Sentencia Penal Nº 90016/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 201/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-12/035483

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0035483

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 201/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 93/2014

Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.:

Apelante/Apelatzailea: Doroteo

Abogado/Abokatua: GONZALO UGARTE IBARGUEN

Procurador/Prokuradorea: JACOBO BELMONTE GARCIA

Apelante/Apelatzailea: SEGUROS LIBERTY

Abogado/Abokatua: GERARDO ARIZTIMUÑO QUINTANILLA

Procurador/Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Apelado/Apelatua: Jon

Abogado/Abokatua: IKER MARCOS ANGULO

Procurador/Prokuradorea: OIHANA PEREZ VALCARCEL

SENTENCIA Nº 90016/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ

MAGISTRADA Dª. CRISTINA DE VICENTE CASILLAS

En BILBAO, a diecinueve de enero de dos mil quince.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 93/14 ante el Jdo. de lo Penal nº 5 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL EN SU MODALIDAD DE CONDUCCIÓN CON PERMISO RETIRADO, UN DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL EN SU MODALIDAD DE CONDUCCIÓN TEMERARIA CON MANIFIESTO DESPRECIO POR LA VIDA, UN DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL EN SU MODALIDAD DE CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS y UN DELITO DE LESIONES CON INSTRUMENTO PELIGROSO contra Doroteo con DNI NUM003 , nacido en Bogotá (Colombia) el NUM000 de 1970, hijo de Jose Luis y de Miriam , representado por el Procurador Sr. JACOBO BELMONTE GARCÍA y defendido por la Letrada Sra. MARÍA JOSUNE LÓPEZ EZCURDIA y contra LIBERTY SEGUROS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SOCIEDAD ANÓNIMA como RESPONSABLE CIVIL representada por el Procurador Sr. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendida por el Letrado Sr. GERARDO ARIZTIMUÑO QUINTANILLA, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como ACUSACIÓN PARTICULAR Jon con NIE NUM001 , nacido en Colombia el NUM002 de 1980, representado por la Procuradora Sra. OIHANA PÉREZ VALCÁRCEL y defendido por el Letrado Sr. IKER MARCOS ANGULO.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el/la Iltmo./a., Sr/a. Dª CRISTINA DE VICENTE CASILLAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo penal nº 5 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 9-9-14 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: '

'UNICO.- Que Doroteo , con nacionalidad española, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 7 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao en las Diligencias Urgentes 70/2011 como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas a la pena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 12 meses a contar según liquidación de condena desde el 15 de septiembre de 2011 hasta el 8 de septiembre de 2012, pena notificada personalmente a Doroteo el mismo día 15 de septiembre de 2011, sobre las 23:20 horas del día 1 de septiembre de 2012 se hallaba al volante del vehículo de su propiedad Citroën Berlingo matrícula ....-JFH , asegurado en la compañía Seguros Liberty, SA, a la altura de los Jardines de Albia en el cruce entre las calles Alameda de Urquijo y Alameda Mazarredo de Bilbao, dirigiéndose a él Jon que en ese momento se había apeado del vehículo en el que circulaba con intención de recriminar a Doroteo un incidente de circulación previo y cuando Jon pasaba delante del vehículo Citroën Berlingo matrícula ....-JFH Doroteo aceleró bruscamente su coche y arremetió contra Jon quien, para evitar ser atropellado, saltó y cayó sobre el capó delantero del vehículo.

Doroteo con manifiesto desprecio por la vida e integridad física de Jon continuó circulando con el vehículo con Jon en el capó lo que obligó a Jon a sujetarse con las manos en los marcos de las ventanillas delanteras para no caerse y ser arrollado por el mismo, golpeando Jon el parabrisas para llamar la atención de los peatones en demanda de auxilio, no constando en qué momento exacto ni cómo se rompió el parabrisas del vehículo.

Doroteo circuló con Jon encima del capó por las calles Alameda de Urquijo, General Concha, Machín, Plaza Amezola, Santiago Brouard y Avenida del Ferrocarril haciéndolo a una velocidad elevada y rebasando en fase roja el semáforo existente entre las calles Gran Vía y Alameda de Urquijo, hasta que, al llegar al cruce de la Avenida del Ferrocarril con la calle Gordóniz tras tomar a velocidad excesiva un paso de peatones elevado dio un fuerte volantazo y Jon salió despedido y cayó al suelo.

