Sentencia Penal Nº 90020/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 159/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 1ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - C.P./PK: 48001
FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-13/001994
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.43.2-2013/0001994
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
159/2018- - 2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 299/2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90020/2019
Ilmos. Sres.
PRESIDENTA DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA
MAGISTRADO DON ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ
MAGISTRADO DON JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO
En BILBAO (BIZKAIA), a 23 de enero de 2019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 299/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA y UN
DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL contra Jose Carlos con DNI NUM000 , nacido en
Vigo (Pontevedra) el NUM001 de 1960, hijo de Luis María y de Raquel , representado por el Procurador
Sr. JUAN CARLOS RUIZ GUTIÉRREZ y defendido por el Letrado Sr. JOSÉ MIGUEL RODRÍGUEZ PÉREZ
y como RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO la mercantil FINANZAS Y PROMOCIONES ANTEQUERA
SL con CIF B-29625761, representada por la Procuradora Sra. ICIAR LOUBET LUZARRAGA y defendida
por el Letrado Sr. ALFONSO BEREINCUA GANDARIAS, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y
como ACUSACION PARTICULAR LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA representada por el Procurador Sr.
CARLOS MUNIATEGUI LANDA y defendida por la Letrada Sra. EVA MARÍA ANGULO ARBERAS, en virtud
de las facultades que me han sido dadas por la Constitución dicto la siguiente Sentencia.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. JESUS AGUSTIN PUEYO
RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao dictó con fecha 3 de septiembre de 2018 sentencia cuyo fallo dice textualmente: 'FALLO : Debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Carlos , como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA referido al Impuesto de sociedades de 2007 previsto y penado en el art. 305 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación para el desempeño del cargo de administrador o miembro del Consejo de Administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS (3.500.000 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad en caso de impago y pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 4 años y abono de la mitad de las costas incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, se condena a Jose Carlos a abonar, con la responsabilidad civil subsidiaria de FINANZAS Y PROMOCIONES ANTEQUERA SL a la DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS ONCE EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (2.260.611,73 euros) más los intereses de demora correspondientes conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC y con aplicación de las especialidades previstas en la legislación tributaria, para la Hacienda Foral.

Debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Carlos como autor de un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL POR DESTINO , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES a razón de DIEZ euros de cuota diaria con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago y abono de la mitad de las costas incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Jose Carlos en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta .

HECHOS PROBADOS .

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, y que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Las representación de D. Jose Carlos , condenado por un delito CONTRA LA HACIENDA PUBLICA Y FALSEDAD DOCUMENTAL , interpone recurso de apelación contra la sentencia del juzgado penal , resolución que combate a través de los siguientes motivos : 1)-Error en la valoracion de la prueba: a)-sobre el delito fiscal ,centrado en que el rcurrente no tenia el dominio del hecho, porque habia cesado como administrador real en abril de 2008 , como se desprende de las declaraciones de todos los testigos y del hecho de que la sociedad tenía contratada una asesoria fiscal que hacia las declaraciones fiscales.

b)-Sobre el delito de falsedad, el error estriba en que ,la segunda certificacion aportada con la firma de Alfonso , a partir de diversas testificales y de la pericial aportada, se desprende que es verdadera, sin que se haya aportado motivo de contraste en sentencia para apartarse de tal conclusión .

2)-Infraccion de las normas del ordenamiento juridico, por indebida aplicacion del art. 305 cp ,por inexistencia de prueba del elemento subjetivo, animo de defraudar a la HP ,porque la falta de presentacion del impuesto se debió a la decision de la asesoria externa por falta de datos para ello.

3)-Por indebida aplicacion de los tipos de falsedad documental , porque el certificado objeto de condena no cumple los requisitos de los documentos oficiales por destino .

4)-Infracción del derecho fundamental a la presuncion de inocencia , art. 24.2 CE , ya que no existe prueba indiciaria suficiente para proclamar la existencia de dolo defraudatorio, ni tampoco del dominio del hecho tributario por parte del recurrente ; respecto del delito falsario, porque la prueba practicada no avala la falsedad del documento.

5)- Subsidiariamente, la no aplicacion de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El Ministerio Fiscal y la DFB se oponen al recurso y solicitan la confirmacion de la resolucion recurrida.



