Sentencia Penal Nº 90028/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 173/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 173/2013-2ª

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 47/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.:

Apelante/Apelatzailea: Jose Enrique

Abogado/Abokatua: JUAN MARIA DE LECEA AGUIRRE

Procurador/Procuradorea: ROSA SANMIGUEL ADALID

Apelado/Apelatua: Salvadora

Abogado/Abokatua:JAVIER CORCHON BARRIENTOS

Procurador/Procuradorea: MONICA DURANGO GARCIA

SENTENCIA Nº: 90028/2014

Iltmos. Sres.:

PresidenteD. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MagistradaDª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

MagistradoD. MANUEL AYO FERNÁNDEZ.

En la Villa de Bilbao, a 24 de enero de 2014

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 173/13, procedente de la causa nº 47/13 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por presunto DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA contra D. Jose Enrique , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1962 en Bilbao (Bizkaia), hijo de Bartolomé y de Camila , representado por la Procuradora Dª. Rosa San Miguel Adalid y defendido por el Letrado D. Juan María De Lecea Aguirre; como acusación particular Dª Salvadora , representada por la Procuradora Dª. Mónica Durango García y defendida por el Letrado D. Javier Corchón Barrientos; siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao se dictó con fecha 23 de abril de 2014 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

'Son hechos probados y así se declara que Jose Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado en las sentencias firmes que se dirán como autor de un delito de impago de pensiones: del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao de fecha 29 de abril de 2003 a la pena de arresto de ocho fines de semana ; del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao de fecha 17 de mayo de 2005 a la pena de arresto de dieciocho fines de semana y del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao de fecha 17 de enero de 2008 a la pena de multa de quince meses, a razón de 3 euros/día, conociendo su obligación de abonar a su hija menor Maribel la cantidad de 200 € mensuales en concepto de pensión alimenticia establecida en Sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Bilbao de fecha 4 de octubre de 2005 , no pagó dicha cantidad desde el mes de marzo de 2010, al mes de abril de 2012, a pesar de tener ingresos suficientes para sufragar aquella. Salvadora , progenitora custodia de la menor, reclama el abono de las pensiones devengadas y no pagadas.'

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

' Condeno a Jose Enrique como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de prestación económica, concurriendo la agravante de multirreincidencia. Impongo al condenado la pena de UN AÑO y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además el acusado indemnizará a Salvadora , madre de la menor beneficiaria, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones devengadas y no pagadas desde el mes de marzo de 2010 hasta la fecha de hoy (cantidades que se deben actualizar conforme a la sentencia que las estableció) con el interés del art. 576 LEC .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se ha dado traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista, quedando los autos vistos para sentencia al no estimarse necesaria.

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación D. Jose Enrique contra el pronunciamiento condenatorio contra su persona dictado en la instancia solicitando su revocación y libre absolución por el delito objeto de acusación y subsidiariamente que se rebaje la pena impuesta en dos grados.

Argumenta en defensa de su petición que se ha incurrido en error en la valoración probatoria con vulneración del principio de presunción de inocencia y de 'non bis in ídem'ya que desde febrero de 2010 le retienen de su nómina los porcentajes establecidos en el art. 607 LEC para hacer frente al abono de pensiones anteriores, siendo dichas retenciones precisamente las que provocan el impago de pensiones actual. Que los arts. 1172 y 1174 Cc y la jurisprudencia que los interpreta tiene declarado con referencia a la imputación de pagos que habiendo coexistencia previa de deudor y acreedor y de una pluralidad de acciones derivadas de las relaciones obligacionales mediantes en los mismos, en tal situación el deudor está facultado a designar a qué deuda de las preexistentes ha de imputarse el pago. Considera por todo ello que la presente condena es un ejemplo claro de la prisión por deudas ya que deducida la retención que mensualmente se le realiza por orden judicial para el pago de pensiones atrasadas y los 350 €mensuales que abona a sus padres por alojarle en la vivienda dispone únicamente para su manutención de menos de 450€. Afirmando, por último, que la acreedora cobrará su deuda, toda, puesto que la retención del sueldo se mantendrá aun después de la eliminación de la pensión de alimentos hasta el pago total de las deudas acumuladas.

Dado traslado del recurso para alegaciones al Ministerio Fiscal y Acusación Particular para alegaciones han formulado ambos oposición al mismo solicitando la confirmación de la sentencia.

