Sentencia Penal Nº 90018/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 231/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-08/047376

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2008/0047376

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 231/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 122/2014

Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90018/15

Ilmos. Sres.

MANUEL AYO FERNÁNDEZ

JUAN MATEO AYALA GARCÍA

ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de enero de 2015.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 122/2014 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de falsedad documental, en concurso con estafa contra Miguel Ángel ,con DNI NUM000 , nacido en Barakaldo (Bizkaia) el NUM001 de 1987, hijo de Jeronimo y de Agustina , representado por la Procuradora Sra. ANA ROSA ÁLVAREZ SÁNCHEZ y defendido por el Letrado Sr. FÉLIX CÉSAR HERNÁNDEZ ABAD, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ACUSACIÓN PARTICULAR Felipe con DNI NUM002 , nacido en Barakaldo (Bizkaia) el NUM003 de 1988, hijo de Joaquín y de Erica , representado por la Procuradora Sra. MARÍA PILAR GAGO CARRILLO y defendido por el Letrado Sr. RAMÓN GONZÁLEZ-GORBEÑA SANTAMARÍA.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao dictó con fecha 1-9-14 sentencia cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Miguel Ángel como autor, con la atenuante de dilaciones indebidas, de un DELITO DE ESTAFA (hechos de 2 de mayo de 2008), a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas incluidas la mitad de las de la acusación particular. Asimismo Miguel Ángel deberá indemnizar a SALUS INVERSIONES Y RECUPERACIONES SL en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como valor de la compra por esta a Vodafone de las cantidades que se le adeudaban como consecuencia de la contratación de las líneas NUM004 y NUM005 por el impago de las facturas emitidas en fechas 5 de junio y 5 de julio de 2008 con los intereses del art. 576 de la LEC .

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Miguel Ángel del delito de estafa y falsedad documental (hechos de 27 de mayo de 2008) con declaración de la mitad de las costas de oficio.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Miguel Ángel y de Felipe en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

ÚNICO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

A)Recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Álvarez Sánchez, en nombre y representación de Miguel Ángel .

PRIMERO.- Apeló la representación procesal del Sr. Miguel Ángel la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao en fecha 1 de septiembre de 2014 que le condenó como autor de un delito de estafa (por los hechos de 2 de mayo de 2008) a la pena de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la responsabilidad civil allí consignada, alegando que no ha quedado acreditado que fuera aquel quien contratara telefónicamente con VODAFONEel alta de líneas de telefonía móvil, haciéndose pasar por Felipe . Dice que si bien el acusado participó en aquella operación comercial, no se desprende que actuara con engaño y fuera el único beneficiado de dicha contratación. Afirma que contrató el propio Sr. Felipe y que la entrega se hizo en el domicilio del acusado porque aquel no quería que sus padres lo supieran. Dice que el Sr. Felipe niega los hechos para no hacerse cargo de los gastos derivados de aquella contratación. Y explica le existencia de llamadas desde los terminales contratados a personas allegadas al acusado en que debido a la confianza que había entre ellos, pudo pedirle el teléfono al Sr. Felipe para hacer dichas llamadas o bien hacerlas el propio Felipe . Que en la instrucción de la causa debió indagarse si alguno de los números a los que se llamó era del entorno del denunciante para descartar su uso por parte del Sr. Felipe . Resume que aunque hay indicios de la participación del acusado en los hechos de autos, aquellos son insuficientes para concluir que tal participación fue con engaño y ánimo de lucro, existiendo hipótesis más favorables para el acusado que no pueden excluirse.

Impugnó el Ministerio Fiscal el citado recurso alegando que no existió error en la valoración de la prueba según las alegaciones contenidas en su escrito de 7 de octubre de 2014.

Expuestos así los términos del recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado contra la sentencia dictada en esta causa, y visto el contenido de esta resolución, en confrontación con la prueba practicada en el plenario cuya grabación se ha traído a la Sala, debe confirmarse la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La sentencia que se recurre funda su condena en que, si bien la contratación de los móviles se realizó de forma verbal y vía telefónica, no constando grabación de la misma, sí se desprende de la documental obrante en la causa que se facilitaron los datos personales y bancarios del Sr. Felipe , pero los del domicilio del acusado para su entrega (ver folios 174 y ss, 574 y ss) siendo lo cierto que los terminales se entregaron al acusado el 8 de mayo de 2008 , firmando la entrega (folio 54). Hasta aquí la participación que admite el recurrente, quien discute que hubiera engaño al Sr. Felipe (éste sabía de la contratación y si se pactó la entrega en el domicilio de Miguel Ángel , fue para ocultar la adquisición a sus padres) ni ánimo de lucro (los teléfonos eran para Felipe , dando explicación de por qué había llamadas a personas de su entorno).