SEGUNDO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA , PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y PRUEBA INDICIARIA Con relación a lo alegado acerca del error en la valoración de la prueba , cabe recordar en ese punto que nos encontramos ante un recurso de apelación, y que, por tanto, es el órgano judicial que ha dictado la sentencia ahora objeto de recurso el que ha practicado de manera directa y personal la prueba en el acto del plenario sin que este tribunal haya intervenido en la misma. No es por ese motivo ajustado a derecho pretender sustituir la valoración de la prueba realizada en instancia por el juzgador a quo conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde la privilegiada perspectiva de la inmediación judicial, pues si se entrara revisar y corregir la valoración y ponderación de los medios de prueba practicados por el tribunal de instancia, no respetando los tan mencionados principios de inmediación y contradicción, sería cuando no se respetaría y quedaría vulnerado el derecho un proceso con todas las garantías constitucionales establecido en el articulo 24.2 de la Constitución Española .

La finalidad del recurso de apelación, que está configurado como instrumento de subsanación de errores graves de hecho, y las infracciones legales en que pueda haber incurrido el Juzgador a quo o de instancia, que a la sazón, es quien, en mejor medida, puede valorar en conciencia la apreciación de las pruebas de conformidad al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el principio de inmediación. Y si bien es cierto que el Tribunal ad quem en el ejercicio de sus facultades revisoras, con ocasión del recurso de apelación, goza de la misma posición que el que resolvió en primera instancia, en cuanto a la posibilidad de reevaluar la actividad de este último, de acuerdo con lo razonado en Sentencia, revisando los hechos, y en algunas ocasiones, las pruebas; es más cierto aún, que de estas últimas, y en lo atinente a las personales, el Órgano Judicial de apelación, se subordina a la limitación impuesta por el principio de inmediación.

Es por ello que el juez o tribunal ad quem no puede llegar nunca a sustituir sin más el criterio valorativo del juez a quo , y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio procede revisar aquella valoración lo que, adelantamos, no sucede en este procedimiento.

La STS de 3 de diciembre de 2012 ( ROJ STS 8316/2012 ): señala: '.... Respecto a la presunción de inocencia , resulta necesario recordar ahora su contenido constitucional y relevancia como canon de legitimidad de la resolución impugnada.

Al respecto hemos dicho que constituye contenido de ese derecho fundamental el siguiente: 1º.- En primer lugar la doctrina constitucional y jurisprudencial ha incluido en el contenido de la presunción de inocencia la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación.

Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad.

2º.- Que, con independencia de esa convicción subjetiva del juzgador,pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Tal objetividad concurre cuando y sólo si:a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador yb) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación., partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas.

3º.- Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

4º.- Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y 5º.- Cuando se trata de prueba indiciaria , la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

En este sentido y de acuerdo con la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo podemos señalar como requisitos que debe reunir la prueba indiciaría, a estos efectos, los siguientes: 1)- Los hechos integrantes de los indicios han de estar suficientemente demostrados en la causa a través de una prueba legítima, practicada con todas las garantías procesales, y directa, descartando las simples hipótesis o posibilidades.

2)- El indicio no puede ser aislado sino plural, debiendo darse en concurso con otros, radicando en la relación o afinidad significativa existente entre ellos, su fuerza probatoria.

3)- Entre los hechos que sirven de base a la prueba indiciaria debe existir, pues, conexión o armonía relevante, a fin de que la convicción del jugador se forme carente de toda duda razonable.

4)- Tales datos o elementos indiciarios han de guardar una relación directa y material con la acción delictiva y el sujeto.

5)- Debe explicarse por el jugador el razonamiento lógico y deductivo en virtud del cual partiendo de los indicios probados se llega a una conclusión de culpabilidad; también la jurisprudencia constitucional ha insistido en la necesidad del cumplimiento de todos estos requisitos.

Partiendo estas premisas se ha señalado que la irrazonabilidad en la apreciación de la prueba indiciaria puede producirse, tanto por la falta de lógica de coherencia de la inferencia, como por su carácter no concluyente por excesivamente abierto, débil o indeterminado, constatándose una vulneración del derecho la presunción de inocencia cuando la inferencia sea tan abierta que en su seno quepa tal plurabilidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( sentencia del T.C. de 28 de junio de 1999 ).



TERCERO.DELITO FISCAL.

