Sentencia Penal Nº 90038/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 185/2016 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-15/002785
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.43.2-2015/0002785
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 185/2016- - 2
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 235/2016
Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Narciso
Abogado/a / Abokatua: ISIDRO ANGULO PEÑA
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR UNIBASO GOMEZ
SENTENCIA Nº: 90038/2017
Ilmos/as Sres/as
Presidente D/Dª JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrado/a D/Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrado/a D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 10 de febrero de 2017
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 185/16, procedente de la causa nº 235/16 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao
por un delito de ESTAFA contra D. Narciso con DNI NUM001 , nacido en Badalona el NUM002 de 1982,
hijo de Pedro Antonio y de Estibaliz , representado por la Procuradora Sra. María Pilar Unibaso Gómez y
defendido por el Letrado Sr. Jesús Ramón Sáez Buesa, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa nº 235/16 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao se dictó con fecha 20 de octubre de 2016 Sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: Que Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo administrador de Prosilent PC Informática SL, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito y utilizando engaño bastante, con conocimiento de que nunca iba a proceder a su entrega, aceptó en enero de 2014 el pedido realizado por Florian quien contrató sus servicios para adquirir diversos productos informáticos por importe de 594,75 euros, realizando Florian una transferencia bancaria de 594,50 euros el 29 de enero de 2014 a la cuenta bancaria del BBVA 71/0182/0262/93/0201650941 titularidad de la empresa Prosilent PC Informática SL, no habiendo procedido ni a la entrega de los productos contratados ni a la devolución del dinero. El perjudicado reclama el importe satisfecho.

ElFALLO de la indicada Sentencia, así mismo, dice textualmente: Debo condenar y condeno a Narciso como autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa, a la pena de seis meses de prisión así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de las costas y que indemnice a Florian en la cantidad de quinientos noventa y cuatro euros con cincuenta céntimos (594,50 euros) con los intereses del art. 576 de la LEC .



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpone la defensa del acusado recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. Dado traslado al Ministerio Fiscal para alegaciones del recurso impugna el mismo solicitando la confirmación de la Sentencia.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia se señaló el día 26 enero 2017 para deliberación y votación del recurso de apelación.

HECHOS PROBADOS Se dejan sin efecto los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la defensa del acusado el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia para solicitar: 1º la nulidad del juicio remitiéndose los autos para nuevo señalamiento. 2º subsidiariamente a lo anterior, la práctica de la prueba solicitada y denegada, y3º, subsidiariamente a lo anterior, su libre absolución.

Sobre la primera, alega que la nulidad del juicio por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión contenida en el art. 24.1 CE en relación con el 786.1 LECrim , al haber solicitado el letrado al inicio de la vista su suspensión para su celebración mediante videoconferencia con el acusado dado que no tenía medios económicos ni de transporte para acudir desde Barcelona al juicio en Bilbao. Subsidiariamente de no estimarse lo anterior, propone la práctica de prueba en virtud de lo dispuesto en el art. 790.3 LECrim . En concreto, testifical del representante legal de la empresa Aquatunning GmbH o persona encargada de recibir/ tramitar los pedidos, y documental consistente en dirigir oficio a dicha mercantil a los efectos indicados en su escrito. Y, tercero, subsidiariamente a todo ello, que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba al no poderse desprender de la practicada la existencia de un engaño antecedente que produjese error alguno en el denunciante y que motivase un desplazamiento patrimonial.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas para alegaciones, se opone a su estimación el Fiscal solicitando la confirmación de la sentencia.

Rechaza la declaración de nulidad por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, y muestra su conformidad con lo resuelto por la Juzgadora en el juicio, al haber sido citado personalmente el acusado con los apercibimientos legales, sin acreditación de que su situación económica hubiese empeorado tras la citación, y dispuesto de más de 1 mes para ponerse en contacto con el Juzgado para solicitar el uso de videoconferencia.

Esperando sin embargo hasta el día previo al juicio para ponerse en contacto con su abogado, lo que considera una maniobra dilatoria.



SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional ha venido rechazando reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, afirmando que no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho contemplado en elart. 24.1 CE, sino que sólo alcanza tal relevancia aquélla que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba, cause una verdadera y real indefensión de la parte ( SSTC 230/1992, de 14 de diciembre ; 106/1993, de 22 de marzo ; 185/1994, de 20 de junio ; 1/1996, de 15 de enero ; 89/1997, de 5 de mayo ; 75/2000, de 27 de marzo ; y 6/2003, de 20 de enero , entre muchas otras).

