Sentencia Penal Nº 90025/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 162/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-15/010508
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2015/0010508
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
162/2017- - 3OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 369/2016
Jdo de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo / Barakaldoko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N U M . 90025/2018
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE DON JUAN MATEO AYALA GARCIA
MAGISTRADA DÑA. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a 26 de Enero de 2018
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 369/2016 ante el Juzgado de lo Penal nº 1. UPAD
Penal de Barakaldo por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de robo con fuerza y estafaen el
que figuran como acusados Leopoldo y Encarna representados por el Procurador José Félix Basterrechea
Aldana y defendidos por la Letrada Wendy Rodríguez Guinea, siendo parte acusadora Pio representado por
la Procuradora Ana Fernández Samaniego y defendido por la Letrada Yolanda Fika; y Kutxabank aseguradora
representada por la Procuradora Teresa Lapresa López y defendida por el Letrado José Ramón Jiménez,
ejerciendo como acusación pública el Ministerio Fiscal y en base a los siguientes:
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el/la Iltmo./a. Sr/a. D/Dª. JUAN MATEO
AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1. UPAD Penal de Barakaldo dictó con fecha 28-6-2017 sentencia cuyos hechos probados establecen: Ha quedado probado que Leopoldo con DNI núm. NUM000 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entre las 11.00 horas del 29 de junio y las 00.40 horas del 30 de junio de 2015, accedió a la vivienda familiar sita en la CALLE000 de Barakaldo propiedad de quien fuera su suegro Pio , haciendo uso de las llaves del inmueble que poseía tras su matrimonio con Marta , hija de Pio . Una vez en el interior de la vivienda, el encausado sustrajo varios efectos como joyas, copias del documento nacional de identidad de Pio e Marta , 300 € en efectivo y varias cartillas bancarias de la entidad Kutxabank, titularidad de Pio y asimismo tuvo acceso a las claves de seguridad de esas cartillas que Pio tenía anotadas.

Tras la sustracción, el 30 de junio de 2015 el encausado se dirigió a una sucursal de la entidad Kutxabank ubicada en la localidad de Plentzia y valiéndose de la cartilla bancaria de Pio y de las claves de seguridad, efectuó entre las 00.41 y las 00.50 horas cuatro reintegros sucesivos por importe de 1.140 euros a cargo de la cuenta del Sr. Pio .

Seguidamente, el encausado con idéntico ánimo probatorio, facilitó dicha cartilla y las claves de seguridad a Encarna , quien de común acuerdo con el encausado efectuó un total de quince reintegros en efectivo a cargo de la misma cuenta bancaria titularidad de Pio . Dichas operaciones fueron realizadas en distintas sucursales bancarias de Kutxabank de las localidades de Arteagabeitia, Trapagaran, Elexalde-Leioa y Ortuella entre las 7.47 horas del 1 de julio de 2015 y las 00:25 del 7 de julio de 2015 ascendiendo el importe total de lo defraudado a la cuantía de 8.050 €.

El perjudicado reclama por el importe correspondiente a las extracciones bancarias que ascienden a la cuantía de 9.190 € y por el importe del cambio de cerradura de la vivienda.

Por el valor de los demás efectos sustraídos en la vivienda Pio fue indemnizado en el importe de 1.552,35 euros por la entidad aseguradora Kutxabank que reclama.

Y cuyo fallo dice textualmente: Que debo CONDENAR y CONDENO Leopoldo como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en los art. 237 , 238.4 , 239 y 241.2 el Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la entidad aseguradora Kutxabank en la cantidad de 1.552,35 euros y a Pio en la cantidad de 74€ por los perjuicios causados con aplicación de los intereses del artículo 576 LEC .

Que debo CONDENAR y CONDENO Leopoldo como autor responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en los art. 238.2 y 239 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar conjunta y solidariamente con Encarna a Pio en la cuantía de 9.190 € por el dinero sustraído con aplicación de los intereses del artículo 576 LEC .

Que debo CONDENAR y CONDENO Encarna como autora responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en los art. 238.2 y 239 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar conjunta y solidariamente con Leopoldo a Pio en la cuantía de 9.190 € por el dinero sustraído con aplicación de los intereses del artículo 576 LEC .



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los declarados en la sentencia recurrida con la siguiente modificación: en el párrafo que comienza seguidamente , se sustituye la frase facilitó dicha cartilla a Encarna ¿ por lo siguiente: Facilitó dicha cartilla a una persona cuya identidad no ha quedado establecida¿

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el recurrente Sr. Leopoldo que se revoque la sentencia que le condena como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada y de un delito de estafa. No hay prueba de que realizara los reintegros ya que lo que consta precisamente es que hizo operaciones con su propia tarjeta y que abandonó el cajero antes de la hora marcada como de realización de las operaciones con la libreta sustraída. Por otro lado, no entró en el domicilio de los denunciantes, ni hay prueba alguna de que lo hiciera. La valoración de la prueba realizada quebranta su derecho a la presunción de inocencia; debe valorarse si la imputación puede deberse a odios o enemistades respecto del acusado, y si los elementos periféricos avalan la credibilidad de los partícipes en el hecho.

