Sentencia Penal Nº 90047/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 380/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ªª

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) Tfno.: 94-4016663

Rollo Abreviado nº 380/2012- 2ªª

Procedimiento nº 199/2011

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 90047/2013

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrado D. MANUEL AYO FERNANDEZ

Magistrado Dña. MARIA JESUS REAL DE ASUA LLONA

En Bilbao, a 31 de enero de dos mil trece.

VISTOSen segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 199/11 ante el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Bilbao por delito de DOS DELITOS DE DELITO DE ATENTADO CON USO DE ARMA y TRES FALTAS DE LESIONES contra Juan María ( Belarmino ) con NIE NUM000 , nacido en Argelia el NUM001 de 1980, hijo de Fausto y de Marcelina , representado por la Procuradora Sra. CARMEN MIRAL ORONOZ y defendido por el Letrado Sr. LUIS INFANTE ESCUDERO, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ACUSACIÓN PARTICULAR EL AYUNTAMIENTO DE ARRIGORRIAGA y Lorenzo con DNI NUM002 , representados por el Procurador Sr. GERMAN ORS SIMÓN y defendidos por el Letrado Sr. GONZALO VIDORRETA LASA,

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal núm.5 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 21 de setiembre de 2012 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

"PRIMERO.- Que Juan María ( Belarmino ), nacido en Argelia, mayor de edad, en situación irregular en España y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 4 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de Torrevieja en su causa 478/2007 a la pena de dos años de prisión por un delito de atentado, sobre las 04:55 horas del día 15 de agosto de 2010, cuando caminaba por la calle Olatxu de Arrigorriaga, fue requerido para detener su marcha por el agente de la Policía Municipal de Arrigorriaga con número profesional NUM003 , el cual vestía uniforme reglamentario y participaba en aquellos momentos en la búsqueda del autor de un robo con intimidación cometido momentos antes por persona desconocida. Al aproximarse el agente a Juan María , éste se abalanzó sobre el agente empuñando un punzón metálico de 19 centímetros de longitud, y, con ánimo de agredirle, le lanzó dos golpes con dicho objeto hacia el cuello sin alcanzarle. El agente de la Policía Municipal de Arrigorriaga al retroceder como consecuencia del acometimiento cayó al suelo, siendo nuevamente atacado con el punzón por Juan María , por lo que se vio obligado a efectuar varios disparos al aire con su arma reglamentaria consiguiendo que Juan María huyera del lugar.

Como consecuencia de estos hechos el agente de la Policía Local de Arrigorriaga NUM003 sufrió lesiones consistentes en erosiones en ambos codos y rodilla izquierda y una contusión en la zona gemelar izquierda, las cuales no precisaron de tratamiento médico y tardaron en curar un período de 5 días no incapacitantes para sus ocupaciones habituales. Asimismo, como consecuencia de la caída al suelo el agente se rompió el pantalón del uniforme que vestía, no reclamando el Ayuntamiento de Arrigorriaga por los perjuicios en el uniforme.

Poco después, Juan Antonio , quien había oído las detonaciones ocasionadas por el arma del policía local, se encontró con Juan María y gritó a otras personas que le acompañaban para alertarles de su presencia, momento en el cual Juan María se abalanzó sobre él con el punzón que seguía empuñando, golpeándole en la muñeca e hiriéndole en la palma de la mano, tirándole al suelo e intentando huir. A consecuencia del ataque Juan Antonio sufrió lesiones consistentes en heridas en región tenar de la mano derecha y excoriaciones en región palmar del antebrazo y codos izquierdos, que precisaron de una única asistencia facultativa y curaron en un período de 10 días no impeditivos.

A continuación, Juan María fue alcanzado cuando huía por las vías de la estación de Ollargan por agentes de la Policía Municipal de Bilbao a quienes también amenazó con el punzón por lo que los agentes actuantes tuvieron que reducirle para arrebatarle el punzón, mientras Juan María no cesaba de lanzar patadas y puñetazos hacia los policías municipales, sin causarles lesión alguna.

En el traslado a Comisaría ya como detenido Juan María insultó y escupió reiteradamente al agente de la Policía Municipal de Bilbao con nº profesional NUM004 e intentó golpearle, por lo que el agente tuvo que proceder a su inmovilización, sufriendo como consecuencia de ello un esguince en la muñeca derecha que solo precisó de una asistencia facultativa, curando en un período de 8 días, uno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales.

