Sentencia Penal Nº 90028/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 143/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV/ IZO EAE: 48.04.1-15/004905
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2015/0004905
Rollo apelación abreviado 143/2017
Atestado nº:
O.Judicial Origen: Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao
Procedimiento: Proced.abreviado 209/2016
Recurrente: Ángel
Procurador/a: MARTIN GUTIERREZ, BEGOÑA
; AC. PART.: Ana
OLABARRIA CUENCA, MARIA DOLORES
SENTENCIA Nº 90028/18
ILMO/AS. SR./AS.
D. ANGEL GIL HERNANDEZ
Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 209/16 ante el Jdo de lo Penal nº 4 (Bilbao) por
hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de abandono de familia, contra D. Ángel como acusado,
cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Dª Begoña Martín y
asistido de la Letrada Dª Laura Anido, interviniendo el Ministerio Fiscal como acusación pública y siendo
acusación particular Dª Ana , representado por la Procuradora Dª Dolores Olabarria y asistida del Letrado
D. Guillermo Aguado.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN
RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 15/01/17 sentencia , cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Ángel , como autor responsable de un delito de abandono de familia del artículo 227.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DIECIOCHO MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS (6) EUROS, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal y con obligación del mismo de abonar en concepto de responsabilidad civil a Dña. Ana la suma de 16.35,82 euros correspondientes a los impagos en los meses de Septiembre de 2.013 a Febrero de 2015, ambos inclusive, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con obligación así mismo del condenado de abonar a aquélla las sumas igualmente impagadas en los meses de marzo de 2015 a Octubre de 2.016 pero difiriéndose en este caso al trámite de ejecución de sentencia la cuantificación de dichas sumas de acuerdo con lo dispuesto en el Fundamento de Derechos Quinto de la presente resolución, y todo ello con imposición de las costas a tal condenado incluidas las de la acusación particular.' Mediante Auto de fecha 10/02/2017 se aclaró el FALLO de la anterior sentencia en el siguiente sentido, el FALLO debe decir: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Ángel , como autor responsable de un delito de abandono de familia del artículo 227.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DIECIOCHO MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS (6) EUROS, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal y con obligación del mismo de abonar en concepto de responsabilidad civil a Dña. Ana la suma de 16.035,82 euros correspondientes a los impagos en los meses de Septiembre de 2.013 a Febrero de 2015, ambos inclusive, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con obligación así mismo del condenado de abonar a aquélla las sumas igualmente impagadas en los meses de marzo de 2015 a Octubre de 2.016 pero difiriéndose en este caso al trámite de ejecución de sentencia la cuantificación de dichas sumas de acuerdo con lo dispuesto en el Fundamento de Derechos Quinto de la presente resolución, y todo ello con imposición de las costas a tal condenado incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Ángel , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia HECHOS PROBADOS UNICO .- Se aceptan los de la sentencia recurrida, los cuales se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte recurrente como motivos de impugnación el error en la valoración de la prueba ya que en la sentencia recurrida se manifiesta que el Sr. Ángel tiene capacidad económica suficiente mediante presunciones en su contra y sin atenerse y valorarse la intencionalidad y propósito del mismo respecto de los pagos efectuados para las prestaciones de sus hijas así como los pagos efectuados a la denunciante, la existencia del procedimiento civil de ejecución forzosa y que en la vía civil ya se están ejecutando las cantidades que doblemente se han solicitado que sean abonadas por lo que no se da el elemento intencional pues se ha demostrado la situación de imposibilidad de satisfacer la prestaciones, el recurrente ha pagado lo que ha podido y lo que se genera es un enriquecimiento injusto a favor de la Sra. Ana que entre los procedimientos penales y civiles viene doblemente reclamando y tiene embargada la vivienda del recurrente para hacer frente a los impagos, no dándose la situación de reincidencia. Así mismo y con carácter subsidiario se alega la desproporción de la cuota diaria de la multa siendo procedente una cuota de 2 euros.



