Sentencia Penal Nº 90015/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 136/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ªª

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) Tfno.: 94-4016663

Rollo Abreviado nº 136/2013- 2ªª

Procedimiento nº 403/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao

S E N T E N C I A N U M . 90015/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADA DÑA. Mª JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ

MAGISTRADA DÑA. Mª JESÚS REAL DE ASÚA LLONA

En BILBAO (BIZKAIA), a 17 de enero de 2.014.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 403/2012 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito CONTRA EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES contra Guillermo , con D.N.I. nº NUM000 nacido en Getxo el día NUM001 -1957, hijo de Leonardo y Candelaria y sin antecedentes penales; representado por la Procuradora Mª Teresa Fariñas Garrido y defendido por el Ltdo. Alfonso Javier Estaban Corral; como Responsable civil directo MAPFRE S.A. defendido por el Letrado Rafael Pérez Díez y representado por la Procuradora Paula Basterreche Arcocha; como Acusación Particular Rafael , Representado por el Procurador Juan Carlos Ruiz Gutierrez y defendido por el Letrado Javier Villadangos Alonso; como Responsable civil Subsidiario PREFABRICADOS VASCOS S.L, defendido por el Letrado Alfonso Javier Estaban Corral y representado por la Procuradora María Teresa Fariñas Garrido; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo., Sr. D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, se dictó con fecha 22 de marzo de 2.013 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: '

ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que hacia las 14:00 horas del día 2 de agosto de 2010, Rafael , nacido el NUM002 de 1966, trabajador (desde el año 2004) con la categoría profesional de peón de la construcción de la empresa 'Prefabricados Vascos S.L.', dedicada a la fabricación de pavimentos y productos cerámicos para la construcción, sita en el barrio Goikolas nº 10 del municipio de Larrabetzu, se encontraba realizando durante su jornada laboral las labores propias de su función consistentes en la limpieza de una prensa rotatoria OCEM, operación que debía realizarse cada cuarto de hora con la finalidad de retirar el material sobrante que cae dentro de la zona central de moldes cuando el carro de arena extiende el material vertido para el revés de las baldosas. Esta operación, que solía realizarse con la máquina en marcha, debía realizarse en dos pasos: el primero desde la parte central hasta el punto en que los moldes quedan juntos y en un segundo paso, por debajo de los dos moldes y llevando el material hasta la periferia.

La referida máquina, una prensa rotatoria OCEM, carece de documentación desconociéndose su año de fabricación y no estando adecuada a las prescripciones que en material de seguridad establece el RD 1215/97 de seguridad de máquinas y equipos de trabajo. El conjunto de la presa rotatoria, que había sido modificado para conseguir la automatización sin el oportuno y previo estudio de adecuación, no disponía de barreras o dispositivos que impidiesen el acceso a las partes en movimiento del mismo ni que obligasen a detenerlo para realizar las labores de limpieza del material que caía dentro de la prensa en supuestos de acceso a zonas peligrosas.

Rafael se encontraba realizando la limpieza de dicha prensa rotatoria con la máquina en marcha, cuando introdujo su mano derecha en la zona de trabajo, produciéndose un atrapamiento de su miembro. Como consecuencia de dicho acceidente sufrió lesiones consistentes en amputación tansmetacarpiana desde el segundo al quinto metacarpiano de la mano derecha, lesiones que requirieron para su sanidad tratamiento médico consistente en intervención quirúrgica con reimplante de los dedos amputados excepto uno y tratamiento rehabilitador, precisando para su curación de un total de 196 días impeditivos de los cuales 11 fueron de hospitalización, residuando como secuelas amputación del quinto dedo de la mano derecha, anquilosis de la mano derecha, material de osteosíntesis en mano derecha, cicatrices en mano derecha de 16 y 18 cms con gran deformidad a ese nivel con injerto de 14x6 cms en zona dorsl que condicional la movilidad de la muñeca en ciertos grados, cicatriz inguinal derecha de 20 cms, trastorno adaptativo con sintomatología depresiva.

El Sr. Rafael ha sido considerado por el INSS afecto a una situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual.

Guillermo , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, era el administrador único de la empresa y la persona que ordenaba la ejecución de los distintos trabajos en el seno de la empresa 'Prefabricados Vascos S.L.' y realizaba labores de dirección en el propio centro de trabajo. El accidente se debió a que, a pesar del manifiesto peligro de atrapamiento derivado del uso de la prensa, el trabajador Rafael realizaba su trabajo en condiciones inseguras ya que la máquina no tenía ninguna medida de protección para evitar la materialización del riesgo, consistente en el atrapamiento entre el carro de arena y la prensa rotatoria, riesgo que no se encontraba identificado en la evaluación de riesgos realizada por la empresa 'Prefabricados Vascos S.L'. Dicha evaluación de riesgos , de febrero de 2008, la hizo un servicio de prevención Ajeno, ASEM, que en lo que respecta a la adecuación de los equipos de trabajo al RD 1215/97, dejó para una segunda fase un informe permenorizado que nunca se realizó.

El peligro de atrapamiento afectaba a otros trabajadores de le empresa que realizaban las mismas funciones que el lesionado.

Los referidos hechos suponen una infracción de lo dispuesto en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, puesto que la prensa rotatoria OCEM, donde se produjo el accidente, no se encontraba adaptada a dicha regulación y el acusado no había dotado a sus elementos móviles de resguardos o dispositivos que impidieran el acceso a zonas peligrosas o que protegieran de posibles atrapamientos.