Jon sufrió lesiones consistentes en policontusiones, múltiples hematomas y erosiones superficiales con dolor en cóndilo lateral extremidad superior izquierda, dolor y deformidad en maléolo externo de tobillo izquierdo, erosión superficial en cadera izquierda, cervicalgia, esguince ligamento colateral tobillo izquierdo, contusión de codo y cadera izquierdos y edema óseo en extremidad distal de tibia, astrágalo y calcáneo de probable origen postcontusivo, derrame articular en articulación subastragalina anterior con extensión hacia el seno del tarso, que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa de tratamiento médico-ortopédico y rehabilitación, habiendo invertido en su curación 144 días durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales quedándole como secuelas: dolor y algias cervicales que agravan patología degenerativa previa, algias en hueco poplíteo de extremidad inferior izquierda tras sedación prolongada, algias en LLE de tobillo izquierdo con limitación de los últimos grados de supinación y tumoración 'quística' de 1 cm aproximadamente en la bursa olecraniana de codo izquierdo y cicatrices en hombro izquierdo (de 2x3 cm) dos en codo izquierdo (de 3x1 cm y de 2x2 cm) y en mano derecha (de 1x1 cm) hipercrómicas e inesteticas y por las cuales formula reclamación.

Jon reclama asimismo por los daños causados en la ropa que vestía.

El Hospital de Basurto formula reclamación por los gastos de asistencia sanitaria prestada a Jon .'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO:

'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Doroteo como autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO DE CONTRA LA SEGURIDAD VIAL del art. 384 del Código Penal a la pena de MULTA DE CATORCE MESES a razón de DIEZ EUROS de cuota diaria con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Doroteo del delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379.2 del Código Penal del que ha sido acusado.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Doroteo como autor responsable, con la agravante de reincidencia, de UN DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL EN SU MODALIDAD DE CONDUCCIÓN TEMERARIA CON MANIFIESTO DESPRECIO POR LA VIDA DE LOS DEMÁS PREVISTO Y PENADO EN el art. 381.1 del Código Penal en relación con el art. 380.1 del Código Penal en concurso del art. 382 del Código Penal con un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE VEINTIDOS MESES a razón de DIEZ EUROS de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES por tiempo de NUEVE AÑOS con pérdida de vigencia del permiso de conducir por aplicación del art. 47 del Código Penal .

Se condena al acusado al pago de las costas incluidas tres cuartos de las costas de la acusación particular.

Asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a Doroteo a indemnizar a Jon en la cantidad de DIECISIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (17.532,86 euros) y al HOSPITAL DE BASURTO en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos de asistencia sanitaria prestada a Jon (folio 31 y siguiente), con los intereses del art. 576 de la LEC y con la responsabilidad civil directa de LIBERTY SEGUROS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, sin perjuicio del derecho de repetición de la aseguradora.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Seguros Liberty y Doroteo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se mantienen los de la resolucion recurrida.

Se añadirá en el párrafo tercero lo siguiente ' hasta que al llegar al cruce de la Avda del Ferrocarril con la calle Gordóniz, tras tomar a velocidad excesiva un paso de peatones elevado y con la finalidad de evitar a un taxi correctamente detenido ante un semáforo en ambar, cuyo interior era ocupado por una pasajera, dió un fuerte volantazo de forma que Jon salió despedido y cayó al suelo '.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia condenatoria dictada en la instancia interpone recurso Doroteo , argumentando la aplicación de las eximentes de legítima defensa y miedo insuperable y subsidiariamente las correspondientes atenuantes muy cualificadas. Se argumenta asimismo la inexistencia del delito de lesiones en base a la culpa exclusiva de la víctima.