SEGUNDO .- El delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227 del Código Penal , sanciona a quien dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o de sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad de matrimonial, procesos de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos.

El delito tipificado en el citado precepto es un delito de carácter permanente de tracto sucesivo acumulativo cuya consumación se inicia por el incumplimiento del periodo típico establecido en el artículo 227 CP y se mantiene hasta que cesan sin interrupción los incumplimientos o se produce su enjuiciamiento.

Por tanto el ámbito temporal de los procesos penales tramitados por el delito tipificado en el artículo 227 CP comprenderá como regla general el periodo que abarca desde el primer incumplimiento hasta la fecha del juicio oral, constituyendo el objeto de cada proceso concreto los reiterados incumplimiento constatados hasta dicho momento procesal.

La infracción prevista en el artículo 227 del Código Penal no se sustrae a la normativa general, requiriendo la conjunción de los elementos objetivos y subjetivos que exige el tipo, puesto que si bien es cierto que se consuma por el mero incumplimiento durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos de la obligación que pesa sobre el acusado de abonar las prestaciones económicas a cuyo pago fue condenado en la sentencia, no lo es menos que ha de unirse la circunstancias esencial de carácter subjetivo, de que pudiendo cumplir con dichas obligaciones no quiera hacerlo pues es evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, excluye la culpabilidad.

Es decir, desde el punto de vista subjetivo el mencionado tipo penal requiere la intención de no pagar económicamente por parte del obligado, la renuencia del obligado al pago. Ahora bien, de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues tal como declara la Sentencia del Tribunal Supremo número 185/2001, de fecha 13 de febrero de 2001 : ' de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

Por ultimo, el apartado 3 del referido artículo 227 afirma que '...la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas'. La acción penal derivada del impago de pensiones no se extingue por el hecho de que en la vía civil ejecutiva se haya obtenido su cobro si bien lo así obtenido afectará a la suma que, finalmente, estaría obligado a pagar en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

Dicho lo anterior las alegaciones de la parte recurrente sobre el error del juzgador en la valoración de la prueba no pueden prosperar, toda vez el Juzgador, con base en la valoración que ha realizado de la prueba practicada, ha motivado de manera racional el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida y que concurren en el presente caso tanto los requisitos objetivos como los subjetivos exigidos por el tipo, habiendo realizado una valoración conjunta de la prueba practicada y alcanzando una convicción motivada que resulta lógica y racional. En efecto, tal como manifiesta el Juzgador consta en los autos la sentencia de divorcio de fecha 7-7-2008 dictada por el Jdo de Primera Instancia en la que se establece la obligación del Sr. Ángel de pagar la pensión a favor de las tres hijas de 900 euros mensuales actualizables anualmente conforme a las variaciones de IPC y consta así mismo la sentencia de fecha 30-7-2013 dictada por el Jdo de Primera Instancia por la que se desestimó la demanda de reducción de las cuantía de la pensión establecida a favor de las hijas en la sentencia de fecha 7-7-2008 por considerar que el Sr. Ángel tenía capacidad económica para pagar dicha prestación, siendo así que a mayor abundamiento se ha acreditado que Sr. Ángel percibió unos ingresos de mas de nueve mil euros en el año 2013 y en los años sucesivos ha tenido ingresos por abonos efectuados por ' Fabio ' y por nóminas mensuales de hasta 2.138,57 euros y estaba de alta en la empresa Manpower en fecha 25-2-2014 constando nóminas hasta del mes de febrero de 2015. De este modo el acusado no solo no ha acreditado la falta de capacidad económica para abonar la pensión establecida a favor de sus hijas en su integridad o en cantidades superiores a las insignificantes que abonó sino que de la prueba practicada racionalmente se infiere que el acusado tenía capacidad económica para pagar la pensión a favor de las hijas los meses de septiembre a noviembre de 2013 así como los meses de febrero a abril de 2014 y el mes de febrero de 2015 y de pagar cantidades superiores a las que abonó el resto de los meses hasta la fecha del juicio, por lo que el impago de la pensión de alimentos a favor de las hijas de septiembre de 2013 a febrero de 2015, que ascendió a 16.035,82 euros, y de los meses sucesivos hasta la fecha del juicio, fue doloso.

