Sentencia Penal Nº 90037/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 266/2013 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ª

6. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 266/2013- - 6

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 171/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 - NUM001 - NUM001 NUM002 - NUM001 - NUM000

Apelante/Apelatzailea: Jaime y Jose Luis

Abogado/Abokatua: JUANA MARIA BALMASEDA RIPERO y GONZAGA GAINZA ABASCAL

Procurador/Procuradorea: IGNACIO HIJON GONZALEZ y MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90037/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO SR PRESIDENTE: D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA: Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA: Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidos de enero de 2014.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos, seguidos con el número 171/2013 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de LESIONEScontra Jaime , nacido en Camerún el día NUM003 -1979, con nº de pasaporte NUM004 , representado por el Procurador Ignacio Hijón Gonzalez y asistido por la letrada Juana Maria Balmaseda Ripero, y contra Jose Luis , nacido en República del Chad, el NUM005 -1979, hijo de Jose Luis y Lourdes , con N.I.E NUM006 , representado por la Procuradora Maria Rosario Martinez Gonzalez y por la letrado Gonzaga Gainza Abascal, como acusación particular Jaime , representado por el Procurador Ignacio Hijón Gonzalez y asistido por la Letrada Juana Maria Balmaseda Ripero; siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma.Sra. Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal nº 2 de los de dicha clase de Bilbao , se dictó con fecha 18 de septiembre de 2013 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos:

'Son hechos probados y así se declara que hacia las 02:30 horas del día 17 de agosto de 2011 Jose Luis , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de la República del Chad y en situación irregular en España, y Jaime , mayor de edad, sin antecedentes penales y natural de Camerún, se encontraban pernoctando en el edificio en construcción, sin paredes y abandonado, sito en la DIRECCION000 de Bilbao, cuando iniciaron una discusión en el transcurso de la cual se agredieron recíprocamente con palos, agresión que discurrió al borde de una de las fachadas sin cerrar, hallándose de espaldas a la misma Jaime , que cayó desde la NUM007 planta al suelo, desde unos cinco metros de altura.

A consecuencia de estos hechos, Jose Luis sufrió lesiones consistentes en erosión en el codo izquierdo con herida y traumatismo craneoencefálico cerrado, requiriendo la primera asistencia facultativa, y tardando siete días en curar no impeditivos.

Por su parte, Jaime , sufrió lesiones consistentes en fractura diafisaria conminuta de fémur derecho y herida en rodilla derecha que requirieron para su curación además de una primera asistencia facultativa de tratamiento médico consistente en intervención quirúrgica tardando en curar 253 días durante los cuales 17 días permaneció hospitalizado y 236 permaneció incapacitado para la realización de sus ocupaciones habituales restando como secuelas coxalgia postraumática inespecífica de grado leve, material de osteosíntesis (clavo endomedular con tornillo de bloqueo distal), cicatriz quirúrgica lineal, de 3,5 cm en tercio superior de cara extrema de muslo derecho, dos cicatrices quirúrgicas de 1 cm en tercio superior de cara externa de muslo derecho y dos cicatrices quirúrgicas, lineales, de 1 cm en tercio inferior de cara externa de muslo derecho y por todo lo cual reclama

El Hospital de Basurto reclama la cantidad de 145,56 euros por los gastos ocasionados por la asistencia sanitaria prestada a Jose Luis '.

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'PRIMERO.-Condeno a Jose Luis como autor de un delito de lesiones a la pena de VEINTIUN MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo sustituirse la pena de prisión por EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL con prohibición de regresar durante OCHO AÑOS.

Además indemnizará a Jaime en la cantidad total de 18.690 euros, con el interés del artº 576 LEC .

SEGUNDO.-Condeno a Jaime como autor de una falta de lesiones a la plena de MULTA DE CUARENTA Y CINCO DÍAS, a razón de 4 euros/día, con aplicación del artículo 53 CP en caso de impago.