En cuanto al delito fiscal , tal y como indica el ministerio fiscal, en su ,magnífico informe ,oponiendose al recurso, es forzoso partir de que el recurrente no discute la casi totalidad de los aspectos objetivos de dicho delito : que era administrador unico de la sociedad FIANZAS Y PROMOCIONES ANTEQUERA SL, ( integrada en el grupo empresarial MOLDIS ) que dicha sociedad no presentó el modelo 200 a autoliquidacion del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio fiscal 2007,que el periodo voluntario de presentacion y pago terminaba el 25 de julio de 2008,que durante tal ejercicio obtuvo ingresos por importe de 19.572.848,66 euros y gastos por importe de 11.499.235,32 euros ; de modo que existia un hecho imponible o ganancia neta que ascendia a mas de ocho millones de euros y cuya cuota devengada y no abonada ascendia a 2.260.611,73 euros.Relevante es consignar que el citado impuesto correspondiente a los ejercicios anteriores a 2007 es presentado y la sociedad declara perdidas.Es más , de la documental obrante en autos e indiscutida se desprende que la inmnsa mayoria de la cuantia ganada en dicho ejercicio procedia de 5 operaciones inmobiliarias realizadas por el propio recurrente , asi como que el fue el que disfrutó de dichos ingresos pues transfirió, entre febrero de 2007 y mayo de 2008 , todos ellos a las cuentas de MOLDIS ECHENARRO, incluidas las de la mercantil ANTEQUERA .

Estos son los frios y objetivos datos fáctico-documentales sobre los que el recurrente pretende eludir su responsabilidad penal negando su condicion de administrador real ,que excluiria el dominio del hecho sobre la realizacion de la presentación de la autoliquidación del impuesto, asi como del dolo defraudatorio , resultando ,en todo caso, una omision de caracter imprudente.

Para alcanzar tal conclusion procede recordar que , conforme a reiterada jurisprdencia ,el dolo ,en el delito de defraudacion tributaria ,se integra con el conocimiento de las circunstancias que generan el deber de declarar el hecho imponible y la voluntariedad de la conducta elusiva , generalmente omisiva . Asi mismo es relevante que el conocimiento o ignorancia de la obligacion de declarar se valoren atendiendo ,entre otros extremos, del caso concreto , al conocimiento esperable del sujeto pasivo en funcion de su profesion y experiencia en el sector economico, campo societario , empresarial , mas cuando, como ocurre en impuestos como el IRPF o el impuesto de sociedades, la obligacion de declarar es de general conocimiento . En particular, en el supuesto enjuiciado ,el recurrente no puede pretender desconocimiento de la obligacion de declarar un impuesto que habia cumplido en los años precedentes, significativamente con perdidas , con la excusa de que fueran los proximos gestores los que debian hacerlo .

Asi el recurrente se apoya en diversas declaraciones testificales que acreditarian que perdió el dominio real de la gestion de la sociedad en abril de 2008 , pero ,en primer lugar, debemos partir de la prueba documental , no discutida , objetiva, en dos planos : 1)- En sentido negativo , que no se aporta documento alguno de la alegada junta de fecha 5 de abril de 2008 en la que cesa como administrador , y la venta a otro grupo empresarial.

2)- En sentido positivo constan documentos que revelan que el cese y sustitucion por otros se produce en noviembre de 2008 , mucho más allá de la fecha de presentacion de la autoliquidacion fiscal : escritura publica de noviembre de dicho año ; la compraventa de las acciones no se hace hasta enero de 2009 .Al folio 62 obra diligencia de inspeccion fiscal de fecha 17 de abril de 2012 ,de PROMOCIONES ANTEQUERA correspondiente a los ejercicios fiscales de 2006 a 2008, que refiere que el recurrente consta registralmente como administrador unico de la citda sociedad , si bien el manifiesta que acude a la delegacion de hacienda como inspeccionado persona fisica . La trabajadora y acompañante Coral confirma su version aunque es relevante que relate que el propio recurrente (así consta en dicha acta) manifestó como fecha de cese como administrador de MOLDI Y ANTEQUERA en noviembre de 2008 , es decir el propio recurrente hace una manifestacion que es contradictoria con lo que a continuacion sostiene en el juicio y en el escrito recursivo.