A esta cuestión da respuesta la sentencia (partiendo de la afirmación del Sr. Felipe de que nunca recibió esos terminales) en que el acusado no ha acreditado su entrega al denunciante de los aparatos de telefonía, resultando que del estudio de las llamadas de los teléfonos contratados que resultan de las facturas, hay numerosas llamadas a números que pertenecen a familiares o allegados del acusado, y así en concreto, al número de la entonces novia de Miguel Ángel , Concepción , o al padre de ésta, cuando declaró Concepción que no hablaba por teléfono con Felipe , y su padre, que no cogió llamadas del denunciante. O llamadas a la empresa al padre del acusado, negando Felipe que llamara a ese teléfono, lo que entra dentro de lo verosímil. O finalmente, llamadas a un teléfono titularidad del propio Felipe , concluyendo la Magistrada a quoque el acusado se hizo pasar por Felipe aportando sus datos personales y bancarios para de esta manera obtener la contratación de cuatro líneas telefónicas y la entrega de cuatro terminales de los que se apoderó y utilizó con ánimo de ilícito enriquecimiento, por lo que consta acreditada la comisión por el acusado de un delito de estafa.

Y no se detecta error en esta valoración de la prueba expuesta (combinación de documental con testifical) y más concretamente, en lo que respecta a la apreciación de que hubo engaño y ánimo de lucro en el autor. Ninguna explicación razonable y probada existe sobre que conste como domicilio de entrega el suyo propio, luego el hecho de que se hicieran constar los datos personales del Sr. Felipe y el número de su cuenta bancaria, obviamente constituye un engaño a tercero (la empresa de telefonía creía que contrataba con el titular de la cuenta). Y en otro orden de cosas, el ánimo de lucro se deriva del hecho probado de que el acusado entró en posesión de los teléfonos adquiridos (no discutido) y los firmes indicios de que los usó con posterioridad (las llamadas a su entonces novia o a la empresa de su padre), lo que nos lleva a la confirmación de la resolución recurrida en los extremos que se han sometido ahora a nuestra consideración.

B) Recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Gago Carrillo, en nombre y representación de Felipe .

TERCERO.- Apeló la representación procesal del Sr. Felipe aspectos dispares de la sentencia dictada en esta causa, basando la mayor parte de los motivos recursivos en combatir el pronunciamiento absolutorio respecto de los hechos datados el 27 de mayo de 2008, de los que la Magistrada a quono tuvo por suficientemente acreditada la intervención y responsabilidad del Sr. Miguel Ángel . Los motivos que se aducen en este sentido son el error en la valoración de la prueba referido a los siguientes aspectos: 1º) en relación con la acreditación de la participación del acusado en los hechos y la recepción de los bienes adquiridos a nombre de Felipe , en tanto que en los contratos de autos se hizo constar la misma dirección y teléfono del contrato con VODAFONE;2º) en relación con la acreditación de la participación del Sr. Miguel Ángel en los hechos y en la redacción de los contratos suscritos a nombre del Sr. Felipe con Confort Dreams, Bansabadell Fincom Efc, SAy Citifinancial SA.,pues el propio acusado no niega haber estado presente en la contratación y el agente vendedor Sr. Serafin (que lo conocía con anterioridad, pues el acusado trabajó como para transportista para la primera empresa citada) así lo ratificó; 3º) en relación con la participación del Sr. Miguel Ángel en los hechos y la no participación del Sr. Felipe en los mismos, argumentando que el acusado faltó a la verdad cuando dijo que el otro individuo que estaba con él en el momento de la contratación era el propio Felipe ; y también faltó a la verdad su progenitor, que conoce que el padre de Felipe tiene una lonja por la estrecha relación que siempre han tenido ambas familias. Por el contrario la versión del recurrente es la creíble, concluyendo que la versión sostenida por el acusado y su familia no está acreditada.

