Sentencia Penal Nº 90048/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 2/2016 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-12/013355

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2012/0013355

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 2/2016- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 334/2014

Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Noemi

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO SARMIENTO GOMEZ

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL

SENTENCIA Nº: 90048/16

Ilmos Sres/as

Magistrado/a D/Dª. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

Magistrado/a /D/Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrado/a D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, 12 de febrero de 2016.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 2/16 procedente de la causa nº 3492/12 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo por presunto por un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA Y FALTA DE APROPIACIÓN INDEBIDA, en los que ha intervenido el Ministerio Fiscal dirigiendo la acusación pública contra Dª Noemi ,nacida en Barakaldo, Vizcaya, el día NUM001 de 1971, con DNI: NUM002 .

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa nº 3492/12 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo se dictó con fecha 20-10-2015 sentencia en la que se declaran expresamente los siguientes HECHOS PROBADOS:

Ha quedado probado y así se declara que, doña Noemi , en una hora no determinada entre el día 9 y el 10 de agosto de 2012,cogió e hizo suyas dos tarjetas Visa Carrefour a nombre de sus vecinos, Hilario y su esposa Bernarda , que estos habían recibido en el buzón de su domicilio, mientras se hallaban de vacaciones, buzón sito en la CALLE000 número NUM003 NUM004 NUM005 de la localidad de Santurce, Vizcaya.

La señora Noemi , procedió a activar la tarjeta visa de la señora Bernarda a través del teléfono que Servicios Financieros Carrefour incluía en la carta donde se hallaba la tarjeta.

Después de activarla, la señora Noemi hizo las siguientes compras entre el día 10 y 17 de agosto de 2012:

- El 10 de agosto de 2012, en el centro Comercial Artea.- A las 17,43 horas, realiza una compra en Stradivarius sito , por importe de 59,95 €..- A las 18.20, 18:27 y 18:29 horas, realizó compras en el establecimiento Eroski, por importes de 630,90, 400 y 400 euros, respectivamente.

- El 14 de agosto de 2012, en el Centro Comercial de Max Center.- A las 14.39 y 14.42 horas, realizó compras en el Eroski, por importe de 400 y 400 € respectivamente.- A las 14:17, 22 14,22 15:22 23 horas, realizó compras en el establecimiento Lay Extensions sito, por importe de 265, 250, 28, 60 y 50 €, respectivamente.- A las 14:10 horas realizo una compra en el establecimiento Desigual, por importe de 172 €.

- El día 17 de agosto de 2012 realizó.- A las 12:50 horas, una compra en el establecimiento Sartu Eta Hartu, sito en la calle Gurutzeta de Barakaldo, por importe de 163 €.- A las 14:40, realizó una compra en el establecimiento Leroy Merlín sito en el Centro Comercial Eroski Artea, por importe de 445, 21 €.-A las 14:44 y a las 15:08, realizó dos compras en el establecimiento mercantil Eroski, sito en el centro comercial Artea, por importe de 22,26 €.- A las 21:04 horas, en el Centro Kokoxily Shopping Center por importe de 22,26 euros.

Para llevar a efecto las compras, la señora Noemi , se identificó como Bernarda .

La señora Bernarda no efectuar reclamación, ya que fue indemnizada por servicios financieros Carrefour S. A., Esta mercantil si reclama la cantidad de 4181,73 por los perjuicios económicos sufridos.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

Condeno a Sra. Noemi , como autora criminalmente responsable de un delito de estafa continuada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenar a la Sra. Noemi al abono, como responsabilidad civil, a Servicios Financieros Carrefour S.A. la cantidad de 1.181,79 euros y a abonar a Eroski, la cantidad de 800 €, cantidad incrementada con los intereses que prevé el Art. 576 de la Lecv.

Absolver a Sra. Noemi de la falta de apropiación indebida de la que venía siendo acusada.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución ha interpuesto Dª Noemi recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se señaló el día 4-02-2016 para deliberación y votación del recurso.

Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación Dª Noemi el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando su revocación y libre absolución.