Alega el Fiscal mediante informe de 3 de junio de 2013 que se justifica la condena al haber quedado acreditado mediante suficiente prueba de cargo que el acusado pese a tener capacidad económica suficiente incumple de forma voluntaria su obligación de satisfacer la pensión alimenticia a favor de su hija. Que el impago pasado no puede ser justificación del impago presente máxime cuando se tiene capacidad económica como resultó probado, pese a lo cual ni ha realizado pago alguno ni ha instado tampoco la modificación de las medidas definitivas en la jurisdicción civil.

En la misma línea de alegaciones del Fiscal la Acusación Particular, en defensa de los intereses de Dª Salvadora descarta que sea de aplicación al caso el principio non bis in ídem.

SEGUNDO.-Centrándose los motivos alegados para solicitar la revocación de la condena en la única consideración de haberse incurrido en error en la valoración probatoria, corresponde analizar si con el material probatorio puesto a disposición de la Juez de lo Penal se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación de la prueba realizada entonces, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim .

El tipo legal previsto en el art. 227.1 CP , conocido como delito de impago de pensiones es un delito de omisión y mera actividad que exige como elementos esenciales los tres mencionados en la sentencia apelada, resolución judicial firme dictada en proceso de familia en la que se establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, y la culpa del sujeto activo, derivada de su omisión dolosa, al optar por el impago, conociendo que existe la obligación de pagar y teniendo capacidad económica para hacerlo.

Expuesto lo anterior, los argumentos planteados en el recurso se resumen en la consideración de que aceptado el impago durante los plazos indicados en la sentencia en su apartado de hechos probados, marzo de 2010 a abril de 2012, ello deriva de no una voluntad de desatender sus obligaciones, sino de que no tiene capacidad económica para hacerlo.

Y dicha afirmación se descarta en la sentencia al concluir que tiene recursos económicos para afrontar el pago, ya que de la prueba practicada consta que se le vienen efectuando al menos desde febrero de 2010, diversas retenciones, según relación unida al f. 122, desde cifras cercanas a los 120/150€ mensualmente hasta cantidades que superan los 400€ los meses de julio y diciembre y que percibe ingresos por rendimientos de trabajo, nóminas unidas a los folios 123 a 159, en torno a los 1.000€ mensuales. Manifestando la Juzgadora echar en falta la aportación al procedimiento de datos sobre el importe de las pagas extras correspondientes a las nóminas de los meses de julio y diciembre, la ausencia de prueba asimismo de que llegara a efectuar ingresos mensuales a sus progenitores por su manutención de 350€, y la no justificación en todo caso de que ello supusiera un total impedimento para hacer frente al abono de las pensiones alimenticias de su hija desde prácticamente el primer momento de que se estableció la obligación dada la existencia de varias condenas previas por los mismos hechos de lo que deriva la aplicación de la circunstancia agravante de multirreincidencia.

Constatada tras la revisión de las actuaciones que dicha prueba se corresponde fielmente con la practicada en el juicio oral, se comparte por la Sala la conclusión a que se llega en la sentencia de que concurre el dolo o elemento subjetivo en la conducta del acusado consistente en no querer pagar pese a tener capacidad económica para hacerlo, al ser dicha conclusión lógica por ajustada al resultado de la prueba. Y no resultan en cambio igualmente razonables las alegaciones de la Defensa de que no pagó porque no podía hacerlo, al no haber acreditado, pese a que debía hacerlo al existir prueba objetiva en la causa sugestiva de lo contrario, una carencia absoluta de posibilidad de pago referida a todo el periodo de incumplimiento, ni una voluntad seria de pago en aquellos periodos en que hubiera gozado de capacidad económica, siquiera parcial, no teniendo en ningún caso relación dicha carga probatoria ni las consecuencias derivadas de su incumplimiento con la aplicación de criterios afines a la proscrita 'prisión por deudas' invocada incorrectamente como de aplicación al caso por el recurrente.

TERCERO.-Siendo el condenado en la sentencia quien apela y viéndose el recurso desestimado, se le condena al abono de las costas de la alzada, conforme al art. 239 LECrim .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Jose Enrique CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 23 DE ABRIL DE 2013 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 47/13 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BILBAO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN .

SE IMPONEN AL APELANTE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.