Sentencia Penal Nº 90001/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 149/2013 de 03 de Enero de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 149/2013- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 338/2012

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM001 ER NUM002 - NUM001 ER NUM000 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Jacinto

Abogado/Abokatua: JORGE FRANCISCO ARANA DE LA CAL

Procurador/Procuradorea: ROSA SANMIGUEL ADALID

SENTENCIA Nº: 90001/14

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

Magistrado Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrado Dª MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao, a tres de enero de dos mil catorce.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 149/13, procedente de la causa nº 338/12 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por presunto DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA contra D. Jacinto con NIE nº NUM003 , nacido en Marruecos, el día NUM004 de 1989, hijo de Santos y Penélope , representado por la Procuradora Sra. ROSA SANMIGUEL ADALID y asistido por el Letrado D. JORGE FRANCISCO ARANA DE LA CAL; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao se dictó con fecha 24 de junio de 2013 sentencia en la que se declaran expresamente probado los siguientes hechos:

'Probado y así se declara que el acusado Jacinto con NIE nº NUM003 ,nacido en Marruecos ,el día NUM004 de 1989 , mayor de edad , en situación administrativa regular, sin antecedentes penales , con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, sobre las 02:40 horas del día 8 de enero de 2012 , ,encontrándose Artemio , próximo al portal de su vivienda ,sita en la CALLE000 nº NUM005 de la localidad de Basauri, y estando hablando por teléfono móvil , fue abordado por el acusado, el cual tras agarrarle del cuello por detrás , le golpeó en el pecho cayendo el Artemio al suelo ,momento en el acusado se apoderó de dicho teléfono y , mientras era sujetado por detrás , le arrebató su cartera del bolsillo trasero del pantalón. El valor del teléfono móvil ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 344 euros.

Como consecuencia de estos hechos Artemio , sufrió lesiones consistentes en dolor muscular y dolor en la articulación MTCF 2º dedo mano izquierda (artritis postraumática), que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, vendaje de la mano y colocación de collarín cervical , interviniendo en su curación un total de 10 días impeditivos, residuando como secuelas dolor a la movilización forzada de articulación MTCF 2º dedo de mano izquierda.

El perjudicado, reclama por el valor de los objetos sustraídos y por las lesiones sufridas'.

El fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

'Que debo condenar y condeno a Jacinto como autor responsable de un delito de robo con violencia a la pena de prisión de dos años y dos meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de localización permanente de seis días así como al abono de las costas procesales. Procede la libre absolución por el delito lesiones del que venía siendo acusado. Asimismo indemnizará a Artemio en la suma de 344 euros por el valor de los efectos sustraídos así como en la suma de 680,8 euros por las lesiones causadas con el interés establecido en el artículo 576 de la L.E.C .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por el acusado en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto de fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista, quedando los autos vistos para sentencia al no estimarse necesaria.

Se sustituyen los hechos declarados probados de la sentencia por los siguientes:

'No ha resultado probado que sobre las 02:40 horas del 8 de enero de 2012, cuando se encontraba D. Artemio , próximo al portal de su vivienda, sita en la CALLE000 nº NUM005 de la localidad de Basauri hablando con su teléfono móvil, fuera abordado por el acusado D. Jacinto para arrebatarle su cartera del bolsillo trasero del pantalón y el teléfono, tasado pericialmente en la cantidad de 344 euros. Tampoco que hubiera tenido participación en la producción las lesiones sufridas por D. Artemio consistentes en dolor muscular, herida en mano izquierda y dolor en la articulación MTCF 2º dedo mano izquierda (artritis postraumática), por las que fue atendido el mismo día en el H. de Galdakao que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa , vendaje de la mano y colocación de collarín cervical, interviniendo en su curación un total de 10 días impeditivos, residuando como secuelas dolor a la movilización forzada de articulación MTCF 2º dedo de mano izquierda.'

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación el acusado el pronunciamiento condenatorio contra su persona de la sentencia de instancia solicitando su revocación y libre absolución.

