Sentencia Penal Nº 9000049/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 50/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - CP/PK: 48001
Tfno.: 94-4016662
Fax: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-18/013941
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.37.2-2018/0013941
Rollo apelación menores 50/2018 - M
O.Judicial Origen/Jatorriko epaitegia: Juzgado de Menores nº1 (Bilbao)
Procedimiento/Prozedura: Expediente de reforma 9/2018
Recurrente/Errekurtsogilea: Pedro Antonio
Procurador/a Recurrente/Errekurtsogilearen prokuradorea:
Abogado/a Recurrente/Errekurtsogilearen abokatua:JAVIER PRADO AYUSO
Recurrido: Eva Y Benjamín
Abogado: JAVIER BERAMENDI
Procuradora: MONICA DURANGO
SENTENCIA Nº: 9000049/2018
ILMOS. SRES.
D/Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA
D/Dª. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ
D/Dª. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes
autos de expediente de reforma, seguidos con el número 9/18, ante el Juzgado de Menores nº 1 de Bilbao
por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de robo con violencia.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. REYES
GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Menores nº 1 de Bilbao, se dictó Sentencia con fecha 23 de julio de 2018 cuyo fallo literal es el siguiente: ' 1º) Que debo declarar y declaro al menor Pedro Antonio autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237 , 242-1 16 y 62 del Código Penal , en concurso con un delito de homicidio del artículo 138 del mismo cuerpo legal , imponiéndole la medida de seis años de internamiento cerrado complementada sucesivamente con otra medida de tres años de libertad vigilada con asistencia educativa.

2º) Que debo condenar y condeno al menor Pedro Antonio y a sus padres, Elisa y Victor Manuel a pagar conjunta y solidariamente a Eva la cantidad de 125.000 euros y a Benjamín la suma de 125.000 euros, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3º) Se condena al menor Pedro Antonio al pago de las costas devengadas en esta instancia, incluídas las de la acusación particular.

4º) Se acuerda dejar sin efecto, una vez alcance firmeza esta sentencia, la medida cautelar de internamiento cerrado impuesta al menor Pedro Antonio con fecha 9 de enero de 2018, con abono del tiempo cumplido, a razón de día por día, a la medida de igual carácter que se impone al referido menor en esta resolución'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa del menor Pedro Antonio , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló como fecha para la misma el día 13 de septiembre de 2018.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se mantienen y aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente se muestra disconforme con la sentencia dictada en la presente causa en varios aspectos: 1) considera que la Juez de instancia ha valorado exclusivamente los testimonios que perjudican al menor expedientado, y ha desoído las pruebas que son contrarias al fallo adoptado; considera que no se han valorado las pruebas testificales y periciales en relación a las lesiones que presentaba el Sr.

Benjamín , así como respecto a la entidad del golpe o patada que Pedro Antonio propinó a la víctima, que no tuvo tanta entidad, sin perjuicio del resultado final que produjo y ello porque había un elemento concurrente que fue determinante, como es el índice de alcohol en sangre que presentaba la víctima; considera además que un menor de 16 años, no acostumbrado a beber, no era capaz de representarse el riesgo de caída que esta circunstancia entrañaba; 2) considera que no concurren los elementos precisos para calificar el hecho como homicidio por dolo eventual puesto que falta el elemento psicológico del agente. Este elemento debe valorarse en concreto, ese decir, debe analizarse si Pedro Antonio conocía el peligro concreto que causaba con su acción y conocía el riesgo específico de su acción, que podía desestabilizar a Jose Luis y que ese podía caer y golpearse gravemente en la cabeza causándose una fractura de cráneo y finalmente la muerte. Señala que debe tenerse en cuenta el perfil psicológico de Pedro Antonio , su impulsividad y sus dificultades de contención y de reflexión. Analiza los elementos anteriores, coetáneos y posteriores y señala que los hechos serían en su caso constitutivos de un delito de homicidio imprudente del art. 142 CP ; entiende que la conducta de Pedro Antonio es incordiarle en el campo de la imprudencia porque no se le representó ni mínimamente como probable que su acción pudiera tener el resultado de la muerte de una persona y no era consciente del riesgo que estaba creando con su conducta; 3) solicita que se aprecie la atenuante analógica de legítima defensa, así como la atenuante de confesión; 4) considera que la medida impuesta es desproporcionada y que en su caso debe imponerse la de un año de internamiento en régimen abierto y otro año de libertad vigilada y ello por la diferente calificación que realiza; señala subsidiariamente que si se mantiene la calificación de homicidio por dolo eventual, también debe atemperarse la duración de la medida impuesta; 5) se muestra disconforme con la responsabilidad civil fijada en la sentencia y solicita la aplicación del baremo previsto para accidentes de circulación; y 6) se muestra disconforme con la imposición de las costas procesales.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se han mostrado conformes con la sentencia dictada y han solicitado su confirmación.



