Sentencia Penal Nº 90024/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 261/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/011668
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0011668
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
261/2017- - 4OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 144/2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N U M . 90024/2018
Ilmos/as. Sres/as.
PRESIDENTE D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
MAGISTRADA Dª. Mª CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
MAGISTRADA Dª. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a 23 de enero de 2018.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 144/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de Abandono de familia, en su Modalidad de
Impago de Pensiones contra Víctor como investigado, cuyas circunstancias personales constan en autos,
representado por la Procuradora Vanessa Díaz Manzano y defendido por el Letrado Julio Pablo Arin García ,
siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dª. NEKANE SAN MIGUEL
BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao dictó con fecha 08.11.17 sentencia 304/17 cuyo fallo dice textualmente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Víctor como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones previsto en los artículos 227.1 º y 2º del Código Penal a la pena de MULTA DE 12 MESES a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del articulo 53 del Código Penal , esto es, 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas y al pago de las costas procesales.

Como responsable civil, el condenado deberá indemnizar a Matilde por el importe de las pensiones alimenticias adeudadas y reclamadas, la cantidad de la cantidad de 7.375 euros (37 mensualidades impagadas a razón de 200 euros mensuales: 7400 euros - 25 euros que ha abonado), mas el incremento del I.P.C aplicable al año 2017 y a la que será de aplicación el interés legal previsto en el art. 576 LEC '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Víctor en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Mantenemos los así consignados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Comienza la apelante por causar protesta por la denegación de prueba en el juicio oral, denegación de la aportación de la totalidad de la información bancaria relativa a la denunciante, porque cree que, desde la constancia que dice la apelante, podría acreditar que el incumplimiento de la obligación que se le atribuye no es enteramente cierto, al haber realizado ingresos en las cuentas de la Sra. Matilde . Además de ello impugna la aplicación del tipo penal de abandono de familia por impago de alimentos, habida cuenta de que no se da el requisito, básico, de la inexistencia de dolo (según el apelante, y contrariamente a lo resuelto en la instancia) puesto que, conocida la obligación y asumido el impago de la pensión alimentaria establecida judicialmente, el incumplimiento no es debido a falta de voluntad para cumplir con la obligación impuesta, sino a imposibilidad por su precaria situación económica.



SEGUNDO.- El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener de los Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre otras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal: a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene; b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

Alegada su inocencia por el apelante, recordaremos que el derecho a la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una absoluta falta de pruebas, o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales; por ello, a la vista de la alegación efectuada en el recurso, habremos de examinar si: a) en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Ahora bien, con carácter previo se hace necesario resolver sobre la alegación de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por denegación de prueba, debiendo recordarse al respecto que el derecho a proponer los medios de prueba no es ilimitado, debiendo ponderar el órgano decisor la concurrencia de los elementos que se exponen a continuación. Ha de examinarse si el medio de prueba es: a) pertinente , en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario , pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible , toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SsTS de 22 de marzo de 1994 , 21 de marzo de 1995 , 18 de septiembre de 1996 , 3 de octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de octubre de 1989 o 1 de marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990 ). SSTC: 06/06/2002 ; núms. 178/98 ; 238/98 ; 25/97 ; 198/97 .

En idéntico sentido, la STS de 24-septiembre-2004 , nos recuerda los requisitos que ha de reunir la prueba propuesta por las partes para que haya de practicarse obligatoriamente: '¿.. entre otras en Sentencia 924/2003, de 23 de junio , la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión. Los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo: a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos.

b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que se ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992 , 131/1995 , 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 y 131/3995).

c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio, 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996 , citada).

d) La prueba debe ser finalmente posible, porque si por razones materiales o jurídicas resulta de imposible práctica, la razón de su denegación resulta evidente ( STS 924/2003 ), y es en este aspecto en que impugna la representante del Ministerio Fiscal, de modo preciso, la protesta realizada por la apelante.

Considera la apelada (Ministerio Fiscal) que la diligencia que le fue denegada al acusado en el juicio oral, pudo y debió pedirla (si a su derecho interesaba) durante la fase de instrucción, y ello se corresponde con el momento en que ha de ser solicitada. En el procedimiento abreviado es posible solicitar la práctica de nuevas diligencias de prueba al inicio del juicio oral ( artículo 786-2 de la L. E. Cr .) siempre que puedan llevarse a cabo en ese acto, y es evidente que la interesada por la defensa apelante, y por la que protesta, no reúne tal requisito. Si se trataba de acreditar el pago durante el período de tiempo al que se refiere la denuncia, bien pudo y debió realizar tal petición durante la instrucción de la causa.

Ahora bien, de las alegaciones realizadas por el investigado en su momento (folio 26) no resulta que fuera posible la constancia documental de la alegación de pagos parciales realizada. A ello se une que del contenido de varia documental aportada (folios 74 a 92) entre otros, no resulta principio o indicio a partir del cual indagar en la privacidad de la mujer denunciante: No puede obviarse que en la información bancaria que se pretende, y relativa a Dª Matilde ( que aporte con una antelación de quince días a la celebración de la vista, certificados de todas sus cuentas bancarias desde el mes de enero de 2014 hasta la actualidad) resultan datos sensibles que dan información sobre el modo de vida, gastos, etc¿, de una persona, y si voluntariamente no suministra tal información (a la que, en principio, no tiene obligación) habrá de razonarse, en la resolución judicial que se emitiera estimando la necesidad de esa invasión en la privacidad, con arreglo a criterios de general aplicación cuando de este tipo de intromisiones se trata.