Desde esta perspectiva, de ausencia absoluta de prueba documental del hecho alegado y que la que existe es precisamente contradictoria, con lo alegado, las referencias a las declaraciones testificales de personas ,mas o menos vinculadas profesionalmente al recurrente ,que se toman de manera sesgada ,carecen de relevancia a fin de acreditar un hecho (tan esttramboticamente contrario a la logica documental) de que se produjo el cese efectivo como gestor y administrador real de la sociedad en abril de 2008.Damos aqui por completamente asumibles las valoraciones de la minuciosa y precisa sentencia de instancia , pero no nos resistimos a hacer algunas consideraciones.

-Ya resulta mas que sospechoso que la persona a la que atribuye su sustitución en la empresa fuera Abel , fallecido el 3 de abril de 2011.

- Coral , letrada de MOLDIS ECHARRO, reconoce que el cese formal del recurrente como administrador fue a finales de noviembre de 2008,pero que, desde abril, se estaba gestando la venta del grupo , que hubo un acuerdo en dicho mes y que desde el mismo los nuevos compradores fueron tomando el control de la compañia siendo los que negociaban con los bancos , sin que el recurrente interviniera .No parecen muy precisas y convergentes las diversas expresiones utilizadas ,sino mas bien contradictorias y que no reflejan una acuerdo firme claro y definitivo de venta en dicha fecha , ni menos la ausencia de actuacion del recurrente en la gestion social, especialmente si se recuerda que consta documentado que, todavía en mayo de dicho año, realiza trasnferencias economicas muy sustanciosas a la cuenta de la sociedad .

- Héctor , del despacho Arphei Norte ,transita en la misma linea aunque con similares faltas de conviccion y veracidad deducidas de que usa expresiones equivocas , cuando no contradictorias, pues si en abril 2008 se empieza a negociar, es evidente que el acuerdo de venta de las sociedades no estaba cerrado, ni es creible que diga que el recurrente no mandaba ya en Moldis , y de hecho las actuaciones que el realizaba, en calidad de perito judicial inmobiliario, (acudía a las entidades bancarias a realizar negociaciones , valoraciones de inmuebles) , no resultan incompatibles en modo alguno , con que continuara el anterior gestor, mas si, como todos relatan ,la entrada de los nuevos gestores fue progresiva .

-Estos dos testigos coinciden en que el servicio fiscal estaba externalizado en una asesoria externa , AZ asesores consultores s. coop. y que los nuevos gestores daban las instrucciones fiscales. Habria que especificar qué personas eran quienes daban las instrucciones ya que el recurrente pretende que hubo un olvido de los nuevos gestores que no remitieron los datos oportunos para hacer la declaracion fiscal . Dejando de lado que una asesoria fiscal externa , habitual en casi todas las empresas de cierto tamaño , nunca puede dispensar del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la empresa para la que trabajan y asesoran , que el grupo MOLDIS, ya funcionaba ,de este modo con anterioridad, y que no se sostiene conforme a maximas elementales de experiencia en el sector economico y empresarial , olvida que no existe, a dicha fecha, ni un solo documento al que la asesoria externa pudiera agarrarse para funcionar con otro gestor.

- Inocencia ,empleada de dicha asesoria, declara, de un modo escasamente preciso. en el sentido pretendido por el recurrente. Relata que hablaba normalmente con cualquiera de la oficina de ANTEQUERA, le suena el nombre de Valentín , pero no con el sr. Jose Carlos ( logico ,porque nunca fue esa su funcion antes y despues de los hechos ) .Resulta acusadamente falta de concrecion y fuerza suasoria que ,sobre un hecho tan relevante, como recabar la documentacion que va a soportar el impuesto de sociedades declare que llamó a la oficina de ANTEQUERA a fin de pedir los datos contables , no recuerde con quien habló pero es importante que diga que no los recibió Alude a un cambio de gestores en 2008 , pero sin especificar fecha o dato alguno .

- Saturnino que trabajaba en el grupo Moldis , declara que cuando regresó de Granada en marzo / abril de 2008 , se encontró con gente nueva como encargados de personal y la llevanza ordinaria de la promotora .Primero, esto es imposible que fuera en marzo de 2018 porque los testigos y el propio recurrente hablan de abril como fecha de negociaciones . Segundo, no especifica qué personas eran las que gestionaban la promotora.