SEGUNDO.- La primera de las alegaciones que formula la defensa del menor expedientado nos obliga a centrar cuál ha de ser la labor de este tribunal en este contexto del recurso de apelación. Como señalaron las dos acusaciones en la vista del recurso, no se trata de que este tribunal analice de nuevo la prueba y realice una valoración distinta de la efectuada por la juez de instancia. No es esto lo que entra dentro de nuestras funciones.

Por citar una resolución reciente que aborda de un modo general esta alegación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia , mencionaremos la STS de 22 de marzo de 2017 ROJ: STS 1061/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1061 : 'La invocación de la presunción de inocencia, reitera esta Sala Segunda, obliga constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado , sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado .

Estos parámetros, analizados en profundidad, ya permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado, pese a los temores manifestados por el recurrente, el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).' Y en el mismo sentido la STS de 15 de octubre de 2014 ROJ: STS 4343/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4343 que nos recuerda: 'La entronización del derecho fundamental a la presunción de inocencia como motivo de casación no muta la naturaleza extraordinaria de ese recurso ni franquea las puertas para una indiscriminada 'revaloración' de la actividad probatoria a espaldas del principio de inmediación . El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige: I) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad); II) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad ; y, III) Finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.' Por lo tanto lo relevante es analizar si, como señala el recurrente, la Juez ha realizado un análisis sesgado de la prueba practicada y por lo tanto en su argumentación se han obviado elementos probatorios que podían haberle llevado a conclusiones distintas de las alcanzadas y en tal sentido su razonamiento es erróneo por incompleto, o contiene una argumentación insuficiente. Pero una vez analizada la sentencia, el acto de la audiencia y las manifestaciones de los intervinientes en la misma, así como muy fundamentalmente tras visionar las imágenes aportadas por la Ertzaintza de las cámaras situadas en la vía pública, este tribunal debe rechazar esta alegación por infundada.