La existencia de tales infracciones ha motivado la imposición a 'Prefabricados Vascos S.L', por parte de la Delegación Territorial en Vizcaya del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, por infracción grave en materia de Prevención de Riesgos Laborales, de una sación económica de 2046 eugos.

En el momento de los hechos a empresa 'Prefabricados Vascos SL' tenía concertados pólica de seguro combinado para actividades empresariales en la entidad Mapfre, y póliza de seguro de accidentes de empresa en la entidad Axa, ambos seguros vigentes en la fecha del siniestro, habiendo sido indemnizado por Axa a satisfacción del trabajador por la incapacidad permanente total en la cantidad de 57.096,14 euros.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'PRIMERO.- Condeno a Guillermo como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores cometido por imprudencia grave, en concurso ideal con una falta de lesiones causadas por imprudencia leve.

SEGUNDO.- Impongo al condenado, por el delito, la pena de TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE TRES MESES, a razón de 15E/día, con aplicación del artículo 53 CP en caso de impago, y por la falta, la pena de MULTA DE DIEZ DÍAS, a rázón de 15 E/día, con aplicación del art. 53 CP en caso de impago.

Además indemnizará a Rafael en la cantidad total de 104.350,25 E, con la responsabilidad civil subsidiaria de PREFABRICADOS VASCOS S.L. y la responsabilidad civil directa hasta el límite de la suma asegurada de la Cía de Seguros MAPFRE, a quien se le aplicarán los intereses del art. 20.3 º y 4º de la L.C.S .

TERCERO .-Impongo a los condenados el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Rafael y Guillermo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y dan por reproducidos los declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Guillermo .

Se impugna la sentencia en cuatro aspectos: condena por la comisión de un delito contra los derechos de los trabajadores, condena a indemnizar la cantidad de 104.350,25 euros, condena a Seguros Mapfre como responsable civil directo hasta el límite de 60.000 euros como suma asegurada por ésta, y condena en costas de la acusación particular.

Se analiza a continuación cada uno de los aspectos del recurso, así como las impugnaciones presentadas al mismo.

1.1. Condena por la comisión de un delito contra los derechos de los trabajadores. Contradicción en la fundamentación jurídica de la sentencia. Infracción del artículo 317 CP por aplicación indebida.

Argumentos del recurrente.El recurrente aduce que se contradice la sentencia cuando condena por imprudencia grave del 317 CP pero en concurso con falta de lesiones, tomando en consideración que el trabajador contravino la orden de parar la máquina para limpiarla; si la Juzgadora degrada la imprudencia de grave a leve no es aplicable el 317 CP, siendo así que este artículo solo contempla la comisión de la imprudencia grave, por lo que procede la imposición de una sanción administrativa, que ya se impuso además, con lo que es aplicable el non bis in idem.

El recurrente carecía de conocimientos técnicos en materia de prevención de riesgos laborales, y por eso contrató una empresa externa que hizo una evaluación en la que se contempla genéricamente el riesgo de atrapamiento entre objetos, pero no de forma concreta el atrapamiento entre el carro de arena y la prensa OCEM. Por ello concluye el recurrente que es admisible que Guillermo creyera que con la orden de parar la máquina para limpiarla cumplía con su deber de prevención, pues así se lo aseguraban los técnicos en prevención contratados.

Dado que la Inspección de trabajo y Osalan establecieron que no existía ninguna medida de prevención que impidiera el atrapamiento entre el carro de arena y la prensa OCEM, para que existiera la falta de cuidado exigible, debería concurrir no solo el conocimiento del riesgo sino también el conocimiento de que las medidas de seguridad no eran suficientes, lo que en este caso no se produce porque el servicio de prevención ajeno no le notificó al acusado la existencia de ningún incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.

La sentencia no tiene en cuenta la Jurisprudencia representada por la STS de 10-4-2001 sobre determinación de la responsabilidad penal, ya que el resultado se produjo por dos concausas:

- -El servicio de prevención no identificó específicamente el riesgo ni adoptó las medidas de prevención para asegurarse que los trabajadores no podían acceder a ese lugar concreto con peligro de atrapamiento.

- -El incumplimiento por el trabajador de la medida de seguridad consistente en la orden de parar la máquina para limpiarla.

La solución que propone el recurrente es la misma que en un caso similar, resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 26-7-2000 .

En conclusión, la actuación del recurrente es ajustada a derecho, ya que carece de conocimientos en materia de prevención de riesgos laborales, contrató a un servicio externo, en ejecución de cuyas recomendaciones ordenó a los trabajadores que la limpieza de la máquina debía hacerse con la misma parada, orden que fue incumplida por el trabajador lesionado.

Impugnación del recurso por el Ministerio Fiscal.El Ministerio Fiscal considera que la sentencia aplica correctamente el artículo 317 del Código Penal , y estima que la alegación relativa a la contratación de una empresa externa para la evaluación de riesgos laborales, cuyas recomendaciones cumplió, así como la influencia de la culpa del trabajador en la producción del resultado, no puede ser acogida. Por el contrario, le es personalmente reprochable el riesgo creado y el resultado producido conforme a la Jurisprudencia que recoge la sentencia de la AP de Guipúzcoa de fecha 14-11-2008 ; en todo caso, concluye el Ministerio Fiscal, aunque se hubiera traído como acusados a los encargados de la prevención de riesgos contratados, no se hubiera evitado la declaración de culpabilidad del acusado, verdadero responsable de los medios de protección de sus trabajadores.

