Sentencia Penal Nº 90002/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 248/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Sección 6ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
Rollo Apelación Abreviado: 248/17
Proc. Origen: Abreviado 342/16
Jdo. de lo Penal nº 5 de Bilbao
Apelante/s: Edemiro
Procurador/a Sr/a.: Miral Oronoz
Abogado/a Sr/a.: Suárez Ranz
SENTENCIA Nº: 90002/18
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA D Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE
En la Villa de Bilbao, a 10 de enero de 2018
Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de
Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 248/17, dimanante del Procedimiento Abreviado 342/16
del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao, en la que figura como acusado Edemiro , cuyas circunstancias
personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Miral Oronoz y defendido por el/la
Letrado/a Sr/a. Suárez Ranz, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao, se dictó con fecha 23 de octubre de 2017 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.-. Que Edemiro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, desde el día 1 de noviembre de 2015 hasta el 26 de noviembre de 2015 trabajó como chófer para la mercantil Coltrans Huertas SL con domicilio en Avenida Lehendakari Aguirre nº 83 de Basauri para lo cual le fue entregado por el gerente de la empresa Lázaro una tarjeta Visa número NUM000 de Laboral Kutxa con cargo a la cuenta titularidad de Coltrans Huertas SL destinada a ser utilizada exclusivamente para el repostaje de las furgonetas en los viajes contratados por de Coltrans Huertas SL.

A pesar de haber devuelto dicha tarjeta una vez finalizó su relación con Coltrans Huertas SL, en el mes de diciembre de 2015 haciendo uso del número, fecha de caducidad y código de seguridad de dicha tarjeta Edemiro realizó a través de internet pagos de deudas y compras de efectos por un total de 472,73 euros desglosados en: dos compras en Tom Tom el 7 de diciembre de 2015 por 49,95 euros cada una; pago de factura de Naturgas Energía el 11 de diciembre de 2015 por 39,36 euros; pago de tres facturas de Iberdrola el 11 de diciembre de 2015 por un total de 154,50 euros; pago a Twoo Com Es el 13 de diciembre de 2015 por 9,99 euros; compras en RACC el 14 de diciembre de 2015 por 158,99 euros y pago a Twoo Com Es el 14 de diciembre de 2015 por 9,99 euros, todo ello en su propio beneficio y sin conocimiento ni consentimiento del titular de la cuenta asociada a la tarjeta.

El perjudicado por estos hechos reclama la correspondiente indemnización'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Edemiro como autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE ESTAFA a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas. Asimismo Edemiro indemnizará a Lázaro en la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (472,73 euros), con los intereses del art. 576 de la LEC '.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Edemiro con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.



TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de estafa, se alza en apelación la representación de Edemiro , alegando cuestiones que tienen todas ellas que ver con un supuesto error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Esto no quiere decir, sin embargo, que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Muestra inequívoca y extrema de todas estas consideraciones, por lo demás, consagradas en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, es la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída a propósito del recurso de apelación, cuando se pronuncia sobre la revisión de las sentencias absolutorias.

El Alto Tribunal contesta afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Desde las iniciales SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , se ha mantenido esta línea jurisprudencial hasta las más actuales, por ejemplo, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo .

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'.

No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.



SEGUNDO .- Todo lo anterior supuesto, en modo alguno se advierten en esta alzada motivos para revisar la apreciación probatoria de la sentencia apelada, la cual aparece razonada de forma adecuada con base en la prueba practicada en el juicio oral.

La resolución apelada cumple con las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la presunción de inocencia en cuanto que valora prueba de cargo válidamente practicada y de significado inequívocamente incriminatorio, exteriorizando el análisis de su resultado de modo suficiente para concluir que se ha producido una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada.

La sentencia estima probado, en síntesis, que el acusado trabajó como chófer para la mercantil COLTRANS HUERTAS S.L. (en adelante COLTRANS) en el mes de noviembre de 2015, lo que le permitió hacerse con la numeración y demás datos identificativos y de seguridad de una tarjeta de crédito de utilización exclusiva para el repostaje, datos todos ellos con los que realizó en el mes de diciembre siguiente hasta seis pagos que se individualizan por un importe total de 472,73 euros.