Juan María a la fecha de los hechos era consumidor habitual de cannabis y presenta al menos una personalidad patológica (esquizoide, esquizotípica) sin diagnóstico psiquiátrico pero con síntomas que determinan que sus capacidades psíquicas se encontraban en el momento de los hechos levemente disminuidas para el delito que se le imputa.

SEGUNDO.- Juan María fue detenido el 15 de agosto de 2010, acordándose por Auto de 16 de agosto de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao la prisión provisional comunicada y sin fianza de Juan María , situación mantenida por Autos de fechas 1 de septiembre de 2010 y 8 de octubre de 2010, acordándose por Auto de fecha 16 de noviembre de 2010, la libertad provisional de Juan María con la obligación apud-acta de comparecer ante el Juzgado y el que en su día conozca de la causa de forma semanal, el lunes de cada semana.

Juan María fue detenido para la celebración de la comparecencia del art. 505 de la LECr . el 23 de agosto de 2012 y puesto a disposición del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao en funciones de guardia, acordándose por Auto de 24 de agosto de 2012 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Bilbao en funciones de guardia por esta causa la prisión provisional comunicada de Juan María a disposición del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Bilbao en relación al procedimiento abreviado 199/11 para asegurar su comparecencia al acto del juicio, acordándose por Auto de 28 de agosto de 2012 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao ratificar la prisión provisional comunicada y sin fianza de Juan María , situación en la que ha permanecido hasta la fecha del juicio el 21 de septiembre de 2012."

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'Que DEBO CONDENAR y CONDENOa Juan María ( Belarmino ), como autor, con la atenuante analógica de alteración psíquica del art. 21.7 en relación con los arts. 21.1 y 20.1 del Código Penal y la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código penal , de UN DELITO CONTINUADO DE ATENTADO CON MEDIO PELIGROSOa la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de TRES FALTAS DE LESIONESa la pena por cada una de ellasde DIEZ DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

Se sustituye la pena privativa de libertad expuesta por su expulsión del territorio español y prohibición de entrada en España por tiempo de 8 años desde que se haga efectiva la expulsión.

Asimismo Juan María ( Belarmino ) indemnizará al AGENTE DE LA POLICÍA LOCAL DE ARRIGORRIAGA NUM003 en la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) por los días de curación más SEISCIENTOS NOVENTA EUROS (690 euros) por la secuela, indemnizará al AGENTE DE LA POLICÍA MUNICIPAL DE BILBAO NUM004 en la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA EUROS (260 euros) y a Juan Antonio en la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 euros) con los intereses del art. 576 de la LEC .

Se condena al acusado al abono de las costas incluidas las de la acusación particular.

Se decreta el comiso del punzón ocupado.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Juan María y el Ministerio Fiscal por adhesión parcial en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los ANTECEDENTES de la sentencia apelada.

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Juan María y el Ministerio Fiscal por adhesión parcial, invocando implícitamente la infracción de precepto legal y el error en la apreciacion de la prueba, solicitando se revoque dicha resolución no apreciando la continuidad delictiva en el delito de atentado y que se aprecie como muy cualificada la atenuante de alteración psíquica, habiendo adherido el Ministerio Fiscal respecto al primer pedimento interesando las penas ya solicitadas por un delito de atentado agravado por el uso de armas en concurso ideal con dos faltas de lesiones y una falta de lesiones.

La representación procesal del Ayuntamiento de Arrigoriaga en fecha 19 de noviembre de 2012 presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto y solicitando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.-Se alzan los recurrentes contra la sentencia invocando implícitamente la infracción de precepto legal por la calificación jurídica que ha efectuado la juzgadora de los hechos como un delito continuado de atentado con medio peligroso previsto en los artículos 74 , 550 , 551.1 y 552.1 del código penal alegando que no existe tal continuidad delictiva porque hay tres estadios o momentos diferentes en un espacio de tiempo corto y de lugar cercanos pero en el primer momento -encuentro del acusado con el agente de la Policía Municipal de Arrigorriaga núm. NUM003 - es donde se produjeron los elementos del tipo penal y por el que debía haber sido condenado por un solo delito.

En el segundo momento -cuando es perseguido y rodeado por unos agentes de la Policía Municipal- el acusado no acometió contra ellos con un punzón porque eran muchos y ninguno resultó lesionado; considera por tanto el recurrente que son dos acciones diferentes, siendo esta segunda constitutiva de un delito del articulo 556 del código penal .