Por otro lado, no es preciso ser un experto para percibir el riesgo derivado de atrapamiento en la prensa giratoria, como demuestra que el acusado dijo haber dado la orden de detener la prensa para proceder a su limpieza para evitar el riesgo que efectivamente se materializó en la lesión del trabajador.

Impugnación del recurso por la defensa de Rafael . También se opone a la estimación del recurso la defensa del trabajador accidentado, pues todos los antecedentes administrativos y judiciales que se han producido coinciden en que no existían medidas de seguridad y protección de carácter colectivo e individual, declarando la conducta como directamente achacable al imputado, quien era responsable de la seguridad de los trabajadores.

Argumentos del Tribunal.

En opinión de este Tribunal de la apelación, la sentencia ha resuelto adecuadamente ¿aunque se harán determinadas matizaciones- las cuestiones que plantea el recurrente, cuya pretensión va a ser desestimada, por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, no existe contradicción alguna en calificar como delito de imprudencia grave en lo relativo a la omisión de las normas de seguridad en el trabajo, y en cambio, degradar a falta de imprudencia con resultado de lesiones el resultado lesivo concreto.

Para la primera de las calificaciones, lo decisivo es si el legalmente obligado, con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, no ha facilitado los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, poniendo así en peligro grave su vida o su salud. En el caso presente, puesto que se valora que ha habido imprudencia grave, deberá verificarse la infracción del deber objetivo de cuidado y su intensidad, para lo que habrá de ponderarse: a) la mayor o menor falta de diligencia; b) la mayor o menor previsibilidad del evento; c) la mayor o menor infracción de los deberes de cuidado.

La sentencia recurrida toma en cuenta y detalla que los informes de Osalan y de Inspección de Trabajo atribuyen la lesión padecida a atrapamiento de la mano entre el carro de arena y la prensa rotatoria; que la prensa OCEM, a pesar de las modificaciones operadas en ella, no estaba adecuada al RD 1.215/1997 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, tal como establece su Anexo I.

La falta de diligencia del deudor de seguridad es notable, a lo que no se opone que hubiera una contratación exterior de asesoramiento en materia de seguridad. En este sentido, la sentencia recurrida ya ha descontadoel hecho de que las cuestiones de seguridad e higiene hubieran sido encargadas a una empresa externa, y lo ha hecho correctamente al establecer la calificación de los hechos en la modalidad imprudente del 317 CP.

La infracción de la normativa de seguridad se refiere a un aspecto elemental, no se trata de una derivada imprevisible sino de la elemental existencia de un riesgo no conjurado de producción del resultado de atrapamiento. Es constante en la Jurisprudencia la consideración de que la normativa de seguridad ya toma en cuenta la eventual imprudencia del trabajador, atribuyendo no obstante al obligado a la seguridad la responsabilidad por la creación del riesgo para la salud y para la integridad física del trabajador a su cuenta.

La existencia del riesgo y la falta de adecuación de la máquina así como la inexistencia de medidas de seguridad son puestas de manifiesto por los informes técnicos obrantes en la causa, que no valoran como medida de seguridad que el acusado prohibiera limpiar la prensa sin pararla previamente. Esta medida es insuficiente porque no impide, finalmente, que la limpieza se realice con la máquina en marcha.

De otro lado, es problemática la prueba sobre dicha instrucción empresarial. En su informe, el técnico de Osalan no recoge esa instrucción, sin duda porque nadie le informó, en su visita inicial, de que esa fuera la forma de trabajar, esto es, de que se parara la máquina por indicación de la dirección para limpiarla. Aunque el acusado y el testigo Sr. Fabio así lo manifestaron en la vista, ofrece dudas que de verdad fuera la mecánica de trabajo cuando implicaría la parada constante ¿cada quince minutos- de la prensa y la consecuente detención de la producción.

La sentencia, aunque recoge la contradicción de las versiones sobre el particular entre el trabajador lesionado y su compañero de trabajo en la fundamentación jurídica, no declara probado en los hechos que hubiera la instrucción de limpiar siempre la máquina en parado, ni que Rafael hubiera desobedecido dicha orden. No obstante, en la fundamentación jurídica sí concluye que pudo haber tal indicación, anudando a dicha conclusión efectos jurídicos trascendentes, como veremos. El Tribunal ha de partir en consecuencia, puesto que no es objeto de impugnación, de que la instrucción prohibitiva de limpiar la máquina se había impartido.

En opinión de la Sala, ni el hecho de la contratación externa para el asesoramiento en seguridad ni la actuación del trabajador inciden en la calificación de los hechos realizada en la sentencia en lo relativo al delito contra la seguridad calificado como gravemente imprudente, pues se valora ¿por las razones expuestas- que la infracción del deber de cuidado fue grave, que la falta de diligencia fue elemental, y que el resultado era claramente previsible y fácilmente evitable mediante la adopción de verdaderas medidas de seguridad y no mediante la existencia de instrucciones verbales.

En segundo lugar,la sentencia degrada a falta la lesión padecida por Rafael en atención a su propia acción, que sería calificable como imprudente.