La sentencia también es recurrida por Seguros Liberty invocando error en la valoración de la prueba argumentando que no existe delito contra la seguridad vial ya que la circulación del vehículo fue lenta y sin riesgo para terceros. Por el contrario, el acusado debe ser condenado como autor de un delito de lesiones dolosas del Aº 148 del CP pues el acusado utilizó el vehículo como instrumento peligroso contra el Sr Jon . En consecuencia y en aplicación del Aº 2.3 del Reglamento de Seguro Obligatorio la recurrente debe quedar exonerada pues se trata de un hecho no cubierto por el seguro obligatorio de vehículos. Subsidiariamente se invoca culpa exclusiva de la víctima pues el perjudicado golpeó con manos y pies de forma violenta el parabrisas lo que demuestra que no sufrió lesiones en el atropello inicial y tampoco cuando cayó al suelo dada la escasa velocidad a la que circulaba el vehículo sobre el que era conducido. Subsidiariamente se solicita la moderación de la responsabilidad civil, por existir concurrencia de culpas.

Por último, se invoca error en la aplicación del baremo de valoración del daño al apreciar como secuela funcional lo que es un perjuicio estético (tumoración quística) debiendo minorarse el importe de la responsabilidad civil en la cantidad de 923,70 euros.

La representacion procesal de Jon y el Ministerio Fiscal impugnan ambos recursos.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar en la valoración de dichos medios probatorios es preciso matizar, en relación con la facultad del órgano judicial ad quem para entrar a analizar la prueba practicada en primera instancia en los casos de sentencias condenatorias que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium'. Es de este modo posible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver sobre si el pronunciamiento de la sentencia apelada ha sido correcto o no en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa. ( Sentencia TC 102/1994, de 11 de abril ).

Ahora bien, también hay que tener en cuenta que como consecuencia del principio de inmediación que informa nuestro derecho penal, cuando las pruebas en que se sustenta la sentencia de instancia son de naturaleza personal, como las declaraciones vertidas en el acto del juicio oral que fueron directamente presenciadas por el tribunal sentenciador, la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos exige conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. Por ello, el órgano competente para resolver el recurso de apelación, en la medida en que sólo conoce del resultado de la prueba practicada, debe dirigir su control a constatar la existencia de errores de valoración que sean patentes, o bien en los casos en que las sentencias recurridas lleguen a conclusiones ilógicas arbitrarias o que se aparten sustancialmente de los hechos que se desprenden de las manifestaciones de los testigos que se han tenido en cuenta en el fallo condenatorio.

TERCERO.- RECURSO DE Doroteo .

Tal y como señala la Acusación Particular existe una importante objeción procesal respecto a las eximentes invocadas ya que ni en el escrito de defensa, ni posteriormente en las conclusiones provisionales se introdujeron las referidas eximentes. De forma que se ha sustraído a la Acusación la oportunidad de alegar y probar la falta de concurrencia de los presupuestos de las referidas eximentes pues no han formado parte del objeto del proceso. Este hecho no pasa desapercibido a la juzgadora, a pesar de lo cual entra a conocer de las mismas y rechaza su aplicación.

No encontramos ningún error en la apreciación de la juzgadora que parte de la base de que no ha quedado acreditado ni el intento de agresión ( que justificaría la legitima defensa ) ni el hecho efectivo real y acreditado que inspiraría el temor fundado (miedo insuperable), pues efectivamente dicha situación se funda en la apreciación personal del acusado basada en el hecho exclusivo de que dos personas salen del otro vehículo y se dirigen al suyo, intentando abrir su puerta, enfurecidos porque él habría rayado su coche.

Sin embargo la juzgadora llega a la conclusión, tras escuchar a todos los testigos, de que no existió tal intento de agresión sino únicamente una recriminación verbal a través de la ventanilla y que quien se bajó del vehículo fue el perjudicado en primer lugar quien tras comprobar que el acusado se encontraba bajo la influencia de las bebidas alcohólicas se dirigió hacia un taxista para que llamara a la Policía, hecho este advertido por el acusado, siendo en este momento cuando el conductor del vehículo también baja y sin que llegue a tener ninguna intervención, el acusado arranca su vehiculo de forma súbita cuando el perjudicado pasa por delante de la furgoneta de regreso a su propio coche.

Coincidimos con la juzgadora en que esta situación, de altercado de la circulación, que se observa en el trabajo de los juzgados con relativa frecuencia, no reúne desde la perspectiva de un hombre medio las características de hecho que inspira un temor bastante para disminuir la capacidad electiva del agente.