Por ultimo, el tercer momento -dentro del vehículo policial y esposado- donde insultó, se resistió y escupió al agente de la Policía Municipal de Bilbao núm. NUM004 , no constituye un delito de atentado del artículo 550 del código penal .

El Ministerio Fiscal admitiendo el relato de hechos probados considera que se trataría de un solo delito de atentado al haberse producido estas acciones en un lapso corto de tiempo y conllevar una sola ofensa al principio de autoridad desarrollada en diferentes conductas, algunas de las cuales constituyen una infracción independiente y se califican como faltas de lesiones.

El motivo debe ser desestimado.

La continuidad delictiva en relación con el delito de atentado está admitido por la doctrina jurisprudencial y asi la STS 153/2012, de 2 de marzo , FD. 2º citada por la juzgadora de instancia señala que"las figuras delictivas que se agrupan en un capítulo que lleva como rúbrica ' De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de resistencia y desobediencia' tutelan no tanto el principio de autoridad como la protección del correcto ejercicio de las funciones que corresponden a las autoridades, sus agentes y funcionarios públicosya que ello es un modo indirecto, por vía individualizada, de proteger las instituciones que representan, al propio Estado, a la paz pública y en definitiva al orden público que es el Título que abraza a todos estos delitos.

El artículo 550 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) expresa que son reos de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas.

Las conductas típicas presentan diversa intensidad, desde el acometimiento o agresión contra la vida, integridad física o salud hasta la resistencia grave, pasando por la fuerza y la intimidación.

Se requiere que el sujeto pasivo, autoridad, sus agentes o funcionarios públicos, se encuentren en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, lo que confirma que es el correcto ejercicio de sus funcionas y de lo que representan lo que preocupa al legislador al tipificar esta conductas.

El artículo 556 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) castiga, con pena de prisión de seis meses aun año, a los que se resistieren a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones. El artículo 550 antes mencionado también ha incluido a la resistencia como una modalidad de atentado, la diferencia estriba en que allí se refiere a la resistencia grave y en este caso sólo abarca a la resistencia menos grave. Tiene declarado el Tribunal Supremo que la resistencia será menos grave cuando es pasiva e inerte, aunque manifiesta y tenaz.

La diferencia entre el atentado y la resistencia (ver las Sentencias de 30 de abril de 1993 y 19 de junio de 1991 ) estriba en que la resistencia no grave consiste esencialmente en un no hacer, en una conducta obstativa, en una manifiesta pasividad rebelde, distinto todo ello de la conducta activa, hostil y violenta, con que el atentado se proyecta.

Los hechos que se declaran probados ponen de manifiesto que la conducta del acusado fue activa y violenta de agresión y acometimiento, en dos momentos distintos, contra los dos agentes policiales que, en el ejercicio de sus funciones, trataban de detenerle, quienes sufriendo lesiones por los golpes recibidos, conductas del acusado que se sufrieron, sin duda, en los dos delitos de atentado apreciados por el Tribunal de instancia.

En relación a la continuidad delictiva de los delitos de atentado, a la que hace referencia el recurrente, tal continuidad nace, como declara la Sentencia de esta Sala 1537/1997, de 12 de diciembre , de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde la perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria. Razones de política criminal, de técnica jurídica y de justicia material determinan que esta sanción unitaria quede excluida, como regla general, en aquellos actos delictivos que lesionan un bien jurídico eminentemente personal. Pero dicha exclusión no tiene un carácter absoluto sino que debe matizarse, atendiendo a la naturaleza del hecho, a la gravedad del atentado a bienes personales en ponderación con la posible concurrencia de una finalidad última lesionadora de intereses patrimoniales y a la apreciación en el caso enjuiciado de la razón esencial que justifica la figura del delito continuado: la necesidad de evitar desproporciones punitivas derivadas de la sanción acumulada de una pluralidad de acciones encuadradas en un único proyecto delictivo.

Tal continuidad delictiva no es descartable, como se ha declarado por esta Sala, en delitos pluriofensivos, como sucede en el que ahora examinamos."