Valorar la acción del trabajador en el ámbito en que lo hace la sentencia (calificación del resultado lesivo como falta y no como delito de lesiones imprudentes) es habitual en la Jurisprudencia como puede comprobarse en las propias resoluciones citadas en la sentencia recurrida.

En opinión de la Sala, debe verificarse si el resultado lesivo es atribuible en algún modo a Rafael en el sentido de que le sea objetivamente imputable. Esto exige a su vez, comprobar si la acción ejecutada por él ha incrementado, en forma jurídicamente desaprobada, el riesgo para el bien jurídico protegido. En el contexto de los hechos, la respuesta es negativa. No se trata de analizar la incidencia causal de la acción, sobre la que no cabe duda la respuesta ha de ser afirmativa, esto es, limpiar la máquina en movimiento es causalrespecto del resultado lesivo constituido por lesiones por atrapamiento. Pero la causalidad es un dato prejurídico, determinable empíricamente conforme a las ciencias de la naturaleza. De lo que se trata es de determinar si la incidencia causal de la acción va acompañada de algún tipo de reproche en el sentido de que, ya en el plano del derecho penal, se haya de tener en cuenta para degradar la calificación de los hechos de delito a falta o para aminorar la indemnización en concepto de responsabilidad civil.

La respuesta negativa procede de examinar el ámbito de actuación de Rafael . Se trata de un trabajador en el ejercicio de su cometido laboral. Aun admitiendo ¿como hace la sentencia- que hubiera una orden prohibitiva de limpiar la máquina estando en movimiento, esta orden ¿como el sr. Marcelino , técnico de Osalan, declaró- no es propiamente una medida de seguridad y, desde luego, no era suficientemente asegurativa respecto a la posibilidad de producción del resultado. Este tuvo lugar precisamente en el sentido y la forma en que debería haberse previsto y evitado. La acción del trabajador no es extravagante o abiertamente contraria a las indicaciones de la dirección, sino que se adecua a su habitual desarrollo. La acción deliberadamente contraria a la mecánica laboral ó singularmente temeraria podría dar lugar a los efectos que pretende el recurrente, o bien aquella acción que superara de forma voluntaria ¿convirtiéndolas en inútiles- las medidas de seguridad establecidas. Pero lo que describe la sentencia que hacía el trabajador no responde a ninguna de tales aproximaciones, por lo que no procede la absolución por la falta de imprudencia a la que fue condenado Guillermo .

Por tanto, continuando el análisis en sede de imputación objetiva, debe afirmarse que el incremento del riesgo para el bien jurídico integridad de los trabajadores es imputable en exclusiva al deudor de la seguridad ¿el acusado- primero en sede del delito de peligro para la salud de los trabajadores, y segundo, al materializarse el riesgo en el resultado lesivo, en la falta de lesiones.

En este sector del derecho penal, se entiende que por encima de la conducta imprudentede la víctima se encuentra la obligación del empresario de cumplir y hacer cumplir las medidas de seguridad, incluyéndose la posibilidad de que el trabajador las incumpla como consecuencia de su habituación al riesgo. Sobre este particular, confróntese la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15-11-2002 (ROJ: SAP M 13391/2002 ).

En conclusión, (a)no existe contradicción en calificar como imprudencia grave el delito relativo a la seguridad en el trabajo y sin embargo calificar como falta de lesiones imprudentes el resultado lesivo; (b)el hecho de que se contratara un servicio externo de asesoramiento en la materia no elimina la responsabilidad del obligado a la seguridad, cuando en su actividad se vulneró la normativa de prevención de riesgos laborales en aspectos básicos como los descritos en la sentencia, produciéndose de modo imprudente un grave peligro para la integridad del trabajador ( art. 317 CP ); (c)la responsabilidad del trabajador en la producción del resultado es valorada en sentencia degradando a falta los hechos (valoración que por las razones que hemos explicado se mantiene inalterada) sin incidencia en la comisión del delito imprudente contra la seguridad e higiene en el trabajo; y como veremos más adelante, sin incidencia en la disminución de la responsabilidad civil.

1.2. Incorrecta aplicación del sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de tráfico, por inaplicación de la fórmula de Balthazard contenida en el apartado segundo B) 2 del Anexo del RD 8/2004, de 29 octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación de Vehículos a Motor.

Sobre este apartado del recurso se resolverá en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia.

1.3. Error en la valoración de la prueba. Inaplicación del art. 114 CP . Reducción de la indemnización objeto de condena, por existir una concurrencia de culpas debido a la actuación imprudente del trabajador lesionado.

Desarrolla el recurrente con particular detalle este motivo de recurso, incidiendo en algunas de las cuestiones ya planteadas sobre la responsabilidad del empresario y la propia responsabilidad del trabajador. Sobre ellas ha reflexionado el Tribunal por lo que en parte han de tenerse por contestadas.

La parte central de su argumento es que hubo tres causas del accidente de acuerdo con el informe de Osalan, una de ellas ¿que califica como imprudencia temeraria- que el propio trabajador quebrantó las medidas de seguridad asumiendo riesgos desmesuradosen su actuación. La consecuencia lógica es que se aminore en una tercera parte la indemnización.

El artículo 114 del CP establece que si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces y Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización.

A juicio de la Sala, el riesgo que asume el trabajador no es desmesuradocomo lo califica el recurrente, sino normalen el trabajo en la forma que se desarrollaba; era perfectamente previsible por el empresario, que hubiera debido evitarlo y cuya consciencia real de los riesgos por la naturaleza repetitiva del trabajo queda de manifiesto precisamente en su propia declaración (min. 6 video 2º).