Con carácter subsidiario, solicita que se rebajen las penas por resultar desproporcionadas. Respecto al robo con fuerza, debe eliminarse la cualificación por casa habitada, ya que en el momento de los hechos, no habitaban la vivienda sino que vivían en Medina de Pomar. Respecto a la estafa, la condena por estafa continuada debe reducirse al mínimo posible e imponerse la pena de 1 año y 9 meses de prisión.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la representación de D. Pio , quienes consideran suficiente y correctamente valorada la prueba de cargo practicada en las actuaciones.

Por su parte, la Sra. Encarna ha impugnado igualmente la sentencia. A su juicio, no existe prueba de cargo que permita establecer que haya sido la autora de los reintegros con los que se cometió la estafa; subsidiariamente, interesa que se atempere la pena a su grado mínimo, y se corrija el error en la responsabilidad civil, pues se trataría de 8.050 euros y no de 9.190 euros.



SEGUNDO.- 1º. Recurso de D. Leopoldo .

1º.1. Según el recurrente, no hay prueba de que entrara en el domicilio del Sr. Pio y se llevara diversos objetos además de las cartillas y pines, joyas y dinero. No entró en el domicilio y la denuncia, que carece de aval probatorio, es debida a la mala relación del acusado con su expareja y la familia de la misma.

La prueba practicada en el acto del juicio oral lleva a la conclusión de que el acusado entró al domicilio de D. Pio , de donde se llevó diversos objetos y la cartilla bancaria del titular. Esa conclusión es establecida, correctamente, a partir del hecho de que el acusado tenía en su posesión y utilizó la cartilla de ahorro, y que lo hizo utilizando llaves del domicilio que poseía. Dichas llaves fueron utilizadas y le franquearon la entrada sin necesidad de fracturar la puerta o de forzar cerradura, elementos de seguridad que estaban intactos. La conjunción de ambos hechos permite concluir que, sin duda alguna, es el acusado quien entró en la vivienda aprovechando su posesión de las llaves de la misma.

La tesis del recurrente sobre la calificación del hecho como vivienda pero no habitada, pues no estaban los habitantes residiendo en ella sino en Medina de Pomar no es de recibo porque se trata de una situación coyuntural, existiendo riesgo de presencia en el domicilio como lo demuestra que su titular fue a comprobar que todo estaba en orden y que la utilizaba a pesar de morar en verano en Medina.

1º.2. La voluntad impugnativa del recurrente permite a la Sala examinar, de oficio, si se trata de un robo o de un hurto. La calidad de robo con fuerza viene atribuida por el hecho de que utilizara llaves falsas, aunque la sentencia no especifica con detalle cuál es la modalidad que considera presente.

Todo apunta, al examinar los hechos probados y la fundamentación jurídica, a que se refiere a las llaves¿obtenidas por un medio que constituya infracción penal (239.3 CP).

Ahora bien: en los hechos probados, en el concreto aspecto de las llaves, sólo se dice que entró en el domicilio haciendo uso de las llaves del inmueble que poseía tras su matrimonio con Marta , hija de Pio .

Y en el Fundamentos Jurídico Primero, la referencia no es más explícita: En cuanto a la forma de entrar en el domicilio, el perjudicado puso de manifiesto que también echó en falta un juego de llaves .

Examinado el juicio oral, ni la declaración de D. Pio ni la de su hija Marta aclara las cosas. El primero echó de menos un juego de llaves cuando falleció su suegra (¡en 2003!); su hija ratifica que faltaba un juego.

Esta inconcreción, que se refleja en la sentencia en la forma que hemos reproducido, no permite razonablemente concluir que las llaves fueron obtenidas mediante infracción penal. La prueba de ese elemento de agravación ha de ser plena; no permite conjeturar, a partir de la falta de información, que las llaves hubieran sido sustraídas o apropiadas indebidamente. No consta que el acusado obtuviera su posesión mediante la comisión de un delito o de un delito leve o de una falta. Por ello estima el Tribunal que el hecho debe degradarse hacia la comisión de un delito de hurto.

Respecto a la pena a imponer por el hurto en el domicilio, estima la Sala que por el importe económico, no escaso, y por el hecho de tratarse del domicilio del perjudicado, procede imponer una pena de 1 año de prisión. Valoramos también que la comisión del hecho llevó cierta planificación, asegurándose de la situación mediante llamadas previas y verificando la presencia de los moradores en Medina de Pomar.