En concreto y sobre la existencia de un solo golpe (la patada que provocó la caída) o más golpes en la víctima, dice el recurrente que la Juez de instancia ha obviado varios testimonios que se produjeron en la audiencia y que son relevantes para aclarar este punto. Sin embargo, la lectura de la sentencia permite descartar esta alegación. Basta comprobar que la Juez de instancia reproduce literalmente la declaración no solo del menor expedientado, sino de su acompañante, el menor de 14 años, así como las testificales de Javier , de Mariano y de María Antonieta . Sus declaraciones son tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, y puede apreciarse que las frases que destaca el propio recurrente ya se tienen en cuenta por la Juez de instancia en estas reproducciones literales de sus respectivos testimonios. Cosa distinta es que los testigos Javier o María Antonieta no vieron más allá del momento de la patada (esta última ni siquiera lo vio, sino que más bien oyó el golpe de la cabeza contra el suelo). Es por ello que es perfectamente posible que antes de ese momento de la patada en la cabeza, se produjeran otros golpes en la cara, lo que como bien señala la sentencia de instancia aparece corroborado por el parte de lesiones, por la data de las mismas, por lo manifestado por los forenses, y por la declaración de uno de los testigos que el propio recurrente señala, Mariano , que al menos se refirió a un agarrón y un golpe en la cabeza además de a la citada patada. No vemos, por lo tanto, ninguna incongruencia en la fundamentación judicial, que tiene en cuenta más bien la totalidad de los testimonios, sin olvidar que lo complementa con un elemento esencial de la actividad probatoria en este caso, la visualización de las imágenes del incidente. Y en este punto debemos decir que también este tribunal ha observado estas imágenes y estamos de acuerdo con la Juez de instancia en que la secuencia es larga, dura varios minutos, con varios acercamientos entre los agresores y la víctima, con una actitud permanente por parte de Jose Luis de intentar que estas dos personas se fueran y le dejaran en paz. Y a pesar de la mala calidad de la imagen y de la distancia, es perfectamente posible que, en alguno de estos acercamientos que sin duda se producen entre ellos, el menor expedientado propinara algún golpe más al Sr. Benjamín .

También considera el recurrente que la sentencia es incorrecta en cuanto a la valoración que realiza de la fuerza de la patada, que él sostiene que no fue de mucha entidad. Sin embargo, de nuevo la lectura de la sentencia permite descartar este argumento. La juez de instancia tiene en cuenta especialmente la declaración de Pablo , el acompañante del menor expedientado, quien a diferencia de lo que sostiene el recurrente no dijo que le impresionara solo el golpe de la caída sino que expresamente y a preguntas de la juzgadora (como puede apreciarse en el acto de la audiencia) indicó que le impresionó la patada, que le asustó mucho. Junto a ello, la Juez de instancia tiene en cuenta las manifestaciones de Javier , que describió en detalle la patada -cargando la pierna, remangándose el pantalón y tirando la pierna derecha hacia adelante hacia la cara de la víctima-. De nuevo las consideraciones que realiza la defensa sobre las impresiones de este testigo y de Mariano ya son reproducidas por la juez de instancia, que valora además como dato objetivo expuesto por el médico forense en la audiencia, que la patada dejó una marca en la frente en forma de flecha compatible con una suela de zapato, lo que le lleva a pensar a la juzgadora en un impacto de alguna consideración, no un mero empujón o un roce con el pie, como parece sugerir el recurrente. Esta Sala comparte la valoración que se realiza por la Juez de instancia y no vemos error alguno en este extremo.

En cuanto a que había un elemento concurrente y que pudo afectar al modo en que la víctima cayó al suelo, la embriaguez que Jose Luis presentaba, esta Sala no tiene duda de que así fue, como tampoco la tiene la Juez de instancia. Lo que la sentencia señala es que este elemento era conocido por los menores y para ello se basa en las imágenes que ofrecen las cámaras de la zona, y pone este dato en relación con la valoración jurídica del dolo eventual, lo que abordaremos después.

Pero en este momento, en cuanto a la incidencia que el estado de la víctima tuvo en el resultado, la Juez de instancia incluye esta mención en el propio relato de hechos probados, y además lo explica en profundidad en el fundamento segundo de su resolución, afirmando que 'considera acreditado sin lugar a dudas que fue la patada propinada por Pedro Antonio a Jose Luis , que impactó en la frente del mismo, la que le hizo perder a éste el inestable equilibrio que por la embriaguez presentaba'. Analiza entonces lo que declararon en la vista los médicos forenses: que en las condiciones de embriaguez en las que estaba Jose Luis , una patada 'que no tiene por qué ser una gran patada' (en la zona frontal derecha), constituye 'una acción directa de tipo contuso que hace que esta persona pierda el equilibrio y caiga hacia atrás, existiendo un nexo de causalidad claro con el subsiguiente traumatismo, la fractura craneal y el daño cerebral, siendo éste el que finalmente causa una muerte irreversible'. Así pues, la Juez de instancia no cuestiona que hubo una concausa en el resultado producido, que era el estado de embriaguez intensa que presentaba la víctima al ser agredido, y además asume que la patada pudo no ser de mucha entidad. En definitiva, lo que indica el recurrente. Este tribunal no aprecia error valorativo en este punto. Cosa distinta es la incidencia que este elemento ha de tener en la valoración jurídica posterior, en la consideración del hecho como producido por dolo eventual, o por imprudencia, como afirma el recurrente.