La tesis del recurrente ¿que el Tribunal no acepta- no toma en consideración que la actuación empresarial omitía las medidas de seguridad legalmente establecidas, como establecen los informes de las autoridades inspectoras que han intervenido y que ya hemos examinado, y que tal omisión generó un peligro grave para la salud de los trabajadores que además precipitó en un resultado lesivo grave. La Jugadora estableció ponderadamente los efectos correspondientes a que el empresario se asesorara en materia de seguridad e higiene (calificando los hechos como imprudentes) y que el trabajador desobedeciera órdenes de seguridad (condenando como falta de imprudencia el resultado de lesivo).

Estima la Sala que tales efectos no deben extenderse a la responsabilidad civil, en cuyo ámbito la reducción es facultativa para el Tribunal. En la ponderación no debe ser decisivo el factor causal, sino la valoración desde la imputación objetiva, como ya ha sido establecido en párrafos anteriores, a los que nos remitimos. La imputación objetiva en el ámbito civil es hoy criterio y doctrinal jurisprudencial consolidado conforme al siguiente enunciado de resumen:

Se establece como base previa a la causalidad lo que se denomina por la Jurisprudencia desde 2005 como imputación objetiva. Si una actividad es causa física, la cuestión de si puede ser imputada a una persona y en qué medida, depende además de otros factores como la previsibilidad del daño, la naturaleza y valor del interés protegido, el fundamento de la responsabilidad, el alcance de los riesgos ordinarios de la vida y el fin de protección de la norma.

El análisis sobre la determinación de la imputación objetiva al trabajador en la producción del resultado no es exclusivamente causalcomo hemos señalado con anterioridad, sino jurídico, concluyendo esta Sala en sentido negativo -no le es objetivamente imputable el daño y por tanto no debe procederse a rebajar la indemnización- por las razones ya expuestas.

1.4. Incorrecta limitación de la condena a Mapfre (hasta el límite de 60.000 euros) por incorrecta interpretación de una cláusula de la póliza de seguro, calificándola de delimitadora del riesgo en vez de limitativa de derechos del asegurado.

1º.La sentencia limita la condena a Mapfre a la cantidad de 60.000 euros, en virtud del contrato de seguro de responsabilidad civil existente entre la aseguradora y la empresa. Según el recurrente, la sentencia interpreta incorrectamente la cláusula, ya que la simple lectura de la misma indica que Mapfre cubre la cobertura por responsabilidad civil de Prefabricados Vascos SL hasta la cantidad máxima por siniestro de 331.000,80 euros 'en cualquier caso' (es decir también en caso de accidente laboral) y 'sea cual fuere el número de coberturas afectadas y el número de víctimas o perjudicados', todo ello, 'con independencia de los límites y sublímites que específicamente puedan existir en cualquier otro apartado de la cobertura'.

En opinión del recurrente, al existir en el caso únicamente un accidente laboral, la cuantía de la indemnización de 104.350,25 euros está cubierta por el seguro; no es aplicable el apartado D) que aplica la sentencia, conforme al cual se limita la cuantía a 60.000 euros si en un accidente laboral existe una pluralidad de víctimas que reclama una pluralidad de indemnizaciones.

Sobre el particular, tienen especial importancia dos cartas remitidas por Mapfre notificando la renovación del seguro y las coberturas contratadas. En ellas se recoge textualmente como contenido contractual:

Responsabilidad civil general

Responsabilidad civil 331.000,80

Responsabilidad civil de productos 331.000,80

Por tanto, nada dice de Responsabilidad civil de accidentes de trabajo 60.000, ni siquiera como supuesto sublímite para accidentes de trabajo.

No puede aplicarse la limitación de 60.000 euros a un supuesto diferente al contemplado, que es la existencia de varias reclamaciones en el mismo siniestro, puesto que Mapfre se compromete a abonar siempre hasta la cifra asegurada.

2º.La cláusula que contiene el límite de 60.000 euros, además, es una cláusula limitativa de los derechos del asegurado y no delimitadora del riesgo. Por ello, es aplicable el artículo 3 de la Ley 50/1998, de Contrato de Seguro , constando en autos que esa cláusula no ha sido aceptada ya que carece de la firma preceptiva por el tomador del seguro.

En apoyo de su tesis cita el recurrente diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias.

En el caso, la excepción a la norma de cobertura general para el caso de responsabilidad civil derivada de accidentes de trabajo, consistente en la cuantía de 60.000 euros por víctima, es una cláusula limitativa no aceptada expresamente y con firma independiente por el asegurado.

La prueba más palpable de lo anterior está en el propio clausulado, cuando establece Mediante la firma del presente contrato el tomador del seguro acepta expresamente las cláusulas limitativas de los derechos que se resaltan en letra negrita en las condiciones especiales anexas. Estas Condiciones Especiales son las condiciones Particulares, en las que el apartado D) está resaltada en negrita. En la opinión de recurrente, es la propia aseguradora la que considera limitativa la Cláusula, aunque después no consta aceptada por el asegurado.

3º.Las cláusulas A) y D) son contradictorias; la voluntad del asegurado era contratar una responsabilidad civil general incluida la de accidentes de trabajo) como aparece en la solicitud de seguro, por importe de 300.000 euros, sin establecer ningún límite.