-El aludido Valentín , no cuenta con credito exculpatorio , ya que declara que trabajaba en la oficina comun de ANTEQUERA y MOLDIS como administrativo , de los movimentos bancarios , y que enviaba la docmentacion a la asesoria externa , pero no recuerda que ,en el primer semestre de 2008, dejara de mandar documentacion a Inocencia de la asesoria y que no recibió instrucciones de hacerlo. De modo que todo el edificio alegatorio de la defensa sobre un ,mas que increible, olvido de los supuestos nuevos gestores en cuanto a no remitir la documentacion a la asesoria fiscal externa , cae por su propio peso.

En consecuencia no discutiendose que el recurrente era el gestor real de la sociedad durante el ejercicio fiscal de 2017 ,que fue el artifice de las operaciones de venta determinantes de las acusadas y no declaradas ganancias, que dispuso de las mismas, que la unica documental publica de la venta de MOLDIS ECHARRO incluida ANTEQUERA SL acredita que se realizó en noviembre de 2008 , tal y como revela la declaracion del impuesto de sociedades de 2008 de la misma , a los folios 306 y ss , en la que figura el recurrente como respresentante , es indiscutible que la pretension de cese y sustitucion por otros a partir de testificales interesadas , escasamente concretas, está abocada al fracaso.

Y , desde luego la inferencia racional, a partir de todos estos datos objetivos , las ganancias recibidas y no declaradas en tiempo del sustrato factico que da lugar a l hecho imponible y en el tiempo de pago voluntario ,constante el ejerccio de funciones de administracion, la surgencia del dolo defraudatorio por la via de no hacer la declaracion del unico año en que se reciben cuantiosas ganancias , se ajusta ,sin posiblidad alternativa ,a la reglas de la logica y maximas de experiencia. Mas si se conecta con lo que, a continuacion se dirá ,sobre el delito de falsedad.



CUARTO . DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL.

1)- La pretension de error en la valoracion de la prueba esta defectuosa e insuficientemente construida.

Son hechos probados de la sentencia, sobre este delito, que el recurrente, estando sometido a un expediente de inspeccion fiscal abierto a la sociedad MOLDIS ( num.20110A10000003700D00,de actuaciones inspectoras de comprobación e investigación del Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Bizkaia por los conceptos Impuesto de Sociedades e IVA y periodos 2006, 2007 y 2008) , presenta ,en primer lugar ,el 17 de abril de 2012, con la finalidad de acreditar , supuestamente , que carecia de facultades gestoras ( antes de que finalizase el periodo en el que debió presentarse modelo 200 de autoliquidación del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2007 y así eludir la responsabilidad en la que podría incurrir por la falta de presentación de la mencionada autoliquidación) , presenta una fotocopia en blanco, sin firmar , de un certificado de 28 de noviembre de 2008 realizado por AGUSTIN Abel alusivo a que, en una Junta General Extraordinaria, de 23 de junio de 2008, se había adoptado el acuerdo de aceptar la renuncia formulada por Jose Carlos como administrador único y acordaba nombrar como administrador único a Abel como representante legal de la entidad.

Como quiera que el departamento de hacienda de la DFB no considera valido un documento sin firma, presenta ,el dia 10 de junio de 2012 , un nuevo certificado con el mismo contenido, en el que consta la firma supuesta del sr. Alfonso , el cual habia fallecido el 3 de abril de 2011.

Estos datos objetivos que se desprenden de la documental aportada no discutida, deben ponerse en conexion con otros datos perifericos ,como que la documental existente en la causa , datan la operacion de venta de sociedades en el ultimo trimestre de 2008 y que el recurrente ,en el acta de inspeccion fiscal , de los folios 62 y ss , indicó que la junta en que ceso com administrador, se celebro el 27 de noviembre de 2008,y aporta el primer certificado en blanco supuestamente firmado por Abel , a los folio s 65- 66.

Ademas compartimos por completo las acertadas valoraciones de la magistrada en uso del valioso principio de inmediacion , sobre las contradicciones del recurrente respecto del modo y circunstancias en que localizó y aportó ambos certificados .