TERCERO.-Impongo las costas causadas por mitad'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Jaime y Jose Luis en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren ambos condenados: La defensa Don. Jose Luis al considerar que, de los propios hechos probados resulta imposible que se de el elemento subjetivo inexcusable para la condena por el tipo de delito por el que ha sido condenado. A ello une el extremo de que estima infringido el principio acusatorio, habida cuenta de que la agravación aplicada en la sentencia apelada no es la solicitada por ninguna de las partes comparecidas en el acto de juicio oral. En todo caso, estima que, incluso en el supuesto de que no se atienda a tal reclamación, únicamente será aplicable la imprudencia como elemento causante de las lesiones.

Por su parte, la defensa del condenado D. Jaime considera que su defendido ha de ser absuelto de la falta por la que ha sido condenado.

SEGUNDO.-El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener de los Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre otras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

Entresacamos del apartado de hechos probados de la sentencia de instancia el párrafo en que se declara probado que ambos acusados (y apelantes) iniciaron una discusión en el transcurso de la cual se agredieron recíprocamente con palos, agresión que discurrió al borde de una de las fachadas sin cerrar, hallándose de espaldas a la misma Jaime , que cayó desde la NUM007 planta al suelo, desde unos cinco metros de altura.

Al margen de otros elementos objeto de discusión en este recurso, no se discute que ambos resultaron lesionados, y que ambos participaron en la reyerta. Y en relación con la alegación de que existe dolo en el resultado producido al Sr. Jaime , dice la sentencia de instancia que se ha contado con tres versiones sobre el hecho (caída desde 5 metros de altura) que determina las lesiones más graves. Así leemos estas tres versiones recogidas en el fundamento primero de la sentencia apelada:

a) Jaime declaró que, terminada la pelea, se acercó a la luz para ver sus heridas, y que el acusado Jose Luis le empujó por sorpresa y con las dos manos (es decir, dolo directo de primer grado y concluida la agresión, lo que nos situaría al borde del delito de homicidio del artículo 138 CP )

b) En la versión de Jose Luis , éste cogió un palo para defenderse (dijo que no pegó al

Sr. Jaime , esto es, esgrimió un palo, pero no lo usó como elemento contundente), y como Jaime iba reculando, se cayó hacia atrás, sin empujarlo, conducta que podría calificarse de imprudente, en tanto que pudo prever que su oponente al andar hacia atrás en dirección al borde de la fachada abierta, acabaría cayendo al vacío, como así fué, delito imprudente del artº 152.1.1º CP al que pareció referirse el Letrado de su defensa en el informe.

y c) la versión del único testigo presencial y juramentado, Sr Alberto quien declaró que hasta el momento en que el Sr. Jaime cayó al vacio, ambos acusados se estaban agrediendo con palos, que aquel estaba de espaldas al borde de la fachada, y añadiendo tras una declaración vacilante en este punto, que no vió que el Sr. Jose Luis empujara con las dos manos al Sr. Jaime . Es decir, Jaime cayó de espaldas, pero en pleno fragor de la pelea y sin que el acusado Sr. Jose Luis le pusiera las manos encima, lo que a nuestro entender no excluye el dolo (eventual), pero sí la aplicación de la modalidad agravada de utilización de una forma concretamente peligrosa para la vida o salud del lesionado (arrojarlo desde una altura) del artº 148.1º CP al que aludieron la acusación pública y particular.

Creemos que hubo dolo eventual, pues el hecho consecuencia (agresión, con la víctima

de espaldas al vacio) fué directamente querido, y es obvio que el autor se representó la

posibilidad de la caida y la aceptó, aunque no se representara resultado concreto y determinado.

No obstante, la situación de la pelea al borde de una altura que causó el resultado constitutivo de delito, no fué buscada de propósito, sino que surgió, pues era allí precisamente donde ambos acusados pernoctaban (junto con otros muchos), motivo por el que no será acogida la existencia del subtipo agravado comentado.