4º.Por último, al renovar el seguro, no aparecen referencias al límite de los 60.000 euros.

Por todo ello, considera el recurrente que debe condenarse a Mapfre a abonar en su totalidad la indemnización.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso en este apartado,considerando que se trata de una cláusula delimitadora de la cobertura, aceptada por el asegurado y que rige el contrato, siendo correcta la sentencia.

Seguros Mapfre, por su parte,interesa que se confirme en este particular la sentencia recurrida, ya que se trata de una cláusula delimitativa de la cobertura del seguro de responsabilidad civil contratado, y no de una cláusula limitadora de los derechos del asegurado, pues, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 23-11-2011 , las cláusulas delimitadoras del riesgo son las que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada.

Valoración de la Sala.

La sentencia recurrida establece que la cláusula que el recurrente considera no aplicable por ser limitativa de derechos es, por el contrario, delimitadora de la cobertura del seguro para el caso de accidentes de trabajo, ajena a la regulación del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro .

Se trata de un pronunciamiento que no ha sido objeto de impugnación por ninguna de las acusaciones, que han interesado sobre el particular la confirmación de la sentencia. Por lo tanto, como parte acusada, la defensa de Guillermo carece de legimitación para instar la condena de Mapfre, por más que tenga un contrato con dicha entidad. En el proceso penal y en el ámbito de la acción civil acumulada, la parte carece de legitmiación activa para instar con carácter autónomo la condena de la mercantil que ha sido llamada al proceso por la acusación en virtud de la acción directa que le otorga (al perjudicado) el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro .

En consecuencia, procede desestimar el recurso en este apartado.

1.5. Condena a las costas de la acusación particular.

A juicio del recurrente, tal condena es improcedente por lo que juzga ha sido una intervención superflua de la acusación particular, lo que debería llevar a la revocación de dicho pronunciamiento de la sentencia. La acusación particular interesaba una indemnización muy superior a la concedida finalmente; sin su intervención los pronunciamientos finales de la sentencia hubieran sido idénticos. Trayendo al proceso penal los criterios de la Ley de Enjuiciamiento Civil ¿lo que es pertinente puesto que también se ejercitan pretensiones civiles- conforme al artículo 394 de dicho texto sería procedente que cada parte abonara las costas causadas a su instancia.

A dicha pretensión se oponen el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

A juicio de este Tribunal, deben recordarse las líneas fundamentales de la Jurisprudencia sobre el particular, que pueden resumirse con la cita de las sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 27-4-2007 (ROJ: STS 2713/2007 ) y de 25 de Noviembre del 2005 (ROJ: STS 7489/2005 ), en las que se establece la imposición de las costas al amparo del artículo 123 del CP , salvo intervenciones notoriamente superfluas o heterogéneas, que no se valoran concurrentes en este caso, por más que la indemnización solicitada fuera superior; pero la Jurisprudencia no recoge que la sentencia deba estimar íntegra o exactamente la totalidad de la indemnización ni todas las pretensiones deducidas.

2. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Rafael .

Impugna la sentencia en dos aspectos de la responsabilidad civil:

2.1. Por inaplicación del Factor de Corrección por perjuicios económicos establecido en la Tabla IV.

En concreto, según el recurrente, se ha de aplicar al importe económico concedido por baja y por secuelas, el Factor Corrector de perjuicios económicos, ingresos netos de la víctima, por trabajo personal, del 10 %, el cual es de aplicación para todos los siniestros derivados de lesiones; cuando se aplica un sistema de valoración, debe ser de forma íntegra y no parcial y arbitraria. Esta cuantía estaba solicitada por la Acusación en su escrito de calificación.

2.2. Por inaplicación del Factor de Corrección por incapacidad permanente total conforme a la Tabla IV del Baremo.

Se trata de un trabajador joven, de una persona diestra, trabajador manual que padece un cuadro de lesiones crónicas, definitivas e irreversibles, reconocidas así por resolución de la Seguridad Social y no impugnado por ninguna de las partes. A juicio del recurrente, en ningún caso procede la compensación con cantidades percibidas por otros conceptos como la indemnización percibida por el seguro de convenio colectivo, máxime cuando se pude afirmar que el origen de las dos indemnizaciones es radicalmente diferente, con distinto fundamento y amparo legal: una en convenio colectivo del sector de prefabricados de construcción y otro de una responsabilidad civil derivada de sentencia condenatoria y con amparo en las normas reguladoras de la responsabilidad civil.

Ambas impugnaciones en materia de la indemnización concedida en sentencia son apoyadas por el Ministerio Fiscal.La primera, es procedente desde el momento en que la Juzgadora optó por aplicar el Baremo para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que sea aplicado en su totalidad. En opinión del Ministerio Público, respecto al Factor de corrección por lesiones permanentes, simplemente fue olvidado en la sentencia; respecto al Factor corrector por incapacidad permanente, la sentencia opera una compensación que la Fiscalía, con cita de abundante Jurisprudencia y argumentación técnica, considera improcedente, dada la compatibilidad entre las diferentes indemnizaciones ¿laborales por accidentes de trabajo y civiles por culpa o por hecho ilícito-.

Impugna el recurso la representación de Guillermo . Respecto al primero de los aspectos, porque como recoge el auto de aclaración dictado por el propio Juzgado, nadie lo solicitó, rigiendo como rige en materia de responsabilidad civil el principio de justicia rogada.