En el presente caso, debemos compartir el razonamiento de la juzgadora de instancia que considera que han sido comportamientos diferenciados y realizados en momentos distintos pero en tiempo no disgregador, existiendo entre ellos una ligazón o causa común, o en otros términos, ' aprovechando idéntica ocasión' utilizando la terminología del articulo 74 del código penal , los cuales consistieron primero en esgrimir y empuñar un punzón contra un agente y emprender la huida en la vía publica, posteriormente en empuñar el punzón y lanzar patadas y puñetazos a los agentes que logran reducirle y finalmente en tratar de golpear mediante cabezazos y patadas al agente policial que le acompaña en el vehículo policial en su traslado como detenido a las dependencias policiales por los hechos anteriores.

Estos comportamientos son realizados en momentos diferentes aunque fuesen realizados aprovechando idéntica ocasión y no integran por tanto un solo delito de atentado o, además, también un delito de resistencia del articulo 556 del código penal sino, en todo caso, dadas las circunstancias que concurren en cada momento y la gravedad del comportamiento realizado, en dos de ellos con el uso de un punzón, merecerían la calificación jurídica de 3 delitos de atentado -dos de ellos agravados por el uso de medio peligroso- porque, aunque el recurrente principal discrepe, en los tres momentos indicados se produjo un acometimiento físico por parte del acusado a los agentes de las Policías Locales de dos localidades diferentes.

Desde esta consideración no se puede considerar que apreciándose el delito continuado se estén exacerbando las consecuencias punitivas conllevando una mayor penalidad que la que podría acarrear la sanción de las acciones consideradas individualmente por cuanto estos hechos - dos de ellos, los agravados- estarían castigados con penas de prisión de 3 años y un dia a 4 años y 6 meses y el tercero con una pena de prisión de 1 a 3 años, por lo que, imponiendo separadamente la sanción a cada uno de estos delitos en su pena mínima ,las penas resultantes - prisión de 3 años y un día , prisión de 3 años y un día y prisión de 1 año- en conjunto serían de mayor gravedad punitiva que la pena de prisión de 4 años y 6 meses impuesta por la juzgadora de instancia, debiendo en consecuencia desestimarse la pretensión revocatoria de los apelantes.

TERCERO.-También se alza el recurrente principal contra la sentencia dictada invocando implicitamente el error en la valoración de la prueba por no haberse apreciado como muy cualificada la atenuante de alteración psíquica, alegando que aunque en los informes médicos forenses no se utiliza la terminología ' disminución importante de sus capacidades psíquicas' se puede desprender de la redacción de dichos informes -los de 16 de agosto de 2010 y los de 3 y 12 de setiembre de 2012- que recomendaban su ingreso en un centro psiquiátrico y de las explicaciones dadas por el medico forense en el acto del juicio oral, que el acusado tiene sus facultades psíquicas evidentemente deterioradas y que ese deterioro es importante, requiriendo no solo de tratamiento psiquiátrico sino de hospitalización, debiendo añadir también la ingesta y dependencia de cannabis para su apreciación como circunstancia muy cualificada.

El motivo de impugnación debe ser también desestimado.

El medico forense, que se ratificó en sus informes de fecha 3 y 12 de setiembre de 201 y que tuvo en cuenta también los informes de psiquiatría del Hospital de Basurto informó en el acto del juicio oral que el acusado tenia una personalidad patológica, pudiendo tener un trastorno grave de personalidad y aunque no descartaba la posibilidad de una psicosis, sin embargo, no hubo manifestaciones de la misma a través de un brote o de una personalidad anormal, habiendo llegado a concluir que tenia una disminución de sus facultades pero no podía determinar el grado por la falta de observación y la falta de riqueza del diagnostico y solo si hubiera habido un delirio franco podría haber habido una anulación, sin que durante los meses que estuvo en prisión se detectara ningún brote psicótico, por lo que se estima razonable la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia que ha estimado que hubo una disminución de sus facultades psíquicas pero no una anulación o una disminución importante de las mismas, habiéndose apreciado sólo la atenuante analógica del articulo 21.7 en relación con los artículos 21.1 y 20.1 y 2 del código penal , con independencia de la observación que efectuaba el medico forense sobre la necesidad de que el acusado fuese controlado psiquiátricamente.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante, declarando de oficio las derivadas del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Juan María y el Ministerio Fiscal por adhesión contra la Sentencia de fecha 21 de setiembre de 2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Bilbao en la Causa núm. 199/11 de la que el presente Rollo de Apelación núm. 380/12 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición al apelante principal de las costas devengadas en esta segunda instancia y declarando de oficio las derivadas del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.