Así la STS de 26/07/2013 nos recuerda 'El sujeto que alega tal circunstancia debe acreditar que ha sido víctima de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, del común de los hombres, que se utiliza así de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. Y si bien para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de la insuperabilidad del miedo y el carácter inminente de la amenaza, lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva de la víctima ( STS 783/2006, de 29-6 ; 1107/2010, de 10-12 ; y 152/2011, de 4- 3, entre otras).

En definitiva, consideramos con la sentencia recurrida, que la situación creada carecía de potencialidad intimidatoria para influir en la capacidad electiva del acusado que , recordemos, se encontraba protegido en el interior de su vehículo. Por las misma razones de falta de presupuesto habilitante no cabe apreciar las correspondientes atenuantes muy culaificadas que solicita la recurrente.

En cuanto al argumento de que los hechos ocurrieron por culpa exclusiva o compartida de la víctima también confirmamos la valoración de la prueba que realiza la juzgadora.

No existe prueba que permita afirmar que el perjudicado se subió voluntariamente al vehículo se bajó de la misma manera y se lesionó al propinar golpes al cristal delantero del vehículo.

Ello implica obviar no solo la declaración de la víctima o la de los ocupantes del vehículo que observaron los hechos y ratificaron con todo detalle la versión de la víctima sino también la del testigo Sr Baldomero , taxista de profesión, sin relación previa con ninguna de las partes, quien declaró que el acusado circulaba bastante rápido, que le vio por el espejo retrovisor teniendo que arrimarse para dejarle pasar, dando un volantazo y cayendo al suelo una persona desde el capó, de lo que acertadamente se deduce que esta persona no bajó por su propio pie.

La circunstancia de que en un momento dado del recorrido el acusado lograra ponerse de pie aprovechando un paso elevado, y que golpeara el vehículo con manos y pies pidiendo a gritos auxilio, como vino a reconocer el acusado, no cambia la valoración de los hechos, como acertadamente razona la juzgadora y es explicable en función de la situación en la que se vio envuelto el perjudicado. No ha quedado acreditado por tanto que fuera el Sr Jon quien intentara atentar contra la integridad física del acusado. Por ello no cabe atribuirle una eventual responsabilidad en las propias lesiones sufridas, ni exclusiva ni compartida , atribucion que además se realiza de forma genérica y sin examinar cada una de las lesiones y valorar su forma de causación.

En definitiva, no apreciamos error alguno en la valoración de la prueba, sino que por el contrario, las conclusiones alcanzadas por la juez se basan en las declaraciones de los testigos que presenciaron los hechos y no se presentan como ilógicas o arbitrarias.

El recurso de esta parte, en consecuencia va a ser desestimado.

CUARTO.- RECURSO INTERPUESTO POR SEGUROS LIBERTY

La recurrente plantea en su recurso versiones alternativas e incompatibles entre sí. Primero invoca que el acusado utilizó su vehículo como arma contra el perjudicado atropellándole por lo que sería autor de un delito de lesiones dolosas del Aº 148 del CP, exclusivamente, no concurriendo el delito contra la seguridad vial. Alternativamente plantea que los hechos en realidad ocurrieron por culpa exclusiva de la víctima, que se abalanzó sobre el coche y lo golpeó con manos y pies causándose de esta forma las lesiones de las que ninguna responsabilidad debe tener el acusado lo que conllevaría igualmente la absolución de la recurrente.

La alegación relativa a la culpa exclusiva de la víctima, ya se ha examinado con resultado negativo por lo que a los razonamientos ya expuestos nos remitimos. Tampoco admitimos que el perjudicado haya colaborado de alguna forma en la causación de sus lesiones con fundamento en los mismos argumentos.

El recurso planteado en los términos señalados, obliga a la Sala a revisar la aplicación del delito contra la seguridad vial, que el recurrente entiende que no existe.

El recurrente invoca que el acusado circulaba a velocidad lenta, no se saltó ningún semáforo en rojo, la circulación por las calles de Bilbao no creó riesgo alguno a terceras personas o usuarios de la vía por la escasa velocidad, sino que únicamente se pretendía con dicha circulación la consumación del atropello inicial contra una persona concreta.