Por otro lado, y como bien señala la sentencia recurrida, de la información facilitada por el acusado, lo único que resulta es que abonó 25 euros en la cuenta corriente o cartilla de su hijo, y resulta básico colegir que, en el supuesto de que fuera cierta la alegación de pago (siquiera parcial) y habida cuenta de la existencia de denuncias (sobre impago) desde tiempo ha, el acusado se hubiera cuidado para contar con documentación acreditativa de esos supuestos pagos.

No se ha vulnerado el derecho invocado en la denegación de la prueba interesada por el acusado en este juicio, al no resultar ni necesaria (en el sentido de que pudo proponer otros medios si fuera cierta la alegación o hecho que trata de probar) ni posible (por el modo y momento en que pide) y además afectaría a derechos de la denunciante.



TERCERO. - Desestimada tal alegación, procede examinar, en consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, si la sentencia apelada cumple con las exigencias que se han puesto de manifiesto más arriba. Y para ello procede reseñar que, ese derecho a la doble instancia como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el 'juicio de hecho' que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verificará si la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

Dado que el aspecto que se cuestiona en este recurso es el de la existencia de dolo, de voluntad de no pagar (elemento subjetivo que el apelante considera no existe en quien no puede responder a la obligación por un estado de insolvencia) observamos que ya en el apartado de hechos probados, la sentencia de instancia establece las premisas que, acreditadas, permiten inferir la realidad del elemento subjetivo del tipo penal, sin que desde el contenido del escrito de recurso se haga mención a esta cuestión; o al error a la hora de consignar los datos específicos del relato de hechos probados. Como se ha indicado más arriba, la defensa ha centrado su motivo de impugnación en la denegación de prueba, y del resultado de la practicada no resulta sino lo declarado como acreditado en el apartado del relato de hechos de la sentencia apelada, que, por lo mismo, se mantiene.



CUARTO.- Este delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, ha sido cuestionado por la doctrina en la medida en que se ha visto como un recurso a la vía penal por el fracaso de mecanismos que debían acordarse en el ámbito de la jurisdicción civil para garantizar el bien jurídico que se protege, según la ratio legis del tipo penal, penando este modo de impago. Igualmente, se ha cuestionado que el dolo, elemento subjetivo, se asocie a la posibilidad real de hacer frente a la obligación, y se ha tachado de contraria a las exigencias de la carga de la prueba en el proceso penal, la práctica de que sea el acusado quien haya de acreditar su insolvencia como causa del impago, y no la acusación quien haya de probar la solvencia del obligado al pago. En todo caso, es extendida la consideración de que, encontrándonos ante un delito de omisión ( TS 185/2001,13-2 ), pura (TS 1350/2002,8-5 ; de garante (AP, Barcelona, 8ª, 6-9-2000 ), y el bien jurídico que se protege penando este tipo de conductas no es el crédito en cuanto tal ( TS 185/2001,13-2 ; AP) ni se trata de sancionar el incumplimiento de una obligación civil, sino que se trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos, en virtud de resolución judicial o convenio judicialmente aprobado (TS 575/2001,3-4 ).

Estamos ante una protección específica, socialmente exigida, a quienes en situaciones de crisis matrimonial sufren la insolidaridad del pariente obligado y se trata de una específica modalidad segregada del tipo básico de abandono de familia ( TS 576/2001 ,3-) y de forma indirecta, se protege el derecho a la disolución de las relaciones matrimoniales, que se vería mermado de no hacerse efectivas las prestaciones económicas ( AP, Barcelona, 7ª, 93/ 2001,5-2 ). También se protege el interés del Estado en que las resoluciones judiciales se cumplan.

La situación típica está constituida por la obligación de pago derivada de una resolución judicial o convenio aprobado por la autoridad judicial competente, en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos ( TS 576/2001,3-4 ) pero el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada.

Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 'se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general'.

En relación con la alegación de ausencia de dolo, de falta de voluntariedad y la carga de la prueba del elemento, básico, del injusto, la referencia recogida en la STS de 13-2-2001 es asumida con normalidad por la mayoría de las sentencias emitidas por las Audiencias Provinciales, al recordar que:...' de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago, no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida '. Como se ha indicado arriba, esta valoración es cuestionada, pero en el presente supuesto, la sentencia de instancia expone qué datos son los que le llevan a inferir que el acusado no ha abonado la pensión a su ex cónyuge, porque no quiere hacerlo, y contando con medios para hacer frente a la obligación que nos ocupa.

La jurisprudencia establece que, no estando ante una prisión por deudas, sino siendo los valores y derechos a proteger los ya expuestos, ha de atenderse al pago puntual y en la cuantía y tiempo en que se establece tal obligación.

Es por todo ello que no es posible estimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr.

Víctor , puesto que la sentencia explica las razones de la convicción que le lleva a exponer los hechos probados, y ese relato se ajusta a los elementos que han de quedar establecidos para la aplicación del tipo penal invocado por la acusación (y definido y aplicado en la sentencia apelada).



QUINTO.- No se ha impugnado de modo preciso la extensión de la pena de multa, ni la cuota diaria que se impone en la sentencia apelada, observándose que en el último de los párrafos de su fundamento primero, se razona y expone el motivo de esa determinación de pena, que, por lo mismo, ha de mantenerse.

Por todo ello, se desestima el recurso, declarándose de oficio las costas de esta alzada ( artículo 240 de la L. E. Criminal ).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Víctor contra la sentencia emitida el 8 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal núm. Cinco de los de Bilbao , confirmamos en su integridad la sentencia emitida en su procedimiento abreviado núm. 144/17, declarando de oficio las costas causadas en la alzada.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.