En cuanto al factor de corrección por incapacidad permanente, sostiene en primer término que el origen de la indemnización abonada por Axa no es el seguro en virtud del Convenio Colectivo, sino el seguro concertado por Prefabricados Vascos para el caso de que se produzca un accidente de laboral con incapacidad permanente total, por importe de 57.096,14 euros por persona, con un límite máximo de 150.253.02 euros por accidente. En consecuencia, el concepto de perjuicio por incapacidad permanente no debe ser recogido nuevamente en la sentencia, puesto que ya ha sido abonado a satisfacción del trabajador.

Pero, aunque se entendiera que el origen de la indemnización es el seguro por convenio colectivo, el resultado sería el mismo a la vista de la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales. Conforme a dicha jurisprudencia, se ha pasado de un criterio de compatibilidad de indemnizaciones a un criterio de complementariedad de las mismas, apoyándose en el principio de prohibición del enriquecimiento injusto de la víctima, de forma que las indemnizaciones cobradas por la víctima con motivo de un mismo hecho y que se dirigen a reparar un mismo daño son compensables.

Valoración de la Sala. Naturaleza de las diferentes indemnizaciones y compatibilidad de las procedentes de diferentes orígenes.

El recurrente plantea la impugnación en dos órdenes diferentes de valores, apoyado en ambos casos por el Ministerio Fiscal.

1º. En un primer ámbito se reclama que no se ha concedido el factor de corrección por perjuicios económicos.Argumenta el recurrente que fue solicitado y es procedente; el Ministerio Fiscal, por su parte, considera que el sistema de baremación, una vez adoptado para cuantificar las indemnizaciones correspondientes al grave accidente sufrido por Rafael , debe serlo en su integridad, de forma que la omisión de toda cantidad en concepto de factor corrector es improcedente y resulta un olvido arbitrario de la sentencia.

Antes de continuar con la resolución de este motivo de recurso, debe establecerse que el presente caso se ha resuelto en materia de responsabilidad civil con cierta ambigüedad. Las indemnizaciones instadas por las acusaciones pública y particular no se sujetaban en puridad al Baremo establecido para los accidentes de tráfico. Ciertamente, la alusión al factor de corrección del escrito de la acusación particular parecía referirse, al menos en ese aspecto, al Baremo, pero sin la invocación completa de su articulado ni de sus principios. En su informe final, la acusación fundamenta su petición con referencias a conceptos como perjuicio estético, mano catastrófica, y otros contenidos en el Baremo, aunque no recoge nunca alusión al concepto de factor de corrección por perjuicios económicos. Únicamente la representación de Mapfre realiza toda su valoración con base en esa normativa.

La sentencia aplica íntegramente el Baremo, lo que no es objeto dei mpugnación por ninguna de las partes,por lo que ¿a pesar de las dudas que plantea la adopción del baremo prácticamente de oficio- consideramos que las partes se han aquietado a la sentencia en ese aspecto, es decir, al aspecto del sistema indemnizatorio que se ha adoptado .

Dicho lo anterior, las referencias a la regulación del Baremo han de considerarlo en su totalidad, con las reglas y principios que lo rigen y en atención a todo su articulado; y siendo un sistema reglado, con sus compensaciones y ajustes, no pueden dejar de aplicarse los principios que procuran la lógica del sistema, como es la fórmula de Balthazard contenida en el apartado segundo B) 2 del Anexo del RD 8/2004, de 29 octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación de Vehículos a Motor. Incide en la idea de que la aplicación del Baremo debe serlo en su integridad ¿caso de aplicarse a otros órdenes de accidentes distinitos de los de circulación- la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18-6-2013 (ROJ STS 3247/2013 ).

Por otro lado, en la materia de la responsabilidad civil rige el principio de justicia rogada, conforme al cual son las peticiones de las partes las que enmarcan la actividad judicial. Es decir, el órgano no puede dar más de lo solicitado por las partes legitimadas, ni dar distinto o por distinta causa.

Dicho lo anterior, el recurso debe estimarse en este punto concreto, pues aunque no se invocó expresamente como factor de corrección por perjuicio económico, se solicitó una cantidad de indemnización mayor a tanto alzado, en la que sin duda cabría incluir el factor corrector que se analiza, sobre todo cuando no es hasta la sentencia cuando se plantea la consideración del Baremo como instrumento de valoración del daño.

Por tanto, considerando la particular forma en que se ha configurado el debate sobre la responsabilidad civil y la sede de su resolución en el ámbito del Baremo a partir de la sentencia, y que el petitumera por una cuantía a tanto alzado, consideramos que ¿sin quebranto del principio de justicia rogada y del principio dispositivo, y desde luego sin que se cause indefensión alguna- debe concederse indemnización por factor corrector del 10 % por perjuicios económicos.

Dicho 10 % se establece sobre el conjunto de baja y secuelas, como fue solicitado.

2º. El segundo ámbito es el de la indemnización por factor de corrección por incapacidad permanente.

En este caso, la sentencia lo rechaza en los siguientes términos:

No se establece factor de corrección por incapacidad permanente total, al haber percibido el Sr. Rafael 57.096,14 euros por este concepto de la Aseguradora Axa (folios 548 y ss) con quien PREFABRICADOS VASCOS SL tenía póliza por accidentes (folios 205 y ss).