Ello obliga a recordar las características del tipo del Aº 381 del CP y para ello traemos a colación el caso resuelto en la STS de 19/02/1996 en el que se enjuiciaba a una conductora que circuló llevando sobre su capó a una persona que finalmente resultó muerta al ser atropellada por ella. En este supuesto el TS declara:

'El propio 'preámbulo' de la Ley Orgánica 3/1989 explica qué exigencia de política criminal es la que ha obligado a la introducción del art. 340 bis d ) porque los denominados conductores-homicidas habían creado una especial alarma social y se les situaba en una posición intermedia entre el delito de riesgo y la tentativa de homicidio, cuya calificación hubiera tenido que venir a través del dolo eventual. El delito está constituido por el 'desprecio a la vida de los demás' que supone el plus que se añade a la acción definida en el núm. 2º del art. 340 bis a).La reforma operada por la Ley Orgánica 3/1985 introdujo el art. 340 bis d), precisamente para el castigo de los denominados conductores-homicidas, situándoles en una posición intermedia entre el delito de riesgo y el de homicidio, si éste se produce, pero para ello se requiere que la conducción temeraria se realice con consciente desprecio a la vida de los demás. La figura aplicada por la Audiencia constituye un genuino supuesto de delito de peligro concreto, pero general, en cuanto el bien jurídico protegido es la seguridad colectiva. Precisamente el tipo básico, el art. 340 bis a) 2º, habla de conducción con temeridad manifiesta y poner en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, por lo que no se refiere a una concreta y determinada persona, sino a los usuarios de la vía pública como conductores o peatones.En el caso traído a la censura casacional no existe peligro para los usuarios de la calle, tan sólo de la persona que viajó unos metros colgado del capó del vehículo de la acusada. En definitiva, ni el automóvil conducido por la imputada arrancó de forma brusca, circuló a velocidad exagerada, no marchó dando bandazos, sino en línea recta y redujo la marcha en el primer y cercano semáforo, por lo que debe estimarse el error jurídico de la Audiencia 'a quo' al aplicar el art. 340 bis d) del Código Penal a la conducta enjuiciada.'

Y es que debe recordarse que lo característico de los delitos de peligro colectivo en general y del delito de conducción temeraria en particular es que con ellos el legislador sanciona determinadas conductas en atención al peligro que conllevan de desembocar en lesión de la vida o integridad de un colectividad indeterminada de personas, es decir se trata de un peligro que es indeterminado en cuanto a los resultados lesivos, pues no es posible saber de antemano que concretos resultados podrían haberse derivado de la conducta peligrosa. El peligro se configura en función de víctimas potencialmente indiferenciadas. Es ese potencial lesivo el que justifica la tipificación autónoma.

Por el contrario, si el peligro creado por el autor puede referirse a un sujeto determinado, cuya efectiva lesión se ha representado como consecuencia de su acción, entonces el tipo aplicable debe ser el correspondiente delito doloso o imprudente. El delito de peligro solo subsistirá si además del peligro para el objeto determinado, se ha producido un resultado de peligro para personas distintas de la víctima de ese delito que es lo que ocurre en este caso, como veremos.

Concretamente por lo que se refiere al delito del Aº 381 CP,su estructura típica se define al igual que el Aº 380 por dos elementos:

1.- Una acción peligrosa, que además debe ser una conducción temeraria, es decir sin respetar las más elementales cautelas que exige el tráfico viario y suponga por las circunstancias en las que se realiza una afección de la seguridad de los participantes en el tráfico viario.

2.- Un resultado de peligro concreto para la vida e integridad de las personas: es un estado de peligro de lesión en el que se ha visto implicado alguna persona al entrar en el radio de acción de la acción típica peligrosa.

En el caso enjuiciado, la acción peligrosa consistiría en circular de noche, por casco urbano con una persona subida al capó y con el parabrisas fracturado, de forma que la visibilidad se reduce notablemente, con riesgo evidente y grave para los usuarios de la vía a lo que debe añadirse la posibilidad de provocación de otros accidentes, si la persona mencionada llega a caer a la vía por la que circulan otros vehículos.

El resultado de peligro concreto que exige la norma se refiere , como hemos señalado, a victimas potencialmente indeterminadas de la acción peligrosa y por tanto no se puede referir a la persona que se lleva sobre el capó, pues ésta, como razonaremos más adelante, es víctima concreta de otra acción peligrosa y distinta realizada por el autor de los hechos.

