Sentencia Penal Nº 90064/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 26/2018 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-13/023995
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2013/0023995
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
26/2018- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 114/2017
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N U M . 90064/18
Iltmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ
MAGISTRADA Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
MAGISTRADA Dña. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En Bilbao, a 5 de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 114/17 ante el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao
por delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA contra Donato , con D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001
- 1949, en Bilbao, hijo de Evelio y Noemi ; representado por el Procurador Sr. María Oscar Muñoz Mendía
y asistido por el Letrado Sr. Javier Beramendi Eraso; como Acusación particular Diputación Foral de Bizkaia,
representada por el Procurador Dª Mónica Durango y asistida por el Letrado D. Guillermo Onaindia siendo
parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2017 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS: < < Probado y así se declara que el acusado Donato , nacido el NUM001 -1949, mayor de edad, con DNI NUM000 realizó los siguientes hechos: mediante escritura pública otorgada ante Notario de fecha 29 de marzo de 2007 , la sociedad Ibiafisa Inmobiliaria S.L. compró a Norcovi XXI tres solares en la localidad de Castro Urdiales (Cantabria). En la referida escritura pública se hizo constar un precio de compraventa de 3.005.060 euros, si bien el precio realmente pagado fué de 3.545.971 euros.

La referida diferencia en el precio por importe de 540.910 euros, ocultado a la Administración Tributaria, fué abonada por los socios de la compradora. La sociedad compradora Ibaifisa Inmbobiliaria S.L. estaba participada a la fecha de los hechos, al 50% por Inversora Inmobiliaria Arlán S.L (titularidad al 100 % del acusado Donato , que ostentaba también el cargo de persona física designada por el administrador solidario Inversora Inmobiliaria Arlán S.L) y del otro 50% era propietaria la sociedad Promociones Ibaizábal 2000 S.L.

Como consecuencia de lo anterior, el dinero no declarado y aportado en último término por el acusado Donato para la compra de las citadas fincas en Castro Urdiales, 270.455 euros, debe ser considerado como incremento de patrimonio no justificado imputable a su declaración en el Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas del ejercicio 2007.

Probado y así se declara que la sociedad Inversora Inmobiliaria Arlán S.L., actualmente denominada Holfisa Grupo Empresarial S.L. representada por el acusado como admnistrador único, en escritura pública de fecha 1 de junio de 2007 compró a Heckaberri S.L. diversos inmuebles sitos en la localidad de Miranda de Ebro (Burgos). En la escritura pública se hizo constar como precio de compraventa el importe de 3.851.200 euros, si bien el precio realmente pagado fué de 4.851.200 euros.

La diferencia en el precio por importe de 1.000.000 euros, ocultado a la Administración Tributaria, fué abonada por el acusado y socio único de la compradora Donato .

Como consecuencia de lo anterior el dinero no declarado aportado por el acusado para la compra de los inmuebles en la localidad de Miranda de Ebro, 1.000.000 euros, debe ser considerado como incremento de patrimonio no justificado imputable a su declaración en el Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas del ejercicio 2007.

Probado y así se declara que consecuencia de los hechos anteriores existe una cuota defraudada por el acusado en relación al Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas del ejercicio 2007 por importe de 571.494,35 euros. Diputación Foral de Bizkaia formula reclamación > > .

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Donato como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2007 a la pena de prisión de un año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 571.494,35 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad para caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones ó ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios ó incentivos fiscales ó de la Seguridad Social durante un período de tres años así como al abono de las costas procesales incluídas las de la Acusación Particular. Asimismo indemnizará a Diputación Foral de Bizkaia en la suma de 571.494,35 euros por la cuota defraudada correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2007. Todo ello con el interés establecido en el art. 576 L.E.C ., teniendo en cuenta lo dispuesto en el apartado tercero de dicho artículo para las Haciendas Públicas '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Donato en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Donato solicitando se anule la sentencia dictada al estimar los motivos del recurso resolviendo de conformidad con lo pedido en cada uno de ellos alegando vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del articulo 18.3 de la Constitución , vulneración del secreto profesional del Sr.

Apolonio vulnerando el derecho a la intimidad del articulo 18.1 de la Constitución , vulneración del derecho a la intimidad del acusado por los Inspectores de Hacienda y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del articulo 24.2 de la Constitución .

La Diputación Foral de Bizkaia y el Ministerio Fiscal en fechas 10 y 11 de enero de 2018 respectivamente presentaron escritos impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.



