Sentencia Penal Nº 90052/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 362/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 362/2012-2ª

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 42/2012

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Marco Antonio y Ceferino

Abogado/Abokatua: JUAN LUIS MIGUEL BENGOECHEA VERA y ANA QUINTANA BURUSTETA

Procurador/Procuradorea: ESTHER ASATEGUI BIZKARRA y BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI

Apelado/Apelatua: Celestina

Abogado/Abokatua:HUGO SANCHEZ ECHEBARRIA

Procurador/Procuradorea: ESTHER ASATEGUI BIZKARRA

S E N T E N C I A N U M . 90052/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADA DÑA. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

MAGISTRADA DÑA. MARIA JESUS REAL DE ASÚA LLONA

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de febrero de dos mil trece.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 42/12 ante el Jdo de lo Penal nº 2 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de LESIONEScontra Ceferino nacido en Durango, el NUM001 de 1951, hijo de Lucas y Regina , con DNI nº NUM002 , y sin antecedentes penales; representado por la Procuradora Dª Begoña Fernández de Ganboa y defendido por la Ltda. Dª Ana Quintana Burusteta; e Marco Antonio nacido en Donostia-San Sebastian, el NUM003 de 1984, hijo de Victorio y Berta , con DNI nº NUM004 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Esther Asategui Bizkarra y asistido por el Letrado D. Juan Luis Miguel Bengoechea; como acusación particular Marco Antonio , Ceferino , y Celestina representada por la Procuradora Dª Esther Asategui Bizkarra y asistida por el Letrado D. Hugo Sánchez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 6 de junio de 2012 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

' UNICO.-Son hechos probados y así se declara que el día 12 de octubre de 2008, Ceferino , mayor de edad, sin antecedentes penales y por entonces concejal de Ayuntamiento, acudió por la mañana al Cuartel de la Guardia Civil de Durango para celebrar la Fiesta Nacional, acompañado de los escoltas Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales y Celestina . Que ya entonces Ceferino ingirió bebidas alcohólicas y lo siguió haciendo en distintos establecimientos de Durango y Zaldibar hasta primera hora de la tarde.

Que hacia las 17:25 horas del citado día 12 de octubre de 2008, cuando Ceferino regresó a su domicilio del DIRECCION000 nº NUM005 de Iurreta, y ya dentro del portal, Celestina dijo a aquel acusado que habían convenido que los escoltas tendrían tiempo de comer aquel día, lo que no había ocurrido así, de forma que a esas horas de la tarde aún no habían almorzado, a lo que Ceferino contestó 'tú que trabajas poco y cobras mucho, cómeme la polla' 'limpiame las tuberías' a la vez que se abalanzaba sobre la mujer, poniéndola contra la pared.

Que Marco Antonio , que se encontraba próximo, al oír los gritos de su compañera escolta, se acercó y retiró a Ceferino de Celestina , comenzando entre los hombres una pelea (a la vez que aquella desenfundaba su arma y salía del portal) pelea en la que se cruzaron puñetazos.

Que Ceferino llamó 'hijo de puta' a Marco Antonio cuando llamó a la Ertzaintza, y en presencia de uno de los agentes, pisó y dió una patada a las gafas de aquel.

Que en el momento de ocurrir estos hechos, Celestina llevaba una rodillera por un accidente sufrido en agosto anterior, sufriendo a consecuencia de los mismos un dolor en la rodilla y un trastorno por estrés agudo, que requirió de una primera asistencia facultativa y tratamiento rehabilitador y con psico-fármacos, invirtiendo en su sanidad un período de 137 días de carácter impeditivo.

Marco Antonio resultó con lesiones consistentes en herida en el tercer dedo de la mano izquierda, cervicalgia eritema a ambos lados del cuello y erosión en el borde externo de la ceja derecha para cuya curación requirió además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en puntos de papel, tratamiento antibiótico y fisioterapia, invirtiendo en su sanidad un período de 30 días, de los cuales ocho tuvieron carácter impeditivo. Además sus gafas sufrieron daños que ascienden a 95 euros.

Ceferino , a consecuencia de estos hechos, sufrió lesiones consistentes en hematoma en maxilar izquierdo y peribucal, con herida en ambos labios, traumatismo craneoencefálico cerrado, fractura de huesos propios de la nariz corregida y síndrome ansioso reactivo, para cuya curación requirió además de una primera asistencia facultativa de un tratamiento médico, invirtiendo en su sanidad un período de 43 días, de los cuales 5 fueron de ingreso hospitalario, y el resto de carácter impeditivo, y restándole como secuelas sintomatológicas compatibles con un síndrome ansiosos depresivo reactivo a la agresión, sin que pueda descartarse en su genesis, evolución y pronóstico interactúen factores externos y molestias referidas en articulación temporomandibular derecha.