Así pues, el resultado de peligro concreto vendría dado por las personas que de alguna forma se han visto implicadas al entrar en el radio de acción de la acción típica peligrosa. Es el caso del taxista Baldomero , que circulaba con una viajera en la Avda. del Ferrocarril y que se había detenido ante un semáforo en ámbar, viendo a través de su espejo retrovisor como un vehículo se acercaba a él con velocidad elevada, vehículo que al ver el taxi parado tuvo que dar un fuerte volantazo para no colisionar contra él, llegando incluso el taxista a arrimarse para dejarle pasar.

A estos dos elementos se añade un tercero, exclusivo de la infracción sancionada en el Aº 381:

3.-Dolo típico: consciente desprecio por la vida de los demás.

El dolo del delito de conducción temeraria exige el conocimiento de que se realiza una conducta peligrosa, ( indiscutible en el presente caso ) y además el conocimiento de que puede poner en peligro la vida o la integridad de las personas, lo que resulta evidente pues la vía por la que circulaba el autor de los hechos estaba transitada por otros vehículos, que podrían resultar afectados por su acción peligrosa, para el caso de que como consecuencia de la falta de visibilidad no pudiera reaccionar adecuadamente, como a punto estuvo de suceder.

Pero además, el precepto aplicado, exige el denominado 'manifiesto desprecio por la vida de los demás ', Lo que significa que el sujeto ha previsto la eventual producción de resultados lesivos para la vida de los demás, aunque de forma indeterminada, y nada le aparta de su acción, como hemos razonado.

Y este requisito no se da en el caso que examinamos, pues siendo evidente que el autor de los hechos conocía que podía poner en peligro la vida o integridad de los usuarios de la vía, no consta sin embargo que la forma de conducir era de tal modo temeraria que no pudiera dejar de prever dichos resultados. Así, no consta que la velocidad fuera notoriamente excesiva, los Agentes que visionaron el video no lo hicieron constar y el propio acusado reconoció que circulaba lento porque no veía, y aunque el acusado se saltó un semáforo en rojo, no consta que con tal acción pusiera en concreto peligro la integridad de ningún usuario de la vía. Finalmente tendremos en cuenta que el acusado pudo dar un volantazo para evitar colisionar con el taxi que estaba detenido ante un semáforo, lo que revela que había cierto control de la situación incompatible con el consciente desprecio por la vida de los demás, que configura una situación en la que el resultado lesivo se puede producir y el sujeto lo sabe de antemano sin que nada permita pensar que el autor descartó el resultado porque hizo algo para evitarlo.

En consecuencia, el tipo del Aº381 no es aplicable al caso enjuiciado.

Estimamos aplicable, sin embargo, el tipo previsto en el Aº 380 del CP, pues concurren los elementos del tipo como hemos razonado, apartándonos de la interpretación realizada por la juzgadora, al considerar que este delito protege la seguridad colectiva, y por tanto es necesario que la conducción peligrosa afecte a víctimas potencialmente indeterminadas, como lo sería en este caso el taxista Baldomero y la viajera que llevaba en el taxi.

Ello nos obliga a modificar la sentencia en el apartado de hechos probados introduciendo la matización de que el acusado dio un fuerte volantazo para evitar colisionar con un taxi correctamente detenido ante un semáforo en ámbar, que circulaba llevando una pasajera en su interior y que tuvo que arrimarse al observar la presencia del vehiculo del acusado por el espejo retrovisor.

También debemos hacer constar que, dado que como consecuencia de la conducción temeraria no se provocó ningún resultado lesivo constitutivo de delito, pues la víctima potencial ( el taxista y la usuaria ) no resultaron lesionados, no será de aplicación el Aº 382 del CP lo que obliga a corregir la sentencia también en este punto.

Estas dos modificaciones obligan a examinar la relación entre el delito contra la seguridad vial del Aº 380 del CP y el delito de lesiones del Aº 147.1 del CP, por el que se sanciona el atropello y lesiones causadas a Jon .