SEGUNDO.- Se alza el apelante contra la sentencia dictada invocando la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del articulo 18.3 de la Constitución , alegando que se produce al aportar el Sr. Apolonio impresiones en papel de correspondencia electrónica entre diversas personas sin que aquel figurase como remitente ni receptor.

Se le requirió por providencia de 17 de octubre de 2013 (folio 328) que aporte toda la documentación en su poder en relación con las compraventas formalizadas por Ibaifisa (en Castro Urdiales) y Arlan (Holfisa) (en Miranda de Ebro) y el 27 de octubre de 2013 la entrega por comparecencia, dando lugar al Tomo III de la causa (folios 484-784); en esos correos no aparece como remitente ni destinatario y entiende que se los ha apropiado de forma ilegitima, vulnerando el derecho al secreto de las comunicaciones; en el acto de la vista oral Montserrat negó que le hubiese autorizado a retirar correspondencia suya de la empresa; existiendo tal vulneración se debe expulsar de la causa los documentos que no debieron ser incorporados.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto, aunque se alegue la apropiación de la documentación aportada por Apolonio al procedimiento tanto tributario como penal aludiendo a que Montserrat no le autorizó la retirada de su correspondencia, sin embargo, no existe ninguna constancia de denuncia de tal apropiación y por el contrario contamos con las manifestaciones de la persona que aporta tal documentación de que se le autorizó a retirar toda aquella que tenia en su despacho cuando se resolvió el contrato existente y lo cierto es que la misma es una documentación de trabajo en que el propio testigo había participado en su elaboración, siendo destacar que en los correos electrónicos figura bien como remitente o como receptor ¿ así los folios 731s y 990 s- por lo que ninguna objeción puede prevalecer frente a una documentación debidamente obtenida por quien después ante un requerimiento administrativo o judicial la aporta al procedimiento correspondiente.



TERCERO.- Se alza el apelante contra la sentencia dictada invocando la vulneración del secreto profesional por el Sr. Apolonio , vulnerando el derecho a la intimidad del articulo 18.1 de la Constitución que se produce al aportar a la inspección tributaria unos documentos que no se corresponden con el periodo objeto de inspección tributaria y no solicitados en el requerimiento.

En el Folio 28 consta el acuerdo de inclusión en plan de inspección del acusado de IRPF de los ejercicios 2008-2011 e Impuesto del Patrimonio del 2011, dando lugar al expediente num. NUM002 mientras que el expediente que dio inicio al procedimiento penal es el NUM003 que se corresponde con la inspección realizada a Holfisa Grupo Empresarial S.L. y la información tributaria a la sociedad Invarkia vinculada al Sr. Apolonio se hace dentro de este expediente (folios 39 y 40 de la causa) y el Sr. Apolonio entregó documentación ajena a la solicitada y los actuarios la aceptaron.

Invarkia no podía intervenir en el tráfico mercantil antes del 20 de abril de 2007 ni tuvo relación con Holfisa antes del 1 de enero de 2008.

De la documentación entregada se extraen las siguientes evidencias: -Toda la documentación fue generada antes de de constituirse Invarkia el 20 de abril de 2007.

-Toda la documentación fue generada antes de establecer relación con Holfisa el 1 de enero de 2008.

- Ninguno de los documentos formaría parte de los enseres personales de Invarkia y Apolonio de las oficinas del Grupo Enespal cuya retirada se autorizó.

Sobre el fondo del motivo se alega que no se da respuesta a la cuestión planteada y así se aduce que el Director General de Hacienda no autorizó que se recabara información con trascendencia tributaria del ejercicio 2007 y sin embargo los actuarios recabaron del Sr. Apolonio para que les entregara documentación de ese ejercicio (folios 39-43); además la documentación entregada no tiene relación con Invarkia y son anteriores a su existencia y al inicio de las relaciones con Holfisa; el Sr. Apolonio se apropió de la documentación ajena sin autorización alguna; asimismo el Sr. Apolonio estaba obligado a mantener el secreto profesional y concretamente la correspondencia entre abogado y cliente o en su interés es confidencial y amparada por el secreto profesional y también es predicable de la correspondencia con el Letrado Ramón Valle; además ha comparecido en fase de instrucción y en el juicio oral como testigo sobre hechos en los que habría intervenido en su condición de Letrado.

