipo referido tipo agravado.

Posiblemente por ello, concretó la acusación en el apartado 4 del art. 250.1 del Código Penal en su redacción vigente tras la reforma operada por LO 5/2010 que contempla el tipo agravado en idénticos términos que los contemplados en el 250.1.6 con anterioridad a dicha reforma, es decir, 'cuando 'revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, o a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia'.

Ya hemos dicho que no es posible la aplicación del tipo agravado por especial gravedad al no superar el perjuicio causado de 50.000 euros, y tampoco concurren las demás circunstancias referidas por el precepto pues no se ha practicado en el plenario prueba alguna al respecto, determinando cual sería la situación económica de la mercantil perjudicada, tanto antes como después de ocurrir los hechos, lo que impide la aplicación del subtipo agravado objeto de acusación.

Por otro lado, en relación al tipo agravado del art. 250.1.7 en la redacción anterior a dicha reforma operada por LO 5/2010 o actual apartado 6 del precepto penal indicado, contempla como agravante cuando 'se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.

Sobre dicho tipo agravado, diversas sentencias del Tribunal Supremo, como las nº 10/79/2009, de 29-9-2009 ; 1077/07, de 13-12 ; 950/2007, de 13- 11 ; 934/2006, de 29-9-2006 ; 145/2005, de 7-2-2005 ; 1553/2004, de 30-12-2004 ; 626/2002, de 11-4-2002 ; 2549/2001, de 4-1-2002 , etc., se han pronunciado en el sentido de que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial o profesional quedará reservada a aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, concurran determinadas relaciones previas de confianza ajenas a la relación jurídica subyacente, relaciones previas que han de añadir un plus de desvalor al que ya supone el genérico quebranto de confianza consustancial al tipo penal; pues, en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. Así, la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa; es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza o credibilidad distinta de la que se crea con la conducta típica con el delito de estafa .

En el supuesto de autos y según se desprende del escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo, la concurrencia de éste tipo agravado se sustenta en que fue el acusado quien contactó por primera vez con el comercial de la empresa querellante a finales del año 2004, que comprobó que el negocio de El Prat de Llobregat funcionaba correctamente y que le mostró dos contratos de arrendamiento sobre otros dos locales más de las poblaciones sitos en Vilanova i la Geltrú y Sant Cugat del Vallès, y que tres meses después a la suscripción del primer contrato, en marzo de 2005 suscribió el segundo sobre el local de Vilanova i la Geltrú y ocho meses después, en noviembre de 2005 suscribió el tercer contrato sobre el local de Sant Cugat del Vallès, este último pese a tener pleno conocimiento de que el segundo de los locales aún no había sido abierto, pero basado en la confianza de que el primer local funcionaba con normalidad y que el acusado les decía que procedería en breve a la apertura de los dos últimos locales.

Pues bien, al respecto decir que ninguna de las partes ha alegado que el acusado tuviera una relación privada previa con la mercantil querellante, o en su caso, con el comercial de la misma, como tampoco que hubiesen tenido en el pasado más relación comercial que la aquí enjuiciada; es decir, que ni se prueba, ni tan siquiera se alega, que hubiese existido relación personal o profesional distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que da lugar a la defraudación anunciada, como tampoco el abuso por parte del acusado de una especial y muy acusada credibilidad empresarial o profesional, y como tal no puede entenderse que tuviese un local abierto que funcionaba con normalidad y sobre el que tan solo tres meses antes habían suscrito el primer contrato pues dicha posible credibilidad empresarial es precisamente la que puede servir para incardinar los hechos como típicos de estafa, pero no puede ser objeto, de nuevo, de valoración en el referido subtipo agravado, por lo que cabe concluir que tampoco procede la aplicación del referido tipo agravado.

TERCERO.-A la vista de todo lo expuesto, la pena que correspondería al delito de estafa sería el tipo básico del art. 249 del Código Penal que prevé una extensión de 6 meses a 3 años de prisión, siendo de aplicación la modalidad de continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal , que permite la aplicación de la pena en su mitad superior (esto es, de 1 año y 9 meses a 3 años de prisión) pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado (esto es de 3 años a 4 años y 6 meses de prisión), por lo que en ambos casos, el plazo de prescripción será de 5 años de conformidad con lo dispuesto en el art. 131.1 del Código Penal , tanto en su redacción vigente en la fecha de los hechos como en la actual.

Pues bien, los hechos objeto de acusación sucedieron entre el 2 de diciembre de 2004 hasta el 5 de diciembre de 2005, momento en que se realiza la última entrega dineraria al acusado, mientras que la presente querella se presentó en junio de 2011 ante los Juzgados de Terrassa, cuando el delito ya había prescrito por el transcurso de más de 5 años, por lo que debe estimarse la excepción de prescripción alegada por la defensa, procediendo por tanto, un pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.-El art. 240.3 de la LECrim únicamente permite la condena en costas de la Acusación Particular cuando haya obrado con mala fe o temeridad. En el resto de casos, producida la absolución del acusado, se declara las costas de oficio conforme a los dispuesto en el apartado 1 del referido precepto penal. En el presente caso, no se atisba mala fe o temeridad de la Acusación Particular dado que se ha extinguido la responsabilidad criminal del acusado por prescripción delictiva.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado D. Darío del delito de estafa del que venía siendo acusado por aplicación del instituto de la prescripción; declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.