La Sala comparte los argumentos utilizados por la juzgadora para valorar que las lesiones producidas al Sr Jon son constitutivas de un delito de lesiones por dolo eventual ya que quien arranca el vehículo de forma súbita teniendo a un peatón delante, admite la posibilidad de que resulte atropellado y si como es el caso, el perjudicado salta para evitar el contacto con el coche y se golpea contra la luna, y a pesar de ello el conductor sigue circulando sin detenerse durante casi 2 Kmts con su visibilidad reducida, es evidente que admite la posibilidad de que la persona que lleva sobre el capó puede caer a la vía, golpeándose contra el suelo o resultando atropellado por el propio vehículo o por otro que circula por la calzada.

No encontramos sin embargo y el recurrente tampoco lo invoca claramente en su recurso soporte probatorio para afirmar que tal conducta se realizó con dolo directo de lesionar. El relato de hechos, no incluye ninguna referencia a la intencion del acusado de atentar contra la integridad física del perjudicado en el momento inicial cuando arranca el vehículo. Es cierto que debió prever el atropello, pero no podemos afirmar que lo buscara directamente cuando inició la marcha con intencion de alejarse del lugar, molesto por la recriminacion de que habia sido objeto por parte del perjudicado. En esa intención de marcharse lo más rápido posible conoció y pudo prever las consecuencias de su accion, pero no podemos afirmar que fueran directamente buscadas. Tampoco apreciamos dolo directo en el hecho de llevar sobre el capó al perjudicado, pues el relato de hechos no contiene mencion alguna a que el acusado de forma intencional diera volantazos de un lado a tro con el fin de desprenderse del Sr Jon , ( aunque luego en los razonamientos la juzgadora parece dar veracidad a esta cuestion ) o realizara alguna otra maniobra que permita inferir que buscó de propósito la lesión del perjudicado. El volantazo causante de la lesion se produce con la finalidad de evitar la colision con el taxi que estaba correctamente detenido. En consecuencia, ratificamos que las lesiones sufridas por el perjudicado han sido causadas a titulo de dolo eventual.

Asimismo el empleo del coche como medio para producir las lesiones configura un supuesto de uso de elemento peligroso. Pues al utilizar un vehículo, se admite que el peligro de lesión afecte de forma grave a la vida de la persona, dadas las dimensiones y peso de un vehículo, la velocidad a la que circula, las circunstancias del tráfico, lugar en que ocurren los hechos en pleno casco urbano y nocturnidad.

La relación entre ambos delitos es de concurso ideal del Aº 77 del CP, al tratarse de un mismo hecho que constituye dos delitos diferentes y no de un concurso de normas como prevé el Aº 382 del CP.

Dicho precepto exige comparar las infracciones que entran en concurso a los efectos de decidir cuál es la más grave y aplicar la pena en su mitad superior.

En dicha comparación la juzgadora opta por prescindir de la circunstancia de agravación (empleo de medio peligroso) sancionada en el Aº 148 por entender que el uso del vehículo ya está contemplado en el delito contra la seguridad vial de forma que su aplicación simultánea vulneraria en principio de non bis in ídem.

Dicha argumentacion no es aplicable al caso que nos ocupa.Efectivamente el uso del vehículo está contemplado en ambas infracciones, pero con distinto significado puesto que el bien jurídico protegido tiene como destinatarios a víctimas diferentes. El Aº 382 contempla el supuesto de que el delito de lesión sea concreción del delito de peligro, pero en el caso que nos ocupa ya hemos visto que no ocurre así. El delito de peligro no va seguido de un delito de lesión de alguno de los usuarios de la via.

Nos encontramos por ello ante un hecho que constituye dos delitos diferentes que afectan a bienes jurídicos diferentes, por lo que no se incurre en la violación del principio non bis idem. Lo que obliga a utilizar como términos de la comparación, por un lado el Aº 148 del CP y por otro lado el Aº 380 del Cp.

La infracción más grave de las dos es la prevista en el Aº 148 del Cp. Se trata de un delito de resultado frente a un delito de peligro sin resultado. Además la pena privativa de libertad que lleva aparejada es notablemente superior (de dos a cinco años de prisión frente a una pena de seis meses a dos años de prisión).

La mitad superior de la pena comprende desde los 3 años y seis meses de prisión a los cinco años de prisión.

La penalidad por separado de ambas infracciones arroja el siguiente resultado:

Dos años de prisión por el delito de lesiones del Aº 148 del Cp.

Quince meses de prisión por el delito del Aº 380 del CP y tres años y medio de privación del carnet de conducir por la concurrencia de la agravante.