Dentro del capítulo que el recurrente dedica a la alegación de error en la valoración de la prueba, se queja de que la sentencia no tiene en cuenta si un menor como Pedro Antonio puede representarse mentalmente el riesgo derivado de la embriaguez que presentaba la víctima, en concreto, si podía representarse el riesgo de caída, de falta de mecanismos de defensa y mucho menos de muerte. De nuevo diremos que no es cierto que la Juez de instancia no valore este elemento: lo hace con precisión en el fundamento segundo de su resolución y lo hace mencionando lo indicado por los médicos forenses en el acto de la Audiencia diciendo 'en cuanto a la posibilidad de que un adolescente de 16 años con una experiencia más limitada que la de un adulto pudiera darse cuenta de tales síntomas, el Dr. Jesus Miguel ha manifestado con rotundidad que con una tasa de alcohol en sangre de 3,07 gr/l, los signos de embriaguez son tan evidentes que resultan manifiestos para una persona de 16 e incluso de 12 años y que el deambular de una persona en esas condiciones da a entender que puede caerse en cualquier momento'. Esta valoración que realiza la juez de instancia no nos parece en absoluto errónea pues ciertamente se basa en las indicaciones realizadas por los peritos forenses. Nos podemos preguntar, como hace el recurrente, hasta dónde llegó la representación mental de Pedro Antonio en este punto: y por nuestra parte entendemos como lo hace la juez de instancia que Pedro Antonio fue muy consciente (como veremos a continuación) del estado de embriaguez que presentaba Jose Luis , fue muy consciente de su inestabilidad, y al darle la patada dirigida a la cabeza buscó precisamente que se cayera, asumiendo con ello el resultado de una caída en esas condiciones. Con ello es suficiente para lo que diremos en la calificación jurídica.

Pretende el recurrente que consideremos necesario que el menor fuera capaz de representarse el resultado concreto que se produjo, la muerte, pero ello no es necesario para apreciar el dolo eventual, como diremos a continuación. No es necesario que el autor se represente el resultado concreto y lo quiera (esto rozaría el dolo directo), sino que asuma el riesgo desencadenado con su acción y sus eventuales consecuencias que no puede controlar o neutralizar. En este caso, que Pedro Antonio supiera que con ese golpe, dado en esa zona del cuerpo y estando la persona en ese estado de embriaguez, el sujeto se desestabilizaría y muy probablemente caería, como cae además una persona en tales condiciones de embriaguez, como 'un saco de patatas' en expresión vertida en el acto de la audiencia por el médico forense.

Y este punto de partida la Sala entiende que se ha acreditado, compartiendo así lo señalado por la Juez de instancia.

Por todo lo expuesto, descartamos que se haya producido un error en la valoración de la prueba y una afectación del derecho a la presunción de inocencia del menor.



TERCERO.- Descartado por lo que acabamos de decir que se haya producido un error en la valoración de la prueba y una afectación del derecho del menor a la presunción de inocencia, abordaremos a continuación la cuestión relativa a la calificación jurídica del hecho declarado probado como un homicidio por dolo eventual (respecto al robo con violencia en grado de tentativa no se hace objeción alguna).

La parte recurrente insiste en que lo determinante para situar el hecho en el ámbito del dolo eventual o de la imprudencia es el elemento psicológico del agente, que debe valorarse además de manera concreta, es decir, en el preciso instante en el que ocurre la patada que desequilibra a Jose Luis y produce su caída.