En el momento de la ejecución de estos hechos, Ceferino estaba embriagado.

En fecha 2 de junio de 2009, el Juzgado de Instrucción n º 4 de Irún dictó sentencia firme por la que condenaba a Marco Antonio como autor de sendos delitos de violencia familiar a la pena (entre otras) de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante ocho meses.

No ha quedado acreditado que se produjera daño moral a ninguno de los perjudicados.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'PRIMERO.- Condeno a Marco Antonio como autor de un delito de lesiones a la pena de SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además indemnizará a Ceferino en la cantidad de 3.730 euros e interés del art. 576 LEC .

SEGUNDO.- Condeno a Ceferino como autor de un delito de lesiones de menor entidad concurriendo la atenuante analógica de embriaguez a la pena de TRES MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además indemnizará a Celestina en la cantidad de 8.220 euros e interés del art. 576 LEC .

TERCERO.- Condeno a Ceferino como autor de un delito de lesiones de menor entidad concurriendo la atenuante analógica de embriaguez a la pena de TRES MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además indemnizará a Marco Antonio en la cantidad total de 1.140 euros e interés del art. 576 LEC .

CUARTO.- Condeno a Ceferino como autor de una falta de vejación injusta concurriendo la atenuante analógica de embriaguez a la pena de MULTA DE DIEZ DIAS, a razón de 5 euros/día, con aplicación del artículo 53 CP en caso de impago.

QUINTO.- Condeno a Ceferino como autor de una falta de injurias, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez a la pena de MULTA DE DIEZ DIAS, a razón de 5 euros/día, con aplicación del art. 53 del CP en caso de impago.

SEXTO.- Condeno a Ceferino como autor de una falta de daños, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de MULTA DE DIEZ DIAS, a razón de 5 euros/día, con aplicación del art. 53 CP en caso de impago.

Además indemnizará a Marco Antonio en la cantidad de 95 euros, con aplicación del art. 576 LEC .

SEPTIMO.- Impongo a los acusados las costas por mitad, que no incluyen las acusaciones particulares.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Ceferino y Marco Antonio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se aceptan los declarados en la sentencia recurrida, con la excepción siguiente:

El párrafo que comienza con las palabras Que en el momento de ocurrir estos hechos..., y termina invirtiendo en su sanidad un periodo de 137 días de carácter impeditivo, se elimina del relato, y se sustituye por el siguiente:

No ha quedado acreditado que las lesiones padecidas por Celestina en la rodilla, y las de carácter psíquico, fueran causadas por la acción de Ceferino .

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Recurso de Ceferino .

a. Razones del recurrente.

Considera el recurrente que la sentencia no ha valorado razonablemente la prueba practicada, por las siguientes razones:

Las versiones de los escoltas no reúnen las características exigidas por el Tribunal Supremo para que puedan constituir prueba de cargo. En primer lugar, porque se contradicen respecto a cómo ejecutaron el protocolo de entrada al portal de su protegido.

Por la forma en que Marco Antonio dice que quedó, sujetando la puerta, pudo ver constantemente lo que sucedía dentro.

Celestina introdujo datos nuevos como que Ceferino trató de tocarle los pechos, llegando a negar el contenido grabado de la conversación con ARDATZ.

Los escoltas, en el contenido grabado de sus conversaciones, estaban tranquilos.

También se contradijo la testigo respecto a cómo actuó Ceferino en relación con ella, si se abalanzó o pudo caerse sobre ella.

Tampoco Marco Antonio ha mantenido la misma versión: así, sobre cómo fue la agresión hacia Ceferino , o cómo este respondió. La sentencia no toma en cuenta las diferencias de edad, complexión, y los partes de lesiones que excluyen la legítima defensa por la diferencia de gravedad de las lesiones sufridas por Ceferino y por Marco Antonio .

No se ha tenido en cuenta el testimonio del empleado de la gasolinera, Diego , sobre que entró Ceferino en primer lugar con Marco Antonio al portal.

A pesar de la cercanía de Marco Antonio no oyó las frases vejatorias dirigidas supuestamente por Ceferino contra Celestina . En este sentido, sobre dichas palabras, se trata de versiones contradictorias, insuficientes tratándose de un proceso penal.

El delito de lesiones respecto de Marco Antonio procede de la propia acción de éste contra Ceferino . A éste le es aplicable la legítima defensa.