La suma de las citadas penas no es más favorable al acusado.

Así pues, la pena que debe imponerse al acusado finalmente es la de tres años y seis meses de prisión mínima prevista legalmente.

CUARTO.- Con relación a las obligaciones de la compañía aseguradora, la Sala considera que la valoración realizada por la juzgadora es acertada.

De la jurisprudencia que se cita en la sentencia recurrida y a la que nos remitimos, se desprende que el TS distingue entre la comisión dolosa del delito contra la integridad física o la vida mediante dolo directo y la comisión dolosa mediante dolo eventual, interpretando que solo en el primer caso es aceptable la exclusión de cobertura invocada por la compañía aseguradora, puesto que solo en el primer caso el vehículo es utilizado como instrumento de la comisión de un delito doloso.

El mismo criterio se observa en la STS de 19 de marzo de 2013 en la que deniega la cobertura del seguro a un taxista que arremete de forma directa contra uno de sus pasajeros que se había bajado del taxi y con el que había tenido un enfrentamiento previo por no pagar, sobre la base de que aunque fue condenado por delito de tentativa de homicidio por dolo eventual ( lo que dio lugar a la condena de la compañia aseguradora en la instancia) en realidad respecto del resultado lesivo concurrió dolo directo de lesionar lo que determina la exclusión de la obligación de pagar de la compañía de seguros.

Más claramente la STS de 14 de Junio de 2010 que sanciona por homicidio con dolo eventual al conductor que arrastró en los bajos de su vehiculo el cuerpo de un motorista accidentado durante un largo recorrido y después lo abandonó, rechaza el recurso de la compañía aseguradora argumentando : ' Con referencia al segundo inciso del art. 1.4 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de circulación de vehículos de motor , en relación con lo acordado por esta sala en pleno no jurisdiccional con fecha 24.2.2007 y con nuestra sentencia 427/2007 de 8 de mayo dice tal inciso segundo del art. 1.4 lo siguiente: 'En todo caso no se considerarán hechos de la circulación los derivados de la utilización de vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes'.

En el mencionado pleno de 24.4.2007 fue necesario acordar lo siguiente: 'No responderá la aseguradora con quien tenga concertado el seguro obligatorio de responsabilidad civil cuando el vehículo de motor sea instrumento directamente buscado para causar el daño personal o material derivado del delito. Responderá la aseguradora por los daños diferentes de los propuestos directamente por el autor'.

A partir de tal acuerdo queda claro que la expresión legal, 'utilización de vehículo de motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos', ha de entenderse referida a los casos de dolo directo, con exclusión de los de dolo eventual.Ya hemos razonado antes (fundamento de derecho 3º) cómo en el caso presente nos encontramos ante un homicidio cometido mediante esta última clase de dolo, por lo que no cabe excluir a la compañía aseguradora de la cobertura de la indemnización de 300.000 € reconocida a favor de los padres del joven fallecido. '

En consecuencia, el recurso de la Compañía de seguros Liberty va a ser desestimado en este punto.

QUINTO.- En cuanto a la valoración de la secuela consistente en tumoración quística de 1 ctm en codo izquierdo, que el recurrente pretende que no es secuela funcional sino perjuicio estético y como tal comprendido en la cantidad concedida por tal concepto, la Sala comparte los argumentos de la representación del Sr Jon , con apoyo en la redacción del informe médico forense en el que tal secuela no se incluye dentro del apartado del perjuicio estético. De forma que no habiéndose solicitado aclaración del informe forense, la Sala no puede modificar el criterio que se deriva del citado informe, por lo que éste motivo del recurso también se va a desestimar.

SEXTO.-Las costas se declaran de oficio de conformidad a lo previsto en los Aº 239 y ss de la LECr.

Vistos los artículos citados y demás.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Doroteo con declaracion de oficio de las costas causadas.

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO interpuesto por Liberty, ABSOLVIENDO AL ACUSADO DEL DELITO DEL aº 381 DEL CP y condenándolo en su lugar por un delito del Aº 380 del CP en concurso ideal con un delito del Aº 148.1 del CP imponiendole la pena de PRISION DE TRES AÑOS Y SEIS MESES con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, manteniéndose el resto de pronunciamientos y declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.