Y explica que hay que determinar si Pedro Antonio conocía el peligro concreto que causaba con su acción, si conocía el riesgo de muerte en el que podía poner a Jose Luis con su acción, si se le representó como probable que su acción tenía posibilidad de desestabilizar a Jose Luis y que fruto de esa desestabilización podía caer y además que con esa caída podría golpearse tan gravemente en la cabeza que podría causarse una fractura de cráneo y un daño irreversible que podía conducir a la muerte. Y dice, finalmente, que para valorar este elemento psicológico es preciso analizar las características de la personalidad de Pedro Antonio , su impulsividad, su baja reflexividad y su nivel cognitivo intelectual más bien bajo.

Pues bien, para abordar esta cuestión debemos partir de lo que acabamos de indicar en el fundamento anterior sobre hasta dónde llegaba la representación del menor expedientado. Como hemos dicho arriba, por nuestra parte entendemos como lo hace la Juez de instancia que Pedro Antonio fue muy consciente del estado de embriaguez que presentaba Jose Luis , fue muy consciente de su inestabilidad, y al darle la patada dirigida a la cabeza buscó precisamente que se cayera, asumiendo con ello el resultado de una caída en esas condiciones.

Y también nos reafirmamos en que no es necesario que el autor se represente el resultado concreto y lo quiera (esto rozaría el dolo directo), sino que asuma el riesgo desencadenado con su acción y sus eventuales consecuencias, que no puede controlar o neutralizar. En este caso, basta con que Pedro Antonio supiera que con ese golpe, dado en esa zona del cuerpo y estando la persona en ese estado de embriaguez, el sujeto se desestabilizaría y muy probablemente caería, como cae además una persona en tales condiciones de embriaguez, como 'un saco de patatas' en expresión vertida por el forense en el acto de la audiencia.

No puede cuestionarse el perfil psicológico que realiza el recurrente del menor expedientado: la propia Juez de instancia lo refleja en el fundamento sexto de su resolución. Presenta hiperactividad motora, impulsividad, baja capacidad de espera y baja capacidad de reflexión o introspección. La cuestión es valorar si estos rasgos le impidieron representarse el riesgo que hemos expuesto. Y la Sala concluye que no es así en línea con lo que se sostiene en la resolución recurrida.

La Juez de instancia valora como uno de los elementos esenciales para el dolo eventual la secuencia temporal previa al golpe concreto que hizo caer a Jose Luis . Y en efecto este tribunal considera que éste es el punto central para analizar lo que plantea el letrado recurrente.

En nuestra opinión, la secuencia que se aprecia en las cámaras de la zona es tremendamente expresiva de lo que la resolución llama 'frialdad de ánimo' de los menores en la actividad de 'vigilar, acechar y controlar a la víctima que habían elegido'. Los dos menores, que como han reconocido tenían intención de robar, señalan o 'marcan' a la persona de Jose Luis (descartando a otra persona que iba por la zona) porque desde un principio aprecian en él síntomas de influencia alcohólica. Pero no se trata de una impresión momentánea o puntual; por el contrario, inician un seguimiento de su posible víctima y tienen con él varios encuentros en los que intercambian algunas palabras (se desprende de los gestos y de la proximidad, ya que la grabación no tiene sonido). Y durante varios largos minutos le persiguen y le acosan, es decir, la víctima intenta alejarse y ellos le siguen de cerca, apreciándose claramente el lugar en que le abordan por primera vez, la explanada del teatro, y el lugar donde finalmente le da el menor la patada, en la mitad del puente. Todo ese trayecto es un continuo querer irse por parte de la víctima y un acecho o seguimiento próximo por parte de los dos menores.