Existiendo tal vulneración debe expulsarse de la causa aquellos documentos que nunca debieron ser incorporados.

El motivo debe ser desestimado.

Efectivamente, el acusado personalmente fue puesto en plan de inspección por los ejercicios 2008 a 2011 del IRPF lo cual era la consecuencia lógica de que desde la perspectiva administrativa el ejercicio del 2007 estaba prescrito y por tanto no se podía incluir en plan de inspección pero ello no impedía que los actuarios pudieran recabar información de otros ejercicios incluso prescritos administrativamente con el objeto de comprobar bases imponibles negativas conforme al artículo 64.1 de la Norma Foral General Tributaria 2/2005, de 10 de marzo, disponiendo al efecto dicho precepto que < < Es objeto de prescripción y caducidad el ejercicio de la potestad de la Administración tributaria para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación.

No obstante la Administración tributaria podrá, en todo caso, realizar las oportunas actuaciones de comprobación e investigación para determinar la realidad, procedencia y cuantía de las bases imponibles negativas, de las deducciones de la cuota, de las cuotas objeto de compensación o devolución correspondientes a impuestos en los que esté establecido el mecanismo de repercusión de los mismos, así como de cualquier otro crédito fiscal, cuya compensación, deducción, devolución o disfrute pretendieran los obligados tributarios, cualquiera que sea el ejercicio en que se originó el derecho a los mismos.

Igualmente podrá la Administración tributaria realizar las oportunas actuaciones de comprobación e investigación respecto de los hechos, actos, actividades, explotaciones y negocios que, acontecidos, realizados, desarrollados o formalizados en ejercicios o periodos tributarios respecto de los que se hubiese producido la prescripción o la caducidad regulada en esta Sección, hubieran de surtir efectos fiscales en ejercicios o periodos en los que dicha prescripción o caducidad no se hubiese producido.

Dichas actuaciones no podrán dar lugar a liquidación tributaria alguna respecto de los ejercicios de que procedan en caso de que se hubiera producido la prescripción o la caducidad del ejercicio de la potestad de la Administración tributaria a que se refiere este apartado respecto de los mismos, pero incluirán la constatación de la concurrencia en aquellos ejercicios de los presupuestos de hecho necesarios para el nacimiento del derecho a la compensación, aplicación o devolución correspondientes o de los elementos relevantes respecto de los hechos, actos, actividades, explotaciones y negocios a que se refiere el párrafo anterior.> > En este caso lo que hicieron según los propios actuarios de la Administración tributaria fue comprobar la posible existencia de bases imponibles negativas o la posible existencia de un delito fiscal como explicaron correctamente en la vista oral los actuarios.

A consecuencia de este proceder los propios actuarios sin llegar a realizar una actuación de comprobación de datos del ejercicio del 2007 lo que hicieron fue elaborar un informe de posible delito fiscal, por lo que ninguna irregularidad hubo en el requerimiento de información efectuado al testigo Apolonio .

Otra cuestión es la información que fue solicitada a Apolonio y que se delimita en el requerimiento efectuado a Invarkia de los ejercicios 2007 a 2001 en relación con las operaciones realizadas por Holfisa (antes Inmobiliaria Arlan) según obra a los folios 39 y 40 de las actuaciones y en este punto hay que entender las explicaciones ofrecidas por los actuarios respecto al proceder de Apolonio significando que dicha mercantil era una sociedad personalista en el sentido de que era en realidad a su dueño el Sr. Apolonio a quien realmente se le hacia el requerimiento, lo cual se explica también porque según las manifestaciones de éste él había estado ofreciendo sus servicios jurídicos a las empresas del acusado anteriormente mediante la sociedad Afinako y luego con Invarkia que contrató con Enespal dedicada al tema de las energías renovables pero siguió defendiendo los intereses del acusado y sus empresas en el tema inmobiliario y eso explica que cuando el 8 de mayo de 2013 se aporta la documentación el testigo aporta la que correspondía a la carpeta de Arlan, aceptando lógicamente los actuarios toda la información que se les facilitó como sucede en los casos que recaban información, por lo que no hubo ningún exceso en la aportación realizada ni ninguna irregularidad al respecto.