Respecto a las lesiones en la persona de Celestina , ella misma afirma que no llegó a tocarla. No hay relación de causalidad entre la acción de Ceferino y lesiones sufridas por Celestina .

El Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia recurrida.

b. Decisión del Tribunal.

Debe partirse en el caso presente del análisis de la prueba realizado por la sentencia, puesto que es la Juzgadora de la instancia la que está en mejores condiciones de valorarla, al haber asistido en directo, con inmediación, al acto del juicio, en que declararon los interesados y los testigos.

La propia sentencia establece, a la vista de las contradicciones insalvables entre las distintas versiones, y la escasa fiabilidad de las vertidas en el juicio, que se tendrán en cuenta exclusivamente aquellos hechos que puedan establecerse a partir de datos objetivos, calificando como tales datos objetivos: los informes forenses que obran a lo largo de la causa, lo visto por el agente de la Ertzaintza NUM006 y a lo oído en el disco compacto que contiene las grabaciones de las llamadas telefónicas que tanto Marco Antonio como Celestina hicieron a Ardatz inmediatamente o durante la producción de los hechos.

Siguiendo ese mismo método, sin embargo, este Tribunal encuentra dificultades insalvables para atribuir las lesiones sufridas por Celestina a la acción de Ceferino , por las razones que se explican a continuación.

En los hechos probados, se describe el episodio entre Ceferino y Celestina del siguiente modo:

...y ya dentro del portal, Celestina dijo a aquel acusado que había convenido que los escoltas tendrían tiempo de comer aquel día, lo que no había ocurrido así, de forma que a esas horas de la tarde aún no habían almorzado, a lo que Ceferino contestó 'tú que trabajas poco y cobras mucho, cómeme la polla' 'límpiame las tuberías' a la vez que se abalanzaba sobre la mujer, poniéndola contra la pared.

Más adelante, se establece:

Que en el momento de ocurrir estos hechos, Celestina llevaba una rodillera por un accidente sufrido en agosto anterior, sufiriendo a consecuencia de los mismos un dolor en la rodilla y un trastorno por estrés agudo, que requirió de una primera asistencia facultativa y tratamiento rehabilitador y con psico- fármacos, invirtiendo en su sanidad un periodo de 137 días de carácter impeditivo.

En la fundamentación jurídica, se explica que las lesiones causadas por Ceferino a Celestina se califican conforme al artículo 147 párrafo segundo (lesiones de menor gravedad) por el medio empleado -aclara la sentencia que se le cayó encima, probablemente debido al estado de embriaguez- que hizo que estirase la rodilla. Este medio empleado no parece el idóneo , según la sentencia, para semejante resultado .

Más adelante, en relación con la vejación injusta, declara no probado que en el incidente llegara a tocar a Celestina , y de hecho, considera que se le cayó encima.

Lo que deduce este Tribunal es que pese a las consideraciones de la sentencia, la misma no llega a establecer suficientemente el nexo causal entre la acción de Ceferino hacia Celestina y su lesión en la rodilla, que le obliga a ésta a permanecer en cama con cinchas tres meses y medio. Pues o se abalanza sobre ella poniéndola contra la pared(hechos probados) lo que parece indicar cierta compulsión física con contacto (sea el que fuere), o bien no llega a tocarla, de hecho se cae encima.

Entonces, en cualquiera de los casos, cómo es posible que se le estirara la rodilla en forma tan severa que le obligara a permanecer impeditivamente en cama 137 días.

Puede ser que la lesión previa no estuviera curada debidamente, razón por la que llevaba rodillera. Puede haber otras alternativas; pero lo cierto es que en la descripción de los hechos no aparece el mecanismo causal de la lesión de rodilla.

Aún más: visto el resultado, cabe preguntarse si es imputable objetivamente en el sentido de que la lesión es el efecto del peligro generado por Ceferino . Es decir: Si concluimos que no toca a Celestina (así lo hace la sentencia) o bien que se abalanza sobre ella, persona joven y en forma, sin hacerla caer ni producir otro efecto (como caída al suelo, por ejemplo, o tropiezo, o alguna forma de posición forzada), como se establece en la sentencia, no es posible (a)establecer el nexo causal ni (b) imputar objetivamente el resultado de lesión en la rodilla a la acción de Ceferino .

En cuanto a las presuntas lesiones psíquicas, que más parecen derivar de los comentarios que se sucedieron con posterioridad a los hechos, según el relato de Celestina , la propia sentencia -a efectos de responsabilidad civil- no los valora, y nohay referencias a ellas en la sentencia. En todo caso, tampoco se considera acreditada su imputabilidad al hecho doloso del recurrente.