No hay falta de reflexión en esta acción sostenida en el tiempo, no hay ninguna impulsividad. Por el contrario, el menor expedientado en toda esta secuencia temporal puede valorar, y de hecho lo hace, el estado de la víctima; puede valorar que a pesar de ese estado no está resultando tan fácil el apoderamiento que pretende; y puede valorar iniciar su actividad delictiva con unos golpes dirigidos a la cara; y finalmente puede decidir que el golpe con la pierna dirigido a la cabeza será eficaz para desestabilizarle. Y esto es lo que cree la Sala que se representó el menor en el largo periodo de tiempo en el que no dejó de controlar y presionar al Sr. Benjamín .

Este modo de actuar entiende este tribunal que no viene determinado por la impulsividad del menor, ni por su hiperactividad, características que podían haber tenido alguna incidencia si estuviéramos ante una acción rápida o repentina, lo que no es el caso en absoluto. Pueden haber afectado otras características del menor como la baja empatía, o la baja capacidad de introspección (o reflexión sobre uno mismo), pero ello no afecta al elemento subjetivo del dolo, a lo que llegó a representarse Pedro Antonio cuando actúo. Por lo tanto, la alegación del recurrente en cuanto a este punto no puede atenderse.

En cuanto a los elementos anteriores, coetáneos y posteriores que destaca el letrado recurrente, la Sala entiende que no cuestionan la argumentación de la Juez de instancia sobre los elementos que valora para afirmar concurrente el dolo eventual. Por hacer alguna puntualización diremos, en cuanto a los elementos anteriores, que la Sala no puede compartir en absoluto que en las imágenes los tres parecieran amigos, 'como si bromearan'. Nos remitimos a lo que acabamos de indicar sobre lo que vemos en la grabación, compartiendo lo que ve la juzgadora. Y en cuanto a que no tuvieran previsto hacerle daño y a que había gente en la zona, nada de esto es incompatible con lo que acabamos de exponer. Su objetivo es robarle, le persiguen para buscar el momento oportuno y el menor expedientado va decidiendo lo que es preciso hacer para conseguirlo, hasta darle el golpe que asume que le va a desestabilizar y le va a permitir lograr su propósito. No se trataba, en efecto, de una acción violenta de inicio, ni el objetivo era lesionarle, pero ello no afecta a la calificación.

En cuanto a los elementos coetáneos y en concreto en cuanto a la naturaleza de la patada, ya hemos indicado que la entidad de la misma fue suficiente para dejar una marca del zapato en la frente de la víctima y también que no es preciso que fuera muy intensa para lograr el objetivo de desestabilizar a la víctima (precisamente por su estado). En todo caso, no cabe duda de que se trata de un golpe preparado, no inopinado o repentino (el menor se sube los pantalones para poder subir la pierna mejor, echa la pierna hacia atrás, lo que le permite ganar impulso, y la dirige a la cabeza, no a otra zona del cuerpo); estos elementos nos permiten considerar que fue una patada que tenía las características que precisamente buscó el menor y tenía la finalidad de desestabilizar al Sr. Benjamín .

Finalmente, en cuanto a si los menores auxiliaron a la víctima, una simple observación de las imágenes permite comprobar que se asoman al cuerpo unas décimas de segundo e inmediatamente se alejan del lugar iniciando la carrera prácticamente desde un principio. Sobre si estaban o no asustados poco podemos decir: no parece ser ésta su actitud en las imágenes posteriores.



CUARTO.- Llegamos así a la cuestión puramente jurídica que nos plantea el letrado recurrente.

Entiende que la Juez de instancia no ha analizado su alegación de que el hecho podría ser constitutivo de un delito de homicidio imprudente del art. 142 CP .

Es cierto que la sentencia no aborda esta posible calificación, pues de su lectura se desprende que la Juez opta por la calificación de homicidio por dolo eventual y que por exclusión descarta la imprudencia.

Esta Sala está conforme con esta calificación, como venimos apuntando en el anterior fundamento.