Lo dicho no resulta desvirtuado por la reclamación de las cantidades impagadas en juicio de ejecución en la jurisdicción civil ya que el delito de autos se comete cuando se deja de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos la prestación económica a favor de las hijas establecida en la sentencia de divorcio y la acción penal derivada del impago de pensiones no se extingue por el hecho de que en la vía civil ejecutiva se haya reclamado su pago ni siquiera por haber obtenido su cobro, lo cual no ha resultado que sucediera en el presente caso y que si sucediera se tendría efectos exclusivamente en lo relativo al cumplimiento de la responsabilidad civil.

Así mismo y en cuanto a la prueba de los hechos constitutivos de la agravante de la responsabilidad penal de reincidencia, consta en la causa documentación acreditativa de la sentencia del Juzgado de lo penal nº1 de Bilbao, firme en fecha 21-3-2014 , por la que se condenó al Sr. Ángel como autor de un delito de impago de pensiones y sentencia del Juzgado de lo penal nº1 de Bilbao, firme en fecha 22-4-2015 , por la que se condenó al Sr. Ángel como autor de un delito de impago de pensiones, fechas de firmeza con posterioridad a las cuales el Sr. Ángel estuvo cometiendo los hechos delictivos de autos.

El juzgador ha realizado una valoración racional de la prueba que le ha llevado a la racional convicción de la realidad de los hechos que declara probados y autoría consciente y voluntaria por el acusado, no apreciando este Tribunal error alguno en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador, siendo los hechos declarados probados en la sentencia recurrida constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal , por lo que procede desestimar el motivo de impugnación de error en la valoración de la prueba.

En relación con la cuota diaria de la multa que se considera excesiva, debe recordarse que las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 14 de Julio de 2001 declaran que no resulta procedente la imposición de cuotas diarias en una cuantía con la que se pretenda vaciar de contenido el sistema de penas establecido en el Código Penal, convirtiendo la pena de multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal, acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas, de menor entidad. En este sentido el Tribunal Supremo ha venido señalando (en Sentencias de 3 de Octubre de 1998 y 17 de Julio de 1999 , Sentencias de 7 de Abril de 1999 , 24 de Febrero de 2000 , 26 de Octubre de 2001 y 22 de Octubre de 2001 ) que la motivación exigida en el art. 50.5 del C. Penal , debe entenderse dentro de un margen de racionalidad, con el fin de atemperar el hecho a las circunstancias personales económicas del culpable, el Alto Tribunal considera que una multa cuya cuota diaria puede estar entre 400 y 2 euros, y que se fijó a razón de 6 euros/día, es próxima al límite mínimo y tan alejada se encuentra del límite máximo, que el importe fijado no supone infracción alguna en la individualización punitiva, sin que quede por otro lado imponer ese límite legalmente previsto toda vez que el mismo debe quedar reservado, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 14 de Julio de 2001 , para casos extremos de indigencia o miseria. Consecuentemente con lo expuesto, la cuota diaria de la multa de 6 euros se considera adecuada y proporcionada para cumplir los fines de prevención y rehabilitación propios de la pena los cuales no se verían satisfechos con la fijación de la cuota diaria de dos euros pretendida por la parte recurrente ya que, aparte de que no se ha acreditado una situación de miseria o indigencia manifiesta para la queda restringida la cuota de dos euros, vaciaría de contenido a la pena.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida en todos sus términos, declarando de oficio las costas de la apelación.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 15-1-2017 dictada en procedimiento abreviado 209/16, del Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Bilbao , la cual se confirma en sus propios términos y se declaran las costas de oficio.

La presente sentencia es firme. Con testimonio de la presente Resolución, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento, notificándose la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.