Y en relación con los preceptos alegados por las acusaciones para responder a la conducta que consideran probada, dice la Ilma. Magistrada-Jueza a quo que aplicará el contenido del art. 147 del C. Penal . Frente a esta valoración dice la apelante condenada por el delito que no existe dolo eventual de causar lesiones de la entidad de las que se produjeron en Jaime .

TERCERO.- Habida cuenta de que la defensa del Sr. Jaime dice que no existe prueba suficiente para considerar a su patrocinado autor de la falta por la que se ha condenado, recordaremos que, en consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el 'juicio de hecho' que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verificará si la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

No hemos de obviar la dificultad que, desde la alzada se da para la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación. Ahora bien, ésta no deja de ser una técnica de formación de prueba, que se escenifica ante quien enjuicia; sin embargo, la fiabilidad de 'los resultados' de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento de quien ha presidido la práctica de tal modalidad de prueba. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera instancia, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes.) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, habrá de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a lectores y/o destinatario/as de la resolución, esa convicción.

Pues bien, del contenido de la sentencia, valoración que se realiza de los testimonios escuchados, contenido de los partes médicos aportados y contenido de la grabación del juicio, difícilmente podemos llegar a otra conclusión que no sea la expuesta en la sentencia por lo que se refiere al apartado de hechos probados. A ello cabe añadir que no se nos dice en qué se ha errado por la Magistrada a quo, cuando es asumido por ambos que se atacaron y defendieron, para dilucidar sus diferencias de una manera brutal y primitiva, y uno y otro, por tanto, están fuera del derecho y de una especie de legítima defensa (no se mantiene de modo manifiesto, pero parece deducirse del alegato) que, como causa de justificación representa una prevalencia del orden jurídico, ante el hecho ilegítimo previo. No es el caso, sin perjuicio de que debamos averiguar todas y cada una de las circunstancias que se hayan dado en el incidente concreto objeto de enjuiciamiento y la génesis de la riña para obtener las adecuadas consecuencias.

Por ello, no queda sino mantener el relato en el modo en que se dice en la sentencia apelada, sin perjuicio de examinar seguidamente la impugnación derivada de la aplicación del tipo previsto en el art. 147 del C. Penal , que la defensa del Sr. Jose Luis considera no se ajusta a la conducta probada de éste.

CUARTO.-Con la STS de 28 de junio de 2013 , recordamos que la doctrina clásica explica que el dolo consiste en conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal : En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado'.

' Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

Y así la citada STS de 28 de junio de 2013 sigue considerando que '...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca '.

Y para que concurra el elemento intelectivo del dolo eventual, ha de partirse, como mínimo, de que conoce el peligro concreto que genera con su conducta, lo que permite mantener que así se asume o acepta el resultado contra el bien jurídico protegido por aquellos delitos en los que es posible esta modalidad de dolo.

Por lo que se refiere al delito imprudente, éste aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de este le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado ( vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado ( vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal ( STS 1089/2009, de 27-10

También en relación con las dificultades que, en ocasiones, se constatan al delimitar la línea entre el dolo eventual y la imprudencia, recuerda la STS de 23-X-2012 : Según la teoría de la imputación objetiva -sólidamente asentada en la doctrina jurisprudencial de esta Sala- aquél que con su comportamiento crea un peligro jurídicamente desaprobado, debe responder del resultado en que ese riesgo se concreta. La cuestión radica en determinar si en el caso presente el resultado lesivo -que se debe imputar al acusado porque fue la realización de un riesgo grave desaprobado jurídicamente-, debe serle atribuido a título doloso o culposo, partiendo de la base de que el dolo no solo se da en los casos de una actuación intencional, es decir, cuando el propósito del autor es la producción del resultado acaecido, sino también cuando actúa con dolo eventual, ejecutando sus acciones con conocimiento y previsión de la probabilidad del resultado que generaba.