Respecto a las extracciones de dinero, estima el Tribunal que ha sido correctamente interpretada la prueba. La alegación de que el horario coincide con operaciones realizadas por el propio acusado con su tarjeta está falta de toda prueba. Estaba en su mano una acreditación semejante; la acusación acredita que en la franja en que el acusado es observado en el cajero, y en ese mismo cajero, fueron realizadas operaciones de extracción por el propio acusado con la cartilla del Sr. Pio , no procediendo en este punto la estimación del recurso interpuesto con carácter principal.

2º. Recurso de Dña. Encarna .

La representación procesal de Dña. Encarna interesa su libre absolución, ya que a su juicio se ha cometido error en la valoración de la prueba se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

No se ha acreditado que la persona que aparece en los fotogramas sea Dña. Encarna ; el Sr. Pio no la conocía y su hija Dña. Marta solo la conocía por fotografía. Y no se ha establecido que la persona que aparece en los fotogramas sea ella.

Le asiste la razón al recurrente. La fuente de conocimiento de la autoría de la acusada es el reconocimiento de la persona que aparece en los fotogramas. Este se lleva a cabo por Dña. Marta , que no conoce a Dña. Encarna sino por alguna fotografía vista en una red social.

La persona que aparece en los fotogramas simula sus rasgos físicos, tapándolos. En consecuencia, el reconocimiento realizado por Dña. Marta de Dña. Encarna no es fiable, y la condena basada en él carece de funamento probatorio. Es una condena puramente conjetural que no puede permanecer por quebrantar el derecho a la presunción de inocencia de Dña. Encarna . Así lo entiende también el Ministerio Fiscal, que alude a que la sentencia parte del a priori erróneo de que la persona sea la acusada, que es lo que no se ha establecido indubitadamente, con el grado de prueba que requiere el proceso penal.

Procede en consecuencia la estimación del recurso de Dña. Encarna y su libre absolución.



TERCERO.- El recurrente Sr. Leopoldo solicita, con carácter subsidiario, que la pena impuesta por estafa continuada, no sea de 2 años y 6 meses sino de 1 año y 9 meses.

Nuevamente está la Sala de acuerdo con la solicitud. Las razones dadas en la sentencia para imponer una pena que está en la mitad superior de la mitad superior de la pena imponible son: El grave perjuicio económico ocasionado al perjudicado, la falta de reparación de los daños o arrepentimiento ante la evidencia de las pruebas en el plenario, la nula colaboración de los acusados y el modo de cometer el delito aprovechándose de la relación de confianza que el perjudicado tenía con el acusado Leopoldo y que le sirvió para perpetrar el otro delito, procede imponer a cada acusado la pena de dos años y seis meses de prisión¿ Ninguno de estos factores puede ser tenido en cuenta: - El perjuicio económico existe pero no cabe denominarlo grave -8.050 euros- y en todo caso ignoramos si lo es en el contexto del patrimonio del Sr. Pio .

- La falta de reparación o de arrepentimiento no son elementos que el artículo 66.6 CP establezca como factores de determinación de la pena para aumentar su extensión, pues no son circunstancias personales ni inciden en la gravedad del hecho (como aquí son utilizados) sino que, de estar presentes en sentido activo, pueden ser atenuantes.

- La falta de colaboración de los acusados tampoco es referente para la fijación de la pena en sentido negativo.

- Por último no existe abuso de la confianza de ningún modo, pues durante años hubo una orden de alejamiento del acusado respecto de la hija del perjudicado que abarcaba el domicilio del Sr. Pio . En todo caso, ninguna prueba se ha practicado que demuestre el aprovechamiento ni la confianza.

En consecuencia, el recurso, también en este aspecto, debe ser estimado, imponiendo la pena correspondiente al delito continuado en el mínimo legal de 1 año y 9 meses.



TERCERO.- Declaramos de oficio las costas del recurso.

Vistos los artículos citados

Fallo

1. ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR el Procurador Sr. Basterrechea en representación de D. Leopoldo contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, de fecha 28-6-2017 , y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, y en su lugar: - CONDENAMOS AL RECURRENTE, COMO AUTOR DE UN DELITO DE HURTO, A LA PENA DE 1 AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- REDUCIMOS LA PENA IMPUESTA POR EL DELITO DE ESTAFA CONTINUADA A LA PENA DE 1 AÑO Y 9 MESES , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Declaramos de oficio las costas del recurso.

2. ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR el Procurador Sr. Basterrechea en representación de Dña. Encarna contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, de fecha 28-6-2017 , y en su virtud, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, y en su lugar ABSOLVEMOS A LA RECURRENTE SRA. Encarna del delito de estafa continuada del que venía siendo acusada. Declaramos de oficio las costas de ambas instancias.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.