En particular, en la Sentencia nº 40/2005, de 28 de febrero , FJ 2, con referencia a consolidada doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el art. 24.1 CE , establece la necesidad de garantizar el derecho a acceder al proceso en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos, a cuyo efecto es fundamental la correcta realización de los emplazamientos, las citaciones y las notificaciones de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial. Y considera que no puede resultar acreedor de la protección del amparo constitucional quien contribuye de manera activa o negligente a causar la indefensión de la que se queja al no comparecer en un procedimiento del que tenía pleno conocimiento sin que se acredite causa que impidiera su comparecencia.

En aplicación de la doctrina expuesta, se recoge en el antecedente de hecho cuarto de la Sentencia que el día señalado al efecto - 18 de octubre de 2016 - se celebró el acto del juicio en ausencia del acusado D. Narciso , al constar citado en legal forma y solicitarse así por el Ministerio Fiscal, pese a la petición de la defensa de que se procediera a la suspensión y nuevo señalamiento porque el acusado carecía de medios económicos para desplazarse a Bilbao desde su lugar de residencia (Badalona) y así se lo había transmitido el día anterior mediante correo electrónico, solicitando que su presencia el día que se señalara el nuevo juicio lo fuera mediante videoconferencia. En el correo que aportó el letrado en la vista (unido al folio 146) se recoge expresamente no quiero dejar de lado mi responsabilidad y obligación de ir al citado requerimiento¿ mi ausencia es por causas mayores, de la cuales yo no puedo suplir mediante los medios actualmente.' Y pese a ello, se equipara dicha solicitud a un supuesto de ausencia injustificada del acusado al juicio prevista en el art. 786.1 LECrim , argumentando para ello que había sido citado personalmente con más de un mes de antelación- el 6 de septiembre- y esperó hasta el día anterior al señalado para el juicio para comunicarle a su letrado su imposibilidad de acudir, sin acreditar que careciera de recursos para venir a Bilbao, no considerando suficiente a dicho fin el que le hubiera sido concedido el beneficio de justicia gratuita.

Acordada la celebración del juicio en ausencia del acusado, a lo que formuló protesta su Letrado, se procedió en el mismo a la práctica de la prueba propuesta por las partes, cuya valoración se recoge en el fundamento de derecho tercero en el que se toman en consideración particulares de la declaración prestada por aquél durante la instrucción en calidad de investigado¿ reconocimiento de haber recibido el pedido y el ingreso del pago realizado por el perjudicado ¿ con efectos contrarios a su defensa al descartar su coherencia frente a la ofrecida por el denunciante en el juicio oral valorada en conjunto con la restante prueba.

No puede compartirse dicho criterio y sí en cambio las alegaciones del recurso, por cuanto que, más allá del reproche que pueda efectuarse al acusado de no haber obrado con diligencia suficiente al poner en conocimiento de su letrado con la debida antelación, para que éste pudiera a su vez comunicarlo al Juzgado, que no le resultaba posible asistir al juicio por carecer de recursos económicos para el desplazamiento y, más allá también de lo que se resolviera sobre lo justificado de petición de declaración mediante videoconferencia conforme a la previsión legal del art. 229.3 LOPJ y 731 bisLECrim por carencia de recursos económicos, no nos encontramos ante un supuesto de ausencia injustificada prevista en el art. 786.1 LECrim , que implícitamente conlleva la declinación voluntaria del acusado a comparecer al juicio, ejercer su derecho a ofrecer su versión de los hechos, presenciar la totalidad de la práctica de la prueba y alegaciones de las partes y hacer uso del derecho a la última palabra, 739 LEcrim, sino ante un caso de incomparecencia justificada que imposibilitaba su celebración en ausencia.

Y ante ello, al no procederse a la suspensión y nuevo señalamiento de juicio se quebrantaron de las normas esenciales del procedimiento con efectiva indefensión, 238.3º LOPJ, por lo que debe acordarse la declaración de nulidad del juicio oral y de la Sentencia, con retroacción de las actuaciones a fin de acordar nuevo señalamiento a juicio oral conforme a las previsiones legales.

Dado el alcance del presente pronunciamiento de nulidad resulta innecesario entrar a conocer de las restantes formuladas con carácter subsidiario a ello.



TERCERO.- Estimándose el recurso de apelación es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Narciso CONTRA LA SENTENCIA CONDENATORIA DICTADA CON FECHA 20 DE OCTUBRE DE 2016 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 235/16 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE BILBAO, ACORDAMOS LA NULIDAD DE LA SENTENCIA Y DEL JUICIO ORAL CON RETROACCIÓN DE LAS ACTUACIONES PARA PROCEDER A NUEVO SEÑALAMIENTO Y CITACIÓN DE TODAS LAS PARTES A JUICIO ORAL QUE HABRÁ DE CELEBRARSE POR ÓRGANO JUDICIAL DISTINTO AL QUE DICTÓ LA SENTENCIA ANULADA.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la primera instancia y en apelación.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.