Nos remitimos a las referencias jurisprudenciales de la sentencia sobre las características del dolo eventual y a lo que acabamos de indicar sobre el estado de embriaguez de la víctima; sobre las características de la patada y su potencialidad para desestabilizar al Sr. Benjamín ; y sobre la representación que de todo ello se hacía el menor Pedro Antonio . Entendemos que sobre esta base es razonable y acorde a la lógica afirmar que Pedro Antonio asumió que con la patada concreta que propinó a la víctima y en el estado en el que ésta se encontraba, generaba un riesgo claro de caída de la víctima al suelo, y de caída como cae quien está fuertemente afectado por el alcohol, sin resistencia de ningún tipo. Y con tal actuación asumió el riesgo de que ello provocara consecuencias sobre la integridad física del Sr. Benjamín que 'ya no tenía ninguna seguridad de poderlas controlar o neutralizar'.

Analizando el planteamiento del recurrente, partimos de una cita jurisprudencial que refleja una doctrina ya conocida sobre lo que es el delito imprudente. La STS de 11 de diciembre de 2017 ROJ: STS 4867/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4867 nos recuerda que 'el delito imprudente exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) La infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión).

2º) Vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado).

3º) Generación de un resultado.

4º) Relación de causalidad.

A lo anterior debe sumarse: a) el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico) b) la imputación objetiva del resultado (vínculo normativo): que el riesgo no permitido generado por la conducta imprudente sea el que materialice el resultado.' Y más adelante precisa que 'La imprudencia puede ser definida como la constitución de un riesgo,¿la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso.' Estas nociones de lo que constituye el delito imprudente son concretadas por el recurrente en la conducta del menor Pedro Antonio señalando que a este menor no se le representó ni mínimamente como probable que su acción pudiera tener el resultado de la muerte de una persona y no era consciente del riesgo que estaba creando con su conducta.

Cree esta Sala que la actuación que se describe en la sentencia y que este tribunal comparte no encaja en la definición del delito imprudente que acabamos de exponer. Nos parece que no se trata de que el menor diese una patada y con ello infringiera el deber de cuidado exigible a un ciudadano medio (en mayor o menor intensidad) y que como consecuencia de esa falta de cuidado se produjera el resultado.

Imaginando este tribunal situaciones en las que en este contexto fáctico pudiéramos hablar de una actuación imprudente, pensamos que podría serlo si el menor no fuera plenamente consciente (en los términos de la observación prolongada que hemos descrito) del estado de embriaguez de su víctima, puesto que si no conoce tal extremo, o no sabe la intensidad de la embriaguez, puede no calibrar el efecto de su patada. Si no siendo consciente de ese extremo, o si dándose cuenta de esa embriaguez no tiene tiempo para valorarla adecuadamente, y aun así golpea y el sujeto cae porque está muy embriagado, el agente ha podido asumir un riesgo (con mayor o menor intensidad) y ser valorada su conducta como imprudente. Lo mismo ocurriría si el golpe se dirige a otra parte del cuerpo o tiene otras características que le resten precisión: en tal caso la caída de la víctima es un riesgo que el agente asume, pero son posibles otras muchas situaciones que no impliquen la caída. Si finalmente la víctima cae y se golpea en la cabeza, con el resultado que conocemos, el agente ha podido asumir tal riesgo y ha sido imprudente en mayor o menor medida al representárselo.

Pero lo que la sentencia describe, y lo que este tribunal comparte, es que Pedro Antonio asumió que con la patada concreta que propinó a la víctima generaba un riesgo claro de caída del mismo al suelo, porque conocía -debido al seguimiento previo durante varios minutos- que el Sr. Benjamín estaba en un intenso estado de embriaguez; y asumió que esa patada dirigida a la cabeza con intensa probabilidad produciría la caída de la víctima y ello como cae quien está fuertemente afectado por el alcohol, sin resistencia de ningún tipo. Con esta actuación, en definitiva, el menor asumió el riesgo de que ello provocara consecuencias sobre la integridad física de su víctima que 'ya no tenía ninguna seguridad de poderlas controlar o neutralizar'.

Estamos, por lo tanto, ante un homicidio por dolo eventual.