Esto respecto del alegado error en la valoración de la prueba. Continúa diciendo el escrito recursivo que de la prueba practicada se derivan indicios bastantes que apuntan a los dos hechos que la sentencia no tiene por probados: que Felipe no intervino en la suscripción de los contratos y que el Sr. Miguel Ángel recepcionó los bienes adquiridos a nombre de aquel.

En otro orden de cosas, solicita la nulidad de los contratos signados a nombre de Felipe y plantea la cuestión atinente al concurso de normas-concurso medial y cómo, de estimar su pretensión, nos hallaríamos ante un delito continuado, solicitando en definitiva que se establezca la autoría del acusado en los hechos de fecha 27 de mayo de 2008 a los que otorga la calificación jurídica de falsedad documental en documento privado en concurso medial con un delito de estafa, que en unión de los hechos de 7 de mayo anterior, conforman un delito continuado del artº 74 CP solicitando que se le imponga la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 4 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, abono de costas y nulidad de los contratos, o subsidiariamente como autor de un delito de estafa continuada a la pena de tres años de prisión, con las misma accesoria y responsabilidad civil que en la petición principal.

A este recurso de apelación se adhirió el Ministerio Fiscal, adelantando que los motivos recursivos no van a prosperar.

CUARTO.-La pretensión del recurrente, que persigue la condena en esta instancia del acusado absuelto por el Juzgador a quo, no puede prosperar porque, cuando el recurso interpuesto ( y siguiendo la STS de 19 de julio de 2013, recurso nº 1.915/2012 ) '¿tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio. [¿] Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ). Otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ) que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo , FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo , FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio , FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre , FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras)'.

En el caso de autos, ni el recurrente principal ni el adherido, han propuesto la práctica de prueba en esta alzada, y concretamente, la declaración del acusado absuelto de los hechos ocurridos el 27 de mayo de 2008. De otro lado, se combate especialmente la valoración que la Magistrada de lo Penal, realizó de la declaración de aquel, de la del propio denunciante Sr Felipe y de otros testigos como el padre de Miguel Ángel , Jeronimo , o el vendedor Don. Serafin .

Así las cosas, y como hemos dicho más arriba, la revocación parcial de la sentencia dictada en esta causa que persiguen los recurrentes, solicitando en definitiva la condena del acusado por un delito del que resultó absuelto, resulta imposible cuando (no proponiéndose prueba en esta alzada, además) la Magistrada que dictó la resolución que se recurre, entró a valorar la prueba subjetiva ofrecida en la vista oral, prueba personal que no puede revalorarseen esta alzada como los recurrentes pretenden (en este sentido, ver también STS nº 757/2012, de 11 de octubre ), rechazándose en definitiva la pretensión de revocación fundada en error de la valoración de la prueba.

Respecto de los otros motivos recursivos, diremos sucintamente que el razonamiento jurídico relativo a la existencia de un concurso de leyes del artº 8.3 CP y no de un concurso ideal del artº 77 CP en los supuestos en que la falsificación de documento privado es un medio o instrumento para la comisión de un delito de estafa, es irreprochable (ver STS nº 671/2014, de 8 de octubre , y las que ella se citan) y en lo que atañe a la declaración de la nulidad de los contratos efectuados por el acusado, que absuelto de los hechos presuntamente cometidos el 27 de mayo de 2008, se constriñe al llevado a cabo con VODAFONE,compartimos el criterio expuesto en la sentencia de que, sentado que hubo vicio del consentimiento ex artículos 1.261 y 1.300 del Código Civil , existen terceros perjudicados que no han sido parte en el procedimiento, así la propia compañía telefónica citada o la titular del crédito, Salus Inversiones y Recuperaciones SL., que impiden el pronunciamiento pretendido.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen las costas causadas a los recurrentes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓNformulado por la Procuradora Sra. Álvarez Sánchez en nombre y representación de Miguel Ángel y DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓNformulado por la Procuradora Sra. Gago Carrillo, en nombre y representación de Felipe , ambos presentados contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao de fecha 1 de septiembre de 2014 , CONFIRMANDOdicha resolución en todos sus extremos e imponiendo las costas causadas a los recurrentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.