Por ultimo quedaría pendiente lo referente al secreto profesional del Sr. Apolonio y a este respecto el articulo 92.5 de la citada Norma Foral General Tributaria establece < < La obligación de los demás profesionales de facilitar información con trascendencia tributaria a la Administración tributaria no alcanzará a los datos privados no patrimoniales que conozcan por razón del ejercicio de su actividad cuya revelación atente contra el honor o la intimidad personal y familiar. Tampoco alcanzará a aquellos datos confidenciales de sus clientes de los que tengan conocimiento como consecuencia de la prestación de servicios profesionales, de asesoramiento o defensa.

Los profesionales no podrán invocar el secreto profesional para impedir la comprobación de su propia situación tributaria> > Asimismo debemos recordar la STC 110/1984, de 26 de noviembre en cuyo FJ 10 se establece que < < El recurrente invoca también en apoyo de su tesis la protección del secreto profesional y la del secreto bancario. Se trata, como es notorio, de cuestiones muy distintas y sumamente complejas que presentan problemas considerablemente variados y de diverso alcance. Basta aquí referirse a lo que es necesario para el tema del recurso. El secreto profesional, es decir, el deber de secreto que se impone a determinadas personas, entre ellas los Abogados, de lo que conocieren por razón de su profesión, viene reconocido expresamente por la Constitución, que en su art. 24.2 dice que la Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se está obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Evidentemente, y a fortiori, tampoco existe el deber de declarar a la Administración sobre esos hechos. La Constitución consagra aquí lo que es no un derecho, sino un deber de ciertos profesionales que tienen una larga tradición legislativa (cfr. art. 263 de la L.E.Cr .).

Es evidente que si el secreto es obligado e incluso su violación es castigada penalmente ( art. 360 del Código Penal ), la Inspección Fiscal no puede pretender que se viole. Pero también en este punto son aplicables algunas de las consideraciones anteriores. La exigencia de exigir las certificaciones del movimiento de las cuentas no viola en sí el secreto profesional, puesto que, como se ha advertido, en ellas sólo aparece la causa genérica de cada operación bancaria y no el contenido concreto de la relación subyacente. Tampoco vulneraría el secreto profesional el simple conocimiento del nombre del cliente y de las cantidades pagadas por él en concepto de honorarios, ya que estos datos deben figurar en el libro de ingresos profesionales, de obligada llevanza y exhibición a la Inspección. La cuestión podría suscitarse si la Inspección, al pedir los antecedentes y datos de determinadas operaciones, penetrase en el ámbito de las relaciones profesionales concretas entre el cliente y, en este caso, el Abogado. Sólo entonces podría y debería negarse el contribuyente a facilitar datos que supusiesen la violación del secreto profesional. Es posible también que no existiese acuerdo sobre cuál es la zona específica de relaciones cubiertas por el secreto profesional cuya delimitación puede ofrecer dificultades en ciertos casos. Pero para eso están los Tribunales de Justicia. La cuestión, en último término, no puede resolverse de forma abstracta, sino sobre cada caso concreto.> > En consecuencia ningún proceder contrario al secreto profesional existe por parte del Sr. Apolonio por haberse limitado a atender el requerimiento efectuado por la Administración Tributaria en el que solicita la aportación de datos de carácter económico y que no entra por tanto en el ámbito de datos íntimos revelados en la relación profesional entre cliente y abogado limitándose a la aportación de los contratos existentes en dos operaciones económicas de compra de terrenos y locales.



CUARTO.- Se alza también el apelante contra la sentencia dictada por vulneración del derecho a la intimidad del acusado por los Inspectores de Hacienda, alegando lo siguiente: -Ni el plan de inspección del acusado ni de Holfisa incluía la inspección del ejercicio 2007.

-El informe de los actuarios se incluyó en el expediente de Holfisa y no en el del acusado respecto del cual decidieron extender la inspección tributaria al ejercicio del 2007.

- Que el Sr. Apolonio entregó documentación que afectaba a la relación de Holfisa con terceros ajenos a Invarkia como las mercantiles Norcovi XXI y Heckaberri.

En el informe de los actuarios no se da explicación alguna de por qué se incluye el ejercicio 2007 y además ni Holfisa ni el acusado tuvieron la oportunidad de dar explicaciones sobre las operaciones investigadas.

En el folio 40 cuando se recaba información tributaria a Invarkia se introduce el ejercicio 2007; en la diligencia de constancia de 7 de mayo de 2013 (f. 41) y la de 8 de mayo de 2013 (f. 42) se incluye en el requerimiento de información el ejercicio 2007; además los inspectores ocultaron hasta el ultimo momento de su declaración que habían mantenido una reunión con el Sr. Apolonio un mes antes al 7 de mayo de 2013; tampoco los actuarios informaron a sus superiores que estaban inspeccionado el 2007.