Justifica dicha petición en la consideración de que la sentencia dictada vulnera el derecho a la presunción de inocencia al condenarle sin apoyo en una prueba de cargo suficiente sobre su autoría, sustentándose la condena en el reconocimiento en rueda y la declaración de la víctima, quien no depuso en el acto de la vista oral y se sometió a contradicción por las partes, careciendo dicha prueba de la credibilidad subjetiva y objetiva necesarias para que tengan fuerza suficiente de romper la presunción de inocencia. Que se ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas en cuanto al reconocimiento del autor del delito atribuyéndole a la sentencia el otorgar un valor equivocado al reconocimiento en rueda, ya que los recuerdos que pudo tener de los hechos tuvieron que ser más bien vagos dadas las altas horas de la noche en que se produjeron y el estado de ebriedad de la víctima. En cuanto a la declaración de ésta, careciendo de valor probatorio su declaración en sede policial, que ha de valorarse el que dijera que conocía ya con anterioridad al acusado. Rechazando en cuanto a la declaración de los testigos, que fueran parciales e interesados al ser los testimonios ofrecidos por la compañera sentimental del acusado y D. Teodosio , añadiendo respecto a la intervención en los hechos de otra persona que no ha sido enjuiciada por encontrarse en paradero desconocido, que no pudo participar en los mismos al constar en autos fotografías y vídeos que prueba que el día y hora de los hechos se encontraba con otras personas en la localidad de Barakaldo.

Dado traslado de recurso de apelación al Ministerio Fiscal para alegaciones ha emitido informe el 26 de julio de 2013 en el sentido de interesar la confirmación de la resolución recurrida compartiendo la valoración probatoria e incardinación jurídica efectuada en la misma en base al contenido de la prueba practicada en el juicio.

SEGUNDO.-Considera la sentencia acreditada la participación del acusado en los hechos denunciados en su día por D. Artemio por el reconocimiento de éste efectuado por el primero en fase sumarial, remitiéndose al resultado de la diligencia de reconocimiento en rueda, al folio 203, en la que le reconoció sin ninguna dudacomo la persona identificada con el nº 6, habiéndose practicado en presencia del letrado de la defensa sin que formulara objeción alguna y calificando dicho reconocimiento de 'seguro, firme, rotundo y consistente'. Restando en cambio relevancia probatoria al primer reconocimiento efectuado por la víctima en dependencias policiales.

Por su parte, respecto a la dinámica de los hechos denunciados el 8 de enero de 2012 los da por acreditados por la declaración de la víctima, pese a que no compareció al acto de juicio oral, al apreciar su relato consistente desde la denuncia inicial hasta la comparecencia en instrucción (folios 125 a 127), apenas transcurrido un mes, describiendo cómo fue abordado por el acusado y otra persona, le golpearon en el pecho y le sustrajeron el teléfono móvil y la cartera. Descarta que concurriera en su testimonio incredibilidad subjetiva por insuficiente prueba acerca de la existencia de malas relaciones previas con el acusado. Apreciando corroboraciones periféricas que avalan la veracidad de su declaración, menciona una: las lesiones objetivadas en informe pericial médico-forense obrante al folio 128 de las actuaciones, al resultar compatibles con el mecanismo de producción referido por el perjudicado. Y rechaza otorgar valor probatorio de descargo a la testifical propuesta por la Defensa consistente en el testimonio ofrecido en el juicio por Dª Rosana y D. Teodosio , novia y amigo del acusado, en cuanto afirmaron ambos que el día y hora de los hechos se encontraban con él en casa, al calificar su testimonio de parcial e interesado por sus relaciones de afinidad sin mayores consideraciones.

Examinadas las actuaciones no puede compartir la Sala el pronunciamiento condenatorio de la sentencia resultado de la valoración probatoria descrita.

El denunciante no compareció ninguno de los dos días, 13 y 20 de junio de 2013, en que tuvieron lugar las sesiones del juicio, por lo que se solicitó por el Ministerio Fiscal la reproducción de su declaración sumarial por la vía del artículo 730 LECrim , accediéndose a ello por la Juez de lo Penal, dándose lectura por la Secretario Judicial a la prestada el 3 de febrero de 2013 (folios 125 a 127) y otorgándole pleno valor probatorio a dicha prueba de cargo al haber sido prestada en fase de instrucción a presencia judicial y con asistencia del letrado de la defensa, entendiendo con ello salvaguardado el principio de contradicción. No obstante, lo anterior no resulta suficiente.

El principio de contradicción en el proceso permite en efecto a las partes intervenir activamente en la práctica, y en lo que se refiere concretamente a la Defensa, le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a un juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del tribunal. Y cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o ha de interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas. Al respecto, el TEDH (entre otras, Sentencias de 14-12- 1999 , 27-02- 2001 , 28-02-2006 y 29-01-2009 ) ha entendido que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública para un debate contradictorio y que aunque tal principio tiene excepciones 'solo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa.'

En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro TC (SS. 57/2002, de 11-3 y 155/2002, de 22-07 ) precisando que se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir su testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso y que la vigencia y actualidad de dicho principio de contradicción tiene, no obstante, algunas precisiones.