QUINTO.- Analizando ya la alegación relativa a las circunstancias atenuantes cuya aplicación solicita el recurrente, diremos que la Sala comparte expresamente las consideraciones que realiza la Juez de instancia en el fundamento cuarto de su resolución. Este tribunal considera, como lo hace la sentencia de instancia, que no hay ningún dato que permita sostener que Jose Luis agredió a Pedro Antonio , más allá de alguna manifestación que realizó el menor que le acompañaba y que tiene muy escaso valor probatorio, siendo en efecto claros los testigos en el sentido de que el Sr. Jose Luis en ningún momento agredió al menor expedientado, como también se desprende de las imágenes que hemos comentado ya en varios puntos de esta resolución y en las que se aprecia una actitud permanente de la víctima de intentar zafarse de estas dos personas, marchándose del lugar, sin enfrentarse a ellas en ningún momento. Poco más puede añadirse para descartar la atenuante solicitada.

En términos similares nos pronunciaremos en relación a la atenuante de confesión, puesto que los datos destacados en el fundamento cuarto de la sentencia, que este tribunal comparte plenamente, indican que el menor Pedro Antonio conocía que se le estaba buscando por este hecho cuando se presentó en Comisaría.

Y en todo caso la versión del menor nada tuvo que ver con la asunción de responsabilidad o la colaboración en la investigación, que está en el fundamento de la atenuante solicitada entre otras, STS de 14 de octubre de 2016. ROJ: STS 4429/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4429 .



SEXTO.- En cuanto a la medida judicial impuesta al menor Pedro Antonio , dado que esta alegación se basa en la incorrecta calificación del hecho que en opinión del letrado recurrente se realiza en la sentencia, y dado que este tribunal confirma tal calificación, el argumento decae.

Subsidiariamente solicita que se reduzca la duración de la medida atendiendo a la concausalidad de la embriaguez, a la escasa maduración del menor, y al esfuerzo por colaborar poniéndose a disposición de la justicia voluntariamente. Dado que cada uno de estos elementos ha sido valorado por este tribunal descartándolos para una eventual corrección de la sentencia, no los tendremos en cuenta.

En todo caso hay que añadir que difícilmente puede sostenerse que la Juez de instancia no valora la duración de la medida ni la razona suficientemente. El fundamento sexto es extenso y tiene en cuenta la gravedad del hecho, algo que resulta indudable para cualquier observador, y sobre todo la situación del menor, su trayectoria previa, su trayectoria actual, sus carencias, su necesidad de contención¿ todo ello basado en los informes del Equipo Técnico, informes que obran en el expediente y fueron ratificados en el acto de la audiencia. Con arreglo a todo ello, no tiene duda esta Sala de que la medida impuesta es la ajustada para una adecuada contención y reeducación del menor y de que se ha adoptado precisamente en interés del mismo, por lo que procede su confirmación.

SÉPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil , de nuevo debe descartarse que no se razone en la sentencia su importe. La juez de instancia lo analiza en detalle y descarta la aplicación del baremo de accidentes, descartando además que se dé ninguna desproporción respecto a lo que resultaría de su aplicación. En cuanto a que debería ser responsable la Diputación Foral de Bizkaia, nada hay que decir pues no se ha solicitado por las acusaciones. Ninguna de las alegaciones puede ser atendida.

OCTAVO.- Finalmente, en cuanto a las costas procesales , el art. 123CP y el art. 240 LECrim , no permiten la declaración de oficio que pretende el recurrente. También en este punto la sentencia ha de ser confirmada.

NOVENO.- En cuanto a las costas generadas en este incidente de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 239 y ss de la LECrim . y según es práctica habitual en esta Sala, no se aprecian razones de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el letrado de Pedro Antonio frente a la sentencia dictada el 23 de julio de 2018 en el Juzgado de Menores nº 2 de Bilbao en el Expediente de Reforma 9/18.

En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demas partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.