Alega en primer lugar que se ha incurrido en error en la valoración probatoria respecto a que fuera la recurrente quien utilizó de modo fraudulento la tarjeta visa de la Sra Bernarda , al sustentarse la línea argumental de la condena en el episodio concreto del comercio Lay Extensiones para atribuirle la autoría del resto pese a que no exista prueba alguna para ello. Existen muchísimas firmas del uso de la tarjeta y sin embargo la pericial caligráfica la descarta a ella. La pericial de voz tampoco permite establecer la autoría y no se hicieron ruedas de reconocimiento. Que la insuficiencia de prueba la intentó 'salvar' el Fiscal solicitando la práctica de diligencias complementarias que fue rechazada por la Instructora mediante auto contra el que no formuló recurso. Que en el juicio la acusada negó su autoría, no comparecieron los policías y los testigos que sí lo hicieron en modo alguno la reconocieron a excepción del dueño de la peluquería, existiendo además contradicciones entre los distintos testimonios sobre dicho episodio. Y por todo ello, de las 12 imputaciones, 11 carecen de prueba y de la única que hay existen múltiples contradicciones en los testimonios, por lo que procede revocar la condena. En segundo lugar, manifiesta haberse incurrido en la sentencia en contradicción sustantiva al calificar los hechos como un delito de estafa y condenar sin embargo por un delito continuado de estafa, debiéndose condenar por un único delito, en su caso, respecto al que hay prueba. Y en tercer lugar, de forma subsidiaria considera incongruente imponer la pena en su mitad superior al apreciarse discordancias entre las cantidades establecidas como responsabilidad civil, en la cuantía de lo 'estafado', y de los daños indemnizables como responsabilidad civil, por lo que deberá fijarse en su límite mínimo.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso en informe emitido el 2-12-2015 y manifestando compartir la valoración probatoria y calificación jurídica efectuada en la Sentencia, solicita su confirmación.

Argumenta que no se ha incurrido en error en la valoración probatoria a la vista de la prueba practicada. Alcanzándose la convicción sobre la existencia del delito y la participación en el mismo de la acusada, entendiendo suficientes el acervo probatorio de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia y fundar un pronunciamiento condenatorio. Razonándolo adecuadamente en los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada sin que pueda deducirse de su lectura ningún tipo de arbitrariedad, falta de razonabilidad, ausencia de lógica, ni alejamiento de las reglas o principios de la experiencia.

SEGUNDO.-El derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reoque rigen en el Derecho Penal impiden que cualquiera de los elementos constitutivos del tipo se presuman en contra de la persona acusada, no pudiéndosele condenar sin que todos los elementos objetivos y subjetivos del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en muchos casos -prácticamente en su mayoría en el elemento subjetivo- no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria ( SSTS 741/2013 de 17 de octubre , 545/2010 de 5 de junioy 91/2009 de 20 de abril ).

Asimismo, dirigiéndose todos los motivos alegados en el recurso en defensa de la petición absolutoria del delito continuado de estafa a combatir la existencia de prueba de cargo directa o indirecta que la fundamente, aduciendo que resulta insuficiente para acreditar su participación en los hechos, la revisión que se pretende no puede pasar por efectuar una nueva valoración de la totalidad de la prueba, al ser únicamente al órgano judicial de instancia a quien le corresponde dicha función, máxime cuando se trata de pruebas personales practicadas a su presencia, debiéndose ahora revisar por tanto únicamente si la estructura lógica de la sentencia es acorde al resultado de dicha prueba y a las reglas de la lógica y la experiencia.

En el presente caso, se llega en la sentencia al convencimiento de que la acusada sustrajo del buzón de sus vecinos, en un momento en el que aquellos se encontraban ausentes, una carta de los servicios financieros Carrefour, que incluía una tarjeta a nombre de la Sra. Bernarda . Que llamó al teléfono proporcionado en la carta y haciéndose pasar por su titular la activó. Y que a partir de entonces, haciendo uso del nº de DNI de la Sra. Bernarda , se hizo pasar por ella en diferentes establecimientos mercantiles, realizando varias adquisiciones entre los días 10 y 17 de agosto de 2012 por un importe superior a 4000 €.

Y para alcanzar dicha convicción, dado que la acusada negó los hechos, atribuyendo una posible relación con ellos a una amiga suya que durante un tiempo estuvo alojada en su casa y que la llegó a dar una tarjeta regalo del Carrefour, que reconoció haber utilizado para repostar gasolina con su vehículo, en el fundamento de derecho primero se hace un resumen y valoración de la prueba personal practicada en la vista.

En concreto, la testifical de la representante de Carrefour, Servicios Financieros, manifestando efectuar reclamación por 1.181,79 €, y explicando que las tarjetas se activaron a través de llamada a una centralita cuyo número constaba en la tarjeta. Que en dicha centralita se grababan las conversaciones y le fueron entregadas a la policía para su estudio.

La testifical de una empleada del Servicio de Atención al Cliente de Eroski Max Center, declarando recordar en relación a dos tarjetas regalo, de 400 € cada una, a una señora rubia que acudió al mostrador de atención al cliente y le pidió ayuda para adquirir dos tarjetas regalo de 400 euros.

La testifical del propietario de la peluquería Lay extensiones, manifestando recordar a la mujer a la que puso las extensiones, reconociéndola como la acusada; que la atendió y cobró el declarante, con la tarjera, por partes en cinco cargos con intervalos de 5¿; que les contó que trabajaba en una inmobiliaria y que estaba muy contenta por haber vendido un piso.