En todo caso es obvio que: 1-El recurrente falta a la verdad cuando dice que no recibió ,por sí o por ningun trabajador, notificación de hacienda requiriendo presentación del impuesto de sociedades del ejercicio fiscal 2007, pues expresamente lo testifica la trabajadora Filomena y corrobora la certificacion de dicha recpecion en la sede de Bermeo de Antequera, a fecha 21 de octubre de 2008, al folio 1216.

2- Las dos certificaciones aportadas aluden a una supuesta junta de fecha abril de 2008 y la segunda estaria firmada por Abel , ya fallecido, como administrador unico de MOLDIS, lo cual ,como agudamente apunta la sentencia de instancia, seria imposible , pues ,en aquella epoca, no habia otro administrador que el recurrente.

3-Es manifiestamente irrelevante que el testigo sr. Héctor no recordase si ,entre la documentacion que le entregaron del bufete del sr. Alfonso estuviera la certificacion indicada.

4-Las manifestaciones de este ultimo alusivas a que la firma de la segunda certificacion, al folio 114 vuelto , corresponde al sr. Alfonso ,y del testigo sr Guillermo de que 'pudiera ser ' del sr. Alfonso , aun corroboradas en parte por la pericial de parte , ( que las firmas indubitadas tienen plena similitud cola dubitada y que la dubitada esta realizada por Abel ) no son suficientemente terminantes para concluir que es así. , Ya hemos explicado la vinculacion de Héctor con la empresa adquirente , la del sr. Guillermo no es terminante y respecto de la pericial de parte , resulta contraria, a toda razon y a toda logica, ya que el finado ,en modo alguno, pudo certificar una junta de la que no hay documentacion directa , (la escritura publica o la inscricpion en el registro mercantil) , que en esa epoca no era administrador unico de la misma .Pero ademas, asumimos por completo las atinadisismas consideraciones de la sentencia ,respecto de que la pericial analiza una fotocopia , y que el objeto es una firma ilegible , con escasisimos datos de forma de las diversas letras y rubrica que la integran. En este sentido,el hecho de que el perito descartara un fotomontaje de la firma sobre la fotocopia de la certificacion no vincula a la magistrada conforme a nuestro sistema procesal penal , ya que puede apartarse de su conclusion ,tanto porque lo que prima es la valoracion en conciencia y en conjunto con el resto de la prueba practicada como porque es indeclinable los motivos de reserva tecnica al formato y al contenido de la pericia, ya indicados.

2)- DOCUMENTOS OFICIALES POR DESTINO.

'Con respecto al delito de falsedad en documento oficial por incorporación de documento privado, en las SSTS 386/2005, de 21 de marzo , y 575/2007, de 9 de junio , se afirma lo siguiente: ' de acuerdo con la doctrina de esta Sala se ha eliminado la anterior categoría de documentos públicos u oficiales por destino, ahora bien, tal doctrina tiene una importante matización en relación a a quellos documentos privados que tienen como única razón de ser el de su posterior incorporación a un expediente público y por tanto la de producirse efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico ' - SSTS de 19 de septiembre de 1996 , 4 de diciembre de 1998 , 3 de marzo de 2000 , 16 de junio de 2003 y 24 de enero de 2002 -. ' En tales casos, puede ocurrir, sin embargo -sigue diciendo la sentencia de 14.10.2003 -, y es una cuestión distinta, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, un vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular, pudiendo decirse que en estos casos el autor mediato utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial '.

Y acaba afirmando la referida resolución que ' así lo ha entendido esta Sala en algunas ocasiones, precisando su doctrina más actualizada que negaba la simple conversión de la naturaleza del documento en atención a su destino oficial '. Entre ellas, en la STS 1720/2002, de 16 octubre , ' en la que se afirmó que el documento 'ab initio' privado que nace o se hace con el inexorable, único y exclusivo destino de producir efectos en un orden oficial, en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de sus vertientes o representaciones, se equipara al documento oficial, siempre que sea susceptible de provocar una resolución administrativa del ente receptor que incorpore el elemento falso aportado '.