Y continua explicando la citada STS de 23-X-2012 que ' Es doctrina reiterada de esta Sala que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva 'querer' el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual'

Es decir, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

No menos importancia tiene sobre esta cuestión 'la distinción entre el peligro representado en abstracto (acción culposa) y el peligro representado en concreto (acción dolosa eventual)' (véase STS de 20 de enero de 1997 y las que en ella se citan).

Y con la STS de 9 de julio de 2012 , recordamos que el abordaje del dolo eventual es de frecuente aparición en la práctica, en el que con facilidad se entremezclan cuestiones dogmáticas con otras probatorias. Un clásico y citado penalista del siglo pasado se refería a él como uno de los 'problemas más difíciles y a la vez de los prácticamente más importantes de todo el Derecho de castigar'. En nuestro derecho penal dolo directo y dolo eventual aparecen equiparados: no existe una especie intermedia de título de imputación entre el dolo y la culpa ni una regulación explícita del dolo eventual como en otros países (Austria o Suiza). Pese a la dificultad de trazar la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente el derecho positivo carece de orientaciones precisas para establecer líneas claras de separación, más allá del eco que de esa cuestión han querido ver algunos en fórmulas legales utilizadas en relación a temas tan específicos que no son susceptibles de generalización (el temerario desprecio a la verdad de los delitos de calumnia, v.gr.).

Son conocidas las teorías usualmente manejadas. Según la teoría del consentimiento, el dolo eventual exige la aceptación por el autor del resultado que solo se representa como posible. Muestra indiferencia hacia el resultado.

La teoría de la probabilidad es menos exigente: basta con que el autor haya querido actuar pese a evaluar y asumir la probabilidad de que el resultado se produjese. Como la indagación sobre el consentimiento es una tarea no ya ardua, sino de pura disquisición (ni el propio autor podrá identificar muchas veces esos matices psicológicos de los que va a depender una decisión tan relevante penológicamente) es preciso buscar orientaciones más objetivas. La teoría de la probabilidad aportaría seguridad jurídica al poner el acento en un hecho más objetivable o constatable: la existencia de una acción que el sujeto quiere realizar con conciencia y aceptación del peligro que entraña para la indemnidad de un bien jurídico y por tanto de la probabilidad de su lesión.

Predomina en la doctrina jurisprudencial como punto de partida la teoría del consentimiento, aunque no faltan pronunciamientos que se han decantado de forma rotunda por la teoría de la probabilidad. En los últimos años en el terreno de las soluciones concretas se advierte una convergencia de ambas sendas interpretativas. Partiendo de la necesidad de asunción del resultado, o indiferencia frente a su producción, se considera que uno de los datos básicos para indagar sobre ese elemento anímico es un juicio probabilístico efectuado ex ante respecto de ese resultado. Si se concluye que su aparición era muy probable se podrá colegir que se actuó con indiferencia hacia el resultado efectivamente producido ( STS 69/2010, de 30 de enero ).

Por otra línea se conecta con un concepto normativo del dolo ( SSTS 172/2008, de 30 de abril , 716/2009, de 2 de julio o 546/2012, de 25 de junio ). Si el dolo tiene un componente cognoscitivo (conocer) y otro volitivo (querer) que han de recaer sobre los elementos objetivos del tipo penal, su modalidad más frecuente sería la voluntad dirigida directamente a la consecución del resultado. Pero también sería predicable el dolo de quien realiza la conducta conociendo y queriendo no ya el resultado, sino el riesgo concreto de su causación. El resultado de esa forma queda también abarcado implícitamente por la voluntad.

Si uno de los elementos del tipo penal aplicado consiste en el ánimo de lesionar, o ánimus laedendi, requisito o elemento subjetivo del injusto, que se asume como un dolo general indiferenciado o inespecífico, genérico o indeterminado de lesionar, sin que sea preciso que el agente se represente y desee una duración de las lesiones de exacta dimensión o unas consecuencias residuales de mayor o menor gravedad.