Se opera en consecuencia una compensación en la sentencia entre lo recibido de la aseguradora por el perjudicado en concepto de incapacidad permanente ¿en virtud de seguro concertado con la empresa para el caso de accidente laboral con dicho resultado- y el concepto factor de corrección por incapacidad permanente. La cuantía está comprendida en la amplia horquilla solicitada por el acusador particular, y no se comprende en virtud de qué concepto debe admitirse una doble indemnización por el mismo motivo indemnizable. Es decir, no es que la Juzgadora rechace la doble fuente de indemnización, sino que opera una razonable compensación, acorde con el principio de indemnidad y de prohibición del lucro indebido.

Podría resumirse la Jurisprudencia actual de las Salas 1ª y 4ª en el sentido de que las indemnizaciones procedentes de un accidente en sus vertientes laboral y civil son compatibles, debiendo producirse la indemnización por la totalidad del daño, pero sin rebasar el mismo, incluidos todos los conceptos; la excepción vendría dada por las cantidades procedentes de los recargos en materia de Seguridad Social, por las razones y con los contornos que se analizan en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23-4-2009 (ROJ STS 2384/2009 ).

Aplicado a nuestro caso, sea que el origen de la indemnización es el seguro por incapacidad permanente caso de accidente de trabajo como contingencia contratada por decisión propia por el empresario, o bien que lo sea en virtud de convenio colectivo, el principio de complementariedad de las indemnizaciones con compensación para evitar el lucro injusto, debe llevar a que no se acuerde de modo independiente la indemnización por factor corrector por incapacidad permanente, ya que ha sido indemnizada por el seguro; no se trata del supuesto exceptuado de compensación conformado por el recargo de las prestaciones de la Seguridad Social por negligencia del empresario, que la sentencia citada ¿y el bloque de Jurisprudencia a ella asociada- analiza, en el que la solución es diferente por ser excluida de toda compensación.

Procede en consecuencia, en este apartado concreto, desestimar el recurso.

SEGUNDO.-Tras analizar las condiciones de aplicación del Baremo y la conclusión de que las reglas de adecuación y lógica del sistema son aplicables de oficio a la que se ha llegado en el anterior Fundamento de Derecho, se está en condiciones de examinar la solicitud que en esa dirección hace la representación del recurrente Guillermo , en el sentido de que se aplique la fórmula de Balthazard contenida en el apartado segundo B) 2 del Anexo del RD 8/2004, de 29 octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de laCirculación de Vehículos a Motor.

El cálculo es conforme a la fórmula [ [(100-M) xm] /100 ] +M], donde ' M' equivale a la secuela con puntuación de mayor valor y ' m' a la secuela con puntuaciónde menor valor; de modo que el valor resultante de la primera operación debe integrar el valor 'M' en lasegunda y sucesivas - sin que la puntuación total pueda exceder de 100 puntos- y donde la correspondientea los perjuicios estéticos debe sumarse aritméticamente a la puntuación resultante de las incapacidadespermanentes, su correcta aplicación da lugar a las siguientes operaciones, teniendo en cuenta que las puntuaciones a las secuelas han sido 7, 14, 1, 2 y 5 puntos:

1) 100-14, multiplicado por 1, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 14, daría 14,86 que se redondea a 15. M sería este resultado en la siguiente operación.

2) 100-15, multiplicado por 2, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 15, daría 16,7 quese redondea a 17. M sería este resultado en la siguiente operación.

3) 100-17, multiplicado por 5, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 17, daría 21,15que se redondea a 22. M sería este resultado en la siguiente operación.

4) 100-22 multiplicado por 7, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 22, daría 27,4que se redondea a 28.

El resultado de aplicar la fórmula es que los puntos indemnizables son 28 en lugar de 29, tal como sostiene el recurrente.

En consecuencia la cantidad de inmdenización se establece del siguiente modo:

Al sumatorio de días de baja, días de estancia hospitalaria, y secuelas 28 puntos, (60.304,25 euros) ha de incrementarse -como antes se razonó- el 10 % de factor corrector por perjuicios económicos, 6.030,42 euros, (Tabla IV), lo que da la cifra de 66.334,67 euros.

A esto deben sumarse los puntos por perjuicio estético importante, 24 puntos, por lo que la cifra resultante es de 108.618,83 euros.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas causadas por los recursos interpuestos.

Vistos los artículos citados

Fallo

1º. ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Sr. Ruiz en representación de Rafael contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, de fecha 22-3-2013 , y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓNy concedemos el factor corrector por perjuicio económico del 10 % sobre días de baja y secuelas en la cantidad de 6.030,42 euros. Declaramos de oficio de las costas del recurso.

2º. ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora Sra. Fariñas en representación de Guillermo , y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE LA SENTENCIA,en el aspecto de aplicar la fórmula contenida en el apartado B) 2 del Anexo del RD 8/2004, de 29 octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación de Vehículos a Motor. Declaramos de oficio las costas del recurso.

3º. Establecemos la cantidad en que Guillermo indemnizará a Rafael en 108.618,83 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de PREFABRICADOS VASCOS S.L. y la responsabilidad civil directa hasta el límite de la suma asegurada de la Cía. de Seguros Mapfre, a quien se aplicarán los intereses del art. 20.3 º y 4º de la LCS .

4º. CONFIRMAMOS LOS DEMÁS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.