El escrito de recurso impugna, en primer lugar, la declaración de la sentencia de la vinculación del acusado con la empresa de la que era gerente Lázaro y, en segundo lugar, afirma que se carece de prueba suficiente en relación con la participación del acusado en todas y cada una de las transacciones que se dicen satisfechas con la tarjeta mencionada.

Debemos comenzar por esto último. Está clara en la sentencia y también en los datos que refleja la documentación del procedimiento la diferenciación entre los pagos a IBERDROLA y NATURGAS y el resto de pagos satisfechos con la tarjeta Visa en cuestión. No es controvertido que los pagos se realizaron con esta última. Partiendo de esta constatación, el escrito de recurso resulta francamente inconsistente en lo que se refiere a los pagos efectuados a las dos compañías de suministros. Se encuentra todo perfectamente detallado en la sentencia. En efecto, se cuenta con la información de IBERDROLA sobre el pago de las tres facturas mediante la Visa de COLTRANS (1), con la constatación de que dichas facturas se refieren al suministro efectuado en una vivienda sita en la CALLE000 de Bilbao (2), sucediendo exactamente lo mismo en relación con la factura de NATURGAS (3), dándose la circunstancia de que se trataba del domicilio de la madre del acusado (4), y también que este último admite que Arturo , persona que aparece identificada como titular de una cuenta bancaria en la que permanecieron domiciliadas en algún momento estas facturas y también identificada en algunas de estas, vivía en la vivienda junto con su madre hasta que falleció (5). La conclusión a la que llevan todas estas consideraciones es evidente: en el acusado concurren la doble circunstancia de haber tenido una relación con COLTRANS y ser beneficiario, directo o indirecto, del pago de las facturas.

Si se añade que en el momento de los pagos no tenía físicamente la tarjeta, lo cual no era necesario para su materialización y que aquellos tuvieron que ser realizados por quien estaba en conocimiento de todos los datos identificativos de aquella, no puede sino compartirse, con arreglo a un criterio lógico y racional, en la acreditación suficiente de la participación del acusado en estos dos pagos fraudulentos.

Implícitamente se viene a admitir la contundencia de la prueba practicada en relación con esta acreditación cuando el acento se pone en el resto de transacciones para finalmente articular una petición subsidiaria en el sentido de considerar los hechos como constitutivos de un delito leve de estafa. Desde luego, ha de destacarse la escasa entidad de los argumentos que se oponen a este razonamiento, igualmente descartados con acierto en la sentencia apelada en términos que han de ser compartidos.

Resulta francamente inconsistente y absurda la explicación según la cual al acusado le abrieron el buzón de donde se apoderaron de las facturas que pagaron posteriormente con la tarjeta de COLTRANS para posteriormente poder formular la denuncia contra él. No solo, como se dice en la sentencia, se trata de una versión inverosímil y carente de la más mínima acreditación cuando ésta era razonablemente posible de ser cierta. Además, poniendo de manifiesto de paso la relación del acusado con los pagos efectuados con la mencionada tarjeta, se trata de un dato probatorio más a tener en cuenta desde la perspectiva del denominado 'contraindicio', admitido en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que otorga valor probatorio al hecho de que la versión de los hechos que ofrezca el acusado no haya sido demostrada o haya sido contradicha por los elementos de prueba o, incluso, no sea convincente (podemos citar, en este sentido las STSS de 9/10/01, 26/6/03 y 11/12/03 y más recientemente las SSTS 586/2010, de 10 de junio y 633/2010, de 6 de julio y, dentro de la jurisprudencia constitucional, la STC 142/2009, de 17 de julio). En segundo lugar , carece igualmente de acreditación y en todo caso de cualquier valor frente a la evidencia de que todas estas facturas se pagaron con la tarjeta reiterada que se pone de manifiesto en el extracto bancario de los movimientos de la tarjeta y en la información que se facilita tanto por IBERDROLA como por NATURGAS, la alegación de que el propio acusado pagó los importes que se señalan por otros medios tales como un cargo en una cuenta de la que era titular la madre de aquél o por medio de un cajero del BBVA; alegación que puede y deber ser interpretada en el mismo sentido que la anterior.

Hemos de partir, por tanto, de la evidencia de la acreditación de la realización por el acusado de estos pagos con la utilización de los datos de la tarjeta que ya no estaba físicamente en su poder. Esto nos lleva a un segundo paso en el análisis, cual es el de la determinación de la acreditación de la vinculación anterior de aquél con COLTRANS que le permitió hacerse con dichos datos. Desde luego, la certeza de la participación en el pago a las dos compañías dota de verosimilitud a las manifestaciones en este sentido de la parte denunciante.