Procede en consecuencia estimar en este aspecto el recurso de Ceferino , con el consiguiente efecto en la responsabilidad civil declarada respecto a la lesión a Celestina , de la que se absuelve igualmente al recurrente.

Todos los demás argumentos del recurso carecen en opinión del Tribunal, de fundamento jurídico. Pues se basan en valoraciones de prueba que no acepta la sentencia ni la Sala, así sobre el hecho de que Marco Antonio tuvo que oír las frases vejatorias de haberse pronunciado realmente; o que no pudieron producirse las lesiones como dice el Juzgado dada la diferente gravedad y las características de los contendientes. Tales afirmaciones son conjeturas del recurrente que pretende elevar a la categoría hechos probados, cualidad de la que carecen.

En cuanto a la legítima defensa que justificaría la acción de Ceferino , no cabe apreciarla, porque es él quien inicia la agresión. Esto es, no puede invocar la eximente quien inicia el incidente, insulta y agrede -de acuerdo con la sentencia y en la forma descrita en ella- a sus escoltas.

Tampoco se estima que las lesiones de Marco Antonio se deban exclusivamente a su propia agresión. Recuérdese que dichas lesiones están en la mano, pero también en el cuello, en la cara. Son varios focos que implican varias agresiones, sin duda simultáneas a las recibidas, en el mecanismo característico de las peleas con intercambio de golpes.

2. Recurso de Marco Antonio .

a. Razones del recurrente.El recurrente interesó la aplicación de la eximente de legítima defensa, que no fue apreciada por la Juzgadora. Dicha eximente debe ser aplicada y su patrocinado absuelto, por las siguientes razones:

La Juzgadora realiza un juicio moral sobre la violencia ejercida por el recurrente, olvidando que es un elemento de la legítima defensa, haber utilizado la fuerza. En cambio, ofrece una serie de conductas alternativas impropias de la realidad.

En la secuencia real de los hechos, el recurrente actuó proporcionadamente, separando primero a Ceferino de Celestina , iniciando entonces éste el ataque a Marco Antonio , que se defendió de los golpes.

Hay que tener en cuenta que Ceferino llevaba una pistola cargada, cosa que era conocida de sus escoltas, y que hizo ademán de sacarla.

En consecuencia, el recurrente actuó adecuadamente en defensa propia, sin desproporción, cesando en su actuación cuando cesa la agresión que estaba sufriendo.

b. Decisión del Tribunal.

A juicio de la Sala, lo que hace la sentencia es más que establecer un juicio moral sobre la acción de Marco Antonio . La Juzgadora, de entre la prueba contradictoria producida en su presencia, extrae con dificultad los hechos con mayor probabilidad de verdad, y de conformidad con el método jurídico, los valora en contraste con hechos objetivos y llega a conclusiones que establece razonadamente.

En la acción de Marco Antonio , se aprecia por un lado un exceso, y por otro la exigibilidad de una conducta adecuada a la norma. El exceso procede de las lesiones causadas a Ceferino , reflejadas en los hechos probados y en la explicación posterior en los fundamentos jurídicos, en donde se da cuenta de cómo una vez ya que ha 'quitado' a Ceferino de Celestina , cesa ese primer incidente y es mientras llama por teléfono que Ceferino le golpea, pero él repele con puñetazos la agresión y no intenta inmovilizarlo, como afirma en el juicio. La inmovilización, que es la acción exigible, por las razones que la sentencia explica, es sustituida por una agresión en toda línea de parte de Marco Antonio a Ceferino . La sentencia no incurre en el reproche que le hace el recurrente de irreal o no peliculera, sino que establece las acciones que hubieran podido sustituir, en el contexto de los hechos, a la serie de golpes que propinó a su protegido.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de Marco Antonio .

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas del recurso de Ceferino ; se imponen a Marco Antonio las correspondientes a su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º. ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR la Procuradora Sra. Fernéndez de Gamboa en representación de Ceferino , contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, de fecha 6-6-2012 , y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el siguiente sentido:

ABSOLVEMOS A Ceferino DEL DELITO DE LESIONES EN LA PERSONA DE Celestina , así como de la responsabilidad civil a que fue condenado en la cantidad de 8.220 euros.

Declaramos de oficio las costas de su recurso.

2º. DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO PORla Procuradora Sra. Asategui en representación de Marco Antonio contra la misma resolución.

Le condenamos a las costas de su recurso.

3º, CONFIRMAMOS EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.