Por ello, salvo que el resultado lesivo sea de un exceso impensable en las consecuencias de la acción concreta, el dolo abarca ese resultado, y la descripción de las lesiones de las que fue asistido el Sr. Jaime (fractura diafisiaria conminuta de fémur, la de mayor gravedad) no supone un resultado lesivo desorbitado derivado de una riña de la entidad de la descrita, incluso asumiendo, como queda en el relato de hechos probados, que esta lesión se debe a una caída porque ambos contendientes dirimían sus diferencias a cinco metros de altura y sin protección alguna para evitar la caída para ninguno de los dos.

Es por ello que no queda sino confirmar la calificación jurídica de los hechos como delito de lesiones dolosas, previsto y penado en el art. 147 del C. Penal .

QUINTO.-El Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración - SSTS números 743/99 de 10 de mayo , 783/92 de 26 de mayo , 623/99 de 27 de abril , 306/00 de 21 de febrero . 429/00 de 17 de marzo , entre otras- que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar la individualización judicial de la pena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente (remarca especial exigibilidad en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales).

Esta exigencia se enmarca en el derecho a la tutela judicial efectiva a que hemos hecho referencia en el apartado segundo de la presente sentencia, y en relación con tal aspecto, crucial, del pronunciamiento de la instancia, nos dice la Magistrada a quo que los lesionados son conocidos, y el Sr. Jose Luis aún no ha pedido perdón.

También muestra disconformidad la apelante con este aspecto de la sentencia, cuestión que se comparte, habida cuenta que ninguno de los dos aspectos que se ponen de manifiesto son relevantes a la hora de determinar la pena: el arrepentimiento, confesión o resarcimiento servirá para reducir la entidad de la respuesta penal, pero su ausencia no ha de llevar, sin otra consideración, a incrementarla, sin que sea baladí a tal efecto: a)que no se cuenta con otra mención que la del lesionado Jaime , negando el condenado Jose Luis este aspecto de su conducta; b)que ambos participaron, activamente, de un acto de similares características, pero de efectos o resultado desigual, por lo que la diferencia de la respuesta penal habrá de estar proporcionada a tal circunstancia probada.

Por todo ello consideramos suficiente retribución la de castigar al autor del delito de lesiones, Jose Luis con la pena mínima de seis meses de prisión, y en cuanto a la sustitución de esta pena por la de expulsión, se deja para ejecución de sentencia la acreditación de arraigo suficiente que, en su caso, podría determinar que quedara sin efecto esta sustitución prevista en el art. 89 del C. Penal . En todo caso, dada la reducción de pena que imponemos, en el supuesto de llevarse a cabo la expulsión, el período por el que se prohibirá la vuelta de Jose Luis aquí no excederá de cinco años.

SEXTO.-Declaramos de oficio las costas causadas ( art. 240 de la L.E.Cr ) en esta alzada, y mantenemos los pronunciamientos, no cuestionados, relativos a la indemnización por responsabilidad civil derivada del delito por el que se mantiene la condena.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso interpuesto por la representación y defensa de D. Jose Luis y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de D. Jaime contra la sentencia emitida el 18 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm. Dos de los de Bilbao , en su causa núm. 171/13, confirmamos el relato de hechos probados, así como la calificación jurídica de los mismos realizada en la sentencia de instancia, revocando y modificando únicamente la pena a imponer por el delito de lesiones, que concretamos en SEIS MESES DE PRISIÓN para D. Jose Luis , dejando para determinar en ejecución de sentencia si procede o no la sustitución de esa pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional. En caso de que el penado acredite arraigo, se dejará sin efecto la sustitución acordada en la sentencia de instancia.

Mantenemos el resto de pronunciamientos de la apelada, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.