Y la testifical del matrimonio titular de la tarjeta utilizada fraudulentamente, manifestando que Noemi era vecina de ellos; tenía problemas con la comunidad al adeudarle cuotas; que estuvieron de vacaciones durante todo el mes de agosto y al volver recibieron el cargo de 4.000 € por una tarjeta Carrefour que no habían recibido ni, por tanto, dado de alta habiéndose informado en Carrefour de que dicha tarjeta se le envió a su buzón del domicilio. Que acudieron a los distintos establecimientos en los que se habían efectuado los cargos y que en la peluquería Play Extensions, una de las dependientas les contó que la mujer a la que hicieron los servicios llamó después para pedir nueva cita dando un nombre distinto al de la 1ª vez; que la 1ª se había identificado como Bernarda , y la siguiente por teléfono como Noemi .

Valora asimismo la ausencia de prueba alguna que corroborara la imputación de autoría por parte de la acusada a una amiga alojada en su domicilio, al haberlo negado ésta de forma taxativa en fase de instrucción y no apreciar ningún dato que permitiera relacionarla con los hechos. La similitud de los hechos con otros que motivaron distintas denuncias contra la misma acusada relacionadas al folio 129 de la causa, siendo coincidente en particular el dato de que la persona denunciada como autora trabajara en una inmobiliaria, al igual que la acusada, hija de la propietaria del negocio. La objetivación realizada en las actuaciones de la identificación del vehículo de la acusada con el que se repostó gasolina con una de las tarjetas regalo de 400 € obtenidas con la tarjeta sustraída. La testifical practicada durante la instrucción, y reproducida en el juicio a instancia del Fiscal, de la responsable del comercio Sartu Eta Hartu, indicando que la mujer que usó la tarjeta era cliente habitual, reconociendo fotográficamente a la acusada.

Por lo expuesto, la convicción judicial respecto a la autoría de la totalidad de los hechos por parte de la acusada, no únicamente el episodio referido a la peluquería Lay Extensions, se aprecia plenamente acorde a las reglas de la lógica, habiéndose alcanzado válidamente el estándar de suficiencia incriminatoria más allá de toda duda razonableque exige un pronunciamiento condenatorio y con plena observancia de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Y frente a ello, ninguna de las consideraciones del recurso de virtualidad suficiente para modificarla. No correspondiéndose incluso algunas de ellas con el resultado de las pruebas documentadas unidas a la causa, al no descartar la pericial caligráfica (folios 238 a 252) la autoría de la acusada, limitándose a concluir falta de correspondencias gráficasentre las firmas dubitadas e indubitadas que resultan insuficientespara poder determinar la autoría.Siendo positivo el cotejo de la voz de la acusada con la de las grabaciones telefónicas remitidas por los Servicios Financieros de Carrefour (folios 162, 263) conforme al informe pericial elaborado por la Unidad de Policía Científica de la Sección de Nuevas Tecnologías de la Ertzantza (264 a 269).

Desestimada la pretensión principal absolutoria tampoco las subsidiarias efectuadas en segundo y tercer lugar pueden prosperar, al tratarse de alegaciones formales carentes de sustento de fondo que permitan justificarlas.

La pretendida contradicción sustantiva atribuida a la sentencia al calificar los hechos como un delito de estafa y condenar sin embargo por un delito continuado de estafa, no es tal. Al inicio del fundamento de derecho segundo destinado a la calificación jurídica de los hechos se afirma tratarse de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 CP , especificándose a continuación los hechos sobre los que se materializó, aprovechando similares ocasiones durante tres días en el mes de agosto de 2012, y la consideración por todo ello de una continuidad delictiva en la estafa.

La supuesta discordancia entre las cantidades establecidas como responsabilidad civil, en la cuantía de lo 'estafado' y los daños indemnizables como responsabilidad civil, se explica en la sentencia, al ser inferior la cantidad por la que se efectúa reclamación económica de la que consta acreditada ascendió el importe de la totalidad e los cargos fraudulentos. Y, como directa consecuencia de ello, la imposición de la pena en 2 años de prisión, en su mitad superior por la continuidad delictiva siendo la pena en abstracto de 6 meses a 3 años, se justifica de forma suficientemente motivada en el fundamento de derecho quinto en que la cantidad sustraída alcanzó los 4.181.73 €, pese a que la cantidad efectivamente reclamada fuera inferior, la relación de vecindad con la titular de la tarjeta y la conducta elaborada desplegada para perpetrar el engaño.

TERCERO.-Desestimándose el recurso de apelación es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponer a la recurrente las costas devengadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

DESESESTIMANDOEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR Dª Noemi CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 20 DE OCTUBRE DE 2015 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 3492/12 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE BARAKALDO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN .

Se imponen a la apelante las costas causadas en la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.