Pero es que, en relación con esta cuestión se añaden otras circunstancias de una contundencia igualmente incontrovertible que la sentencia analiza igualmente en términos a los que hemos de remitirnos.

No es solo, en efecto, que sea absolutamente lógico establecer que si el acusado estaba en posesión de todas las indicaciones que le permitieron efectuar los pagos era por la existencia de esa relación mercantil con COLTRANS (trabajando como autónomo) que se refiere en la misma sentencia con ocasión de la cual empleaba la tarjeta para el repostaje. Es que, además, el denunciante aportó la constancia de un pago de 700 euros en concepto de factura girada por el acusado por los servicios prestados, pago que se llevó a cabo mediante el ingreso en una cuenta de La Caixa en la que el acusado tenía firma autorizada, resultando de todo punto creíble la manifestación de aquél según la cual el número de cuenta se lo facilitó Edemiro , no se ve de qué otro modo podría haberlo sabido. Tal y como indica la juzgadora acertadamente, está absolutamente acreditado que en el mes de noviembre de 2015 el acusado realizó trabajos para COLTRANS, lo que indudablemente le permitió la utilización de la tarjeta utilizada para el repostaje y el conocimiento de todos sus datos identificativos, debiendo esto ser puesto en relación con todo lo anterior.

La tercera de las cuestiones que es objeto de alegación en el escrito de recurso es la de la acreditación del resto de transacciones a las que hace referencia el escrito de acusación y el relato de hechos de la sentencia apelada. Se afirma que no hay prueba suficiente de la participación del acusado en los pagos relativos a Tom Tom, dos partidas de 49,95 euros cada una, RACC, 158,99 euros y TWoo.com, dos pagos de 9,99 cada uno, lo que permitiría descontar estas cantidades y calificar por un delito leve. La defensa se aferra a las indicaciones del atestado policial en el sentido de no haberse podido recabar datos que permitan la atribución al acusado de las transacciones similares a los de las anteriores compañías, afirmando que la única prueba es lo manifestado por el denunciante y añadiendo la posibilidad de participación de otras personas, en concreto de quien detentaba físicamente la tarjeta en esas fechas.

Una mayor profundización en la investigación judicial hubiera podido aportar más datos en relación con estas transacciones, es indudable, sin embargo, no por ello ha de llegarse a la conclusión de una insuficiencia de prueba en relación con la autoría. No puede admitirse que nos encontremos ante la única y exclusiva aportación de las manifestaciones del denunciante, víctima de los hechos. Como en cualquier otro supuesto de análisis de declaraciones de esta naturaleza es preciso atender a los datos de corroboración periférica que permitan dotarla de verosimilitud y ya hemos visto la plena concordancia de las manifestaciones del testigo Sr. Lázaro con los datos que se pudieron extraer de los pagos efectuados a IBERDROLA y NATURGAS. En relación con el resto de cargos que aparecen relacionados, al margen de la falta de constancia documental, la declaración ofrece la misma consistencia. Se trata de cargos efectuados en fechas coincidentes, la mecánica comisiva es idéntica, no son gastos derivados de transacciones presenciales y tenemos ya la constancia de la utilización por el denunciado de los datos de la tarjeta exactamente en el mismo modo; y no solo eso, tal y como se señala en la sentencia contamos igualmente con el dato de una declaración testifical de otro administrador de sociedad que refiere un comportamiento idéntico del acusado que, no obstante, no denunció. Se trata de un conjunto de datos que apunta de forma inequívoca y suficiente al autoría del acusado. No es obstáculo para ello que en el extracto aparezca un cargo no relacionado con el carburante porque el denunciante ya explica que se trata de un pago del que fue avisado por el nuevo contratado poseedor de la tarjeta. Se trata, además, de un cargo de naturaleza distinta, no es un pago por internet con la utilización de los datos de la tarjeta.

En definitiva, contamos con prueba suficiente para llegar al mismo convencimiento que el órgano de instancia, sin que se adviertan motivos que autoricen a la modificación de la valoración efectuada, por lo que la sentencia ha de ser confirmada.



TERCERO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Edemiro contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao , dictada en el Procedimiento Abreviado 342/2016, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.