Por su parte el Tribunal Supremo condicional la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial ( SSTS 8209/2007 de 30-11 , 134/2010 de 2-12 y 7828/2012 de 23-10 ) al cumplimiento de una serie de requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que resulte garantizada la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios).

Y en cuanto al primero de ellos, relativo a la imposibilidad de reproducir en el juicio una declaración prestada en instrucción, según el TC 'el principio de contradicción se respeta no solo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva contradicción no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable'( SSTC 187/2003 de 27.10 y 1/2006 de 16.1 ).

En el supuesto que nos ocupa, el denunciante no acudió a ninguna de las dos sesiones del juicio a las que se intentó su citación tras la convocatoria a juicio acordada mediante auto de 15 de marzo de 2013.

A la primera del día 12 de junio de 2013 consta al folio 519 como respuesta a la citación judicial ordenada mediante exhorto por el Juzgado de lo Penal, copia de una diligencia negativa que había sido realizada con anterioridad, septiembre de 2012, por el Juzgado de Paz de Basauri como exhortado y, ha de suponerse por ello, que con ocasión de otra actuación judicial, en el domicilio y teléfono indicados por el perjudicado desde el primer momento de formular la denuncia.

El Juzgado de lo Penal, dando, no obstante, por válida dicha diligencia acordó mediante providencia librar oficio a la Ertzantza para averiguación de domicilio o paradero del perjudicado y citación en su caso para el juicio, recibiendo contestación negativa mediante oficio de 4 de junio (folio 530) informando haber realizado la m misma, y única, gestión que el Juzgado de Paz de Basauri, acudiendo a su domicilio y constatar tras hablar con el morador de la vivienda (persona cuyos datos de filiación coinciden con los de la que según el atestado acompañaba al denunciante cuando acudió la primera patrulla al lugar) que no vivía allí, manifestando éste desconocer su paradero, no constando tampoco que atendiera las llamadas realizadas a su teléfono móvil.

No consta que realizaran ninguna otra actuación tendente a la averiguación de paradero. Y tampoco el Juzgado a la vista de la diligencia de citación negativa acordó oficiar a ningún otro Cuerpo Policial además de la Ertzantza. Y siendo el día señalado para el juicio, 12 de junio de 2013, ante la incomparecencia del denunciante, el Ministerio Fiscal solicitó la suspensión de la vista, a lo que no se opuso la Defensa, acordándolo así la Juez invocando para la procedencia de la suspensión el art. 743.3 LECrim y el art. 178 LECrim ordenando su citación por edictos en el tablón de anuncios del Juzgado, sin acompañar tampoco ninguna otra diligencia complementaria para asegurar el agotamiento de las posibilidades de localización.

En atención a ello, no puede considerarse que la práctica procesal llevada a cabo en la segunda sesión del juicio ante la nueva incomparecencia del denunciante, acudiendo a la vía del art. 730 LECrim a instancias del Fiscal para dar lectura de su declaración en sede judicial con presencia letrada, se realizara concurriendo causa grave, de carácter absoluto y obstativo que la justificara por haberse agotado las posibilidades de someter a debate procesal público y contradicción su testimonio, lo que en el presente caso se hacía particularmente necesario al sustentarse la acusación exclusivamente en su declaración como perjudicado, sin que hubiera testigos presenciales de los hechos.

Y no pudiendo ser valorada, por lo expuesto, la declaración del perjudicado en instrucción reproducida en juicio por vía del art. 730 LECrim como prueba de cargo, la restante practicada, a la vista de las circunstancias en que éste encontraba en el momento inmediatamente posterior a que ocurrieran los hechos, habiendo declarado el agente nº NUM006 que presentaba un estado evidente de influencia alcohólica, contando lo que había pasado pero con dificultades,las circunstancias que rodearon al reconocimiento de los autores efectuado en Comisaría por el denunciante con carácter previo a que formaran parte de la rueda de reconocimiento, la posible afectación de dicha previa visualización con el resultado positivo de dicha rueda, y la existencia, por último, de testigos que declararon en el juicio en favor del acusado, a los que no se otorga relevancia probatoria en la sentencia por su relación personal con el mismo, conducen a la revocación de la sentencia para acordar la libre absolución del recurrente del delito por el que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Estimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme el art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN, INTERPUESTO POR D. Jacinto CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 24 DE JUNIO DE 2013 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 338/13 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN ABSOLVIÉNDOLE DEL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA POR EL QUE VENIA SIENDO ACUSADO CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.