( STS 11/06/2014; ROJ 2491/2014 ) A partir de la jurisprudencia anotada, no se comparte la alegacion de que no nos encontremos ante un documento oficial por destino ,ya que es indiscutible que la finalidad de su aportacion por el recurrente, es acreditar que no era administrador de la sociedad inspeccionada en las fechas en que debio hacer la autoliquidacion del IS de 2007,y que ,de haber sido tenida como cierta ,hubiera determinado el archivo del expediente respecto de él y la incoacion respecto del posterior gestor . Como muy certeramente apunta el ministerio fiscal ,la divergencia de fechas entre lo manifestado por el al folio 63, que cesó en noviembre de 2008 y la segunda certificacion ,retrotrayendolo al 27 de abril , no tiene otra explicación que trasladar la responsabilidad a una persona ya fallecida despues de la certificacion ,pero antes de la fecha de aportación .

Y es evidente que tal certificacion determinó que los actuarios desplegaran diligencias dirigidas a comprobar en los diversos organos de administracion de las empresas del grupo empresarial la certeza o falsedad del hecho del cese como administrador en abril de 2008.

En consecuencia la naturaleza de la certificacion como documento oficial por su destino, porque su unica razon de ser fue su posterior e inmediata incorporación a un expedeinte publico y de producir, un efecto jurídico, en el ambito publico de la inspeccion fiscal con inevitable incidencia en dicho ambito , esta claramente acreditada.

Tampoco es compartible que nos encontremos unicamente ante una falsedad ideologica prevista en el art. 390.1.4 CP , impune por atipica conforme a la jurisprudencia , pues olvida que nos encontramos ante un documento total e integralmente falso,incardinable en la simulacion total con induccion a error sobre su autenticiad subsumible en el num. 2 del art. 390.1.

3)-La alegacion relativa a que el documento privado , un simple certificado , emitido por persona no inscrita en el RM, que no reune los requisitos exigidos en el art. 111 del RRM , no puede ser capaz de producir efectos en el orden oficial ,porque no tenia entidad suficiente y necesaria para exonerar al supuesto beneficiario ( UNICO DIRIAMOS: ¿quid prodest ? ) , porque los actuarios no resultaron engañados en modo alguno ,ni alteraron registro oficial alguno , porque no dió lugar a resolución alguna; entronca directamente con el ultimo motivo : que ,en todo caso, el delito no alcanzo el grado de cosumacion , sino el de la forma imperfecta, tentativa.

El razonamiento es erroneo ,tanto en la configuracion del tipo delictivo con respecto a la conducta tipica, ya que es de simple actividad , no se requiere un concreto reultado , mas alla de que en documentos oficiales por destino se exija su aportacion en el espediente oficial correspondiente; como en la configuración de la alteracion sustancial de la verdad con idoneidad para entrar en el trafico juridico-oficial, pues, presentada la certificacion falsa , los actuarios desarrollaron una actuacion de investigacion dirigida a comprobar la certeza y autenticidad del documento aportado .



QUINTO.ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS.

' dilación indebida ' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art.

24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

3. En lo que atañe a la consideración de la atenuante como muy cualificada , ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de permitir hablar no sólo de una dilación del proceso extraordinaria, sino también de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que han de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años) '.

( STS de 14 de junio de 2018) ( Roj: STS 2286/2018 ) La proyeccion de esta doctrina sobre el supuesto enjuiciado,la contemplacion de la fecha de incoacion, 29 de abril de 2013, la naturaleza de los delitos a investigar, las personas, implicadas,la multiplicidad de diligencias exigibles derivadas de la existencia de un grupo de sociedades , la fecha de incoacion de procedimento abreviado ,3 de junio de 2016 , fecha del juicio 11 de abril de 2018 y fecha de la sentencia de 3 de septiembre de 2018 ; conducen a confirmar el razonamiento denegatorio de la sentencia de instancia,de que no existen dilaciones indebidas y extraordinarias, en cuanto que el recurrente no concreta periodos de paralizacion , y los que apunta como tales , se deben sencillamente a las gestiones de localizacion de personas que luego se les tomó declaracion en calidad de investigados, de modo que nunca serian acreedores a determinar la apliccion de la atenuante . En todo caso las penas impuestas lo han sido, a pesar de la considerable cuantia defraudada, dentro de la mitad inferior y susceptibles para su objeto de concesion de la suspension si se cumplen el resto de requisitos de los arts. 80 y ss CP .



SEXTO.- En atención a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y habiendo sido desestimado el recurso de apelación, se impone al apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de la aplicación y en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Carlos , contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Bilbao en causa penal debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, condenando al apelante al pago de las costas originadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.