La actuación de los actuarios ha sido al margen de la ley y del procedimiento debido por lo que el acceso a la información fue ilegitimo y en consecuencia debe declararse nula toda la activad inspectora y los documentos obtenidos ilícitamente a través de ella, debiendo acordarse la libre absolución del acusado.

El motivo debe ser también desestimado.

En primer termino debemos remitirnos a lo ya fundamentado respecto a la elaboración del informe de los actuarios por un posible delito fiscal y el requerimiento efectuado al Sr. Apolonio , debiendo añadir que el hecho de que en la vista oral saliese a relucir que el testigo había mantenido una reunión informal con los actuarios unas semanas antes del requerimiento que le fue efectuado en ningún modo desacredita al testigo ni convierte en irregular el procedimiento de inspección que se seguía contra el acusado por cuanto éste ya estaba incluido en plan de inspección con anterioridad.

Siendo el acceso de información totalmente legítimo haciendo uso de los requerimientos administrativos dispuestos normativamente no hubo tampoco ningún intento de ocultación de los actuarios respecto al acusado al no haberle dado inicialmente traslado del informe elaborado. A este respecto debemos hacer constar que este proceder estaba totalmente justificado por cuanto el ejercicio 2007 prescribía penalmente el 30 de junio de 2013 por lo que para evitar dicha prescripción no se le dio dicho traslado al amparo del artículo 185.1 párrafos I y II de la Norma Foral General Tributaria que dispone que < < Si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal, previa audiencia al interesado, y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, a salvo de las actuaciones previstas en el Título VI de esta Norma Foral, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.

No será necesario el trámite de audiencia a que se refiere el párrafo anterior en los casos previstos en el apartado 3 del artículo 110 de la presente Norma Foral o cuando pudiera perjudicarse la eficacia de la actuación investigadora de la Administración tributaria, aunque en este último caso deberá motivarse en el expediente indicando las razones por las que se ha omitido el mencionado trámite de audiencia.> > En aplicación de esta normativa en la Reunión de Evaluación de 11 de junio de 2013 por el que se seguía el procedimiento contra el acusado se acordó no dar audiencia al obligado tributario (folios 11-14) y así se recoge igualmente en el informe de los actuarios (folio 24).

En consecuencia el proceder de los actuarios fue conforme al procedimiento establecido y la actuación de los inspectores no puede tacharse de inválida o nula.



QUINTO.- En relación al motivo de impugnación consistente en vulneración del derecho a la presunción de inocencia recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º '¿ el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F.

3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5).' Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias, lo que en el presente caso no ocurre.



SEXTO.- Aplicando la anterior doctrina constitucional no podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y que constituyen el reflejo de su particular y sesgada valoración de los hechos, debiendo desestimarse este motivo de impugnación.

El recurrente alega que la inferencia realizada por la juzgadora resulta falta de lógica, incoherente e indeterminada.

Sobre la actuación de la inspección tributaria destaca que en el informe ocultado han existido dos expedientes; en su informe no se da explicación de por qué se introduce el ejercicio 2007 y no se le pidió al acusado ni a Holfisa explicaciones sobre operaciones realizadas en Castro Urdiales y Miranda de Ebro.

Ocultan o silencian que Ibaifisa estaba participada al 50% por Arlan (Holfisa ) y Promociones Ibaizabal 2000 en su deseo de que aparezca la persona física quien aporta las cantidades en B; no le dedican una sola línea a la razón de que las cantidades en B correspondiera al patrimonio personal del acusado; ocultaron al obligado tributario que extendieron la inspección a otros ejercicios no autorizados y solicitaron a sus superiores que no pusieran de manifiesto el informe por delito al obligado tributario y no se posibilitara un plazo para alegaciones.

Los actuarios atribuyen un delito contra la Hacienda Publica al acusado por entender que existía una confusión patrimonial haciendo referencia a unas actas de conformidad pero no se ha documentado y no se ha probado.

Pero además las actas de los ejercicios 2008-2011 fueron firmadas de comprobado y conforme.

El informe pericial de Armando alude a la presunción tributaria del articulo 127.1 de la Norma Foral del Impuesto de Sociedades sobre obtención de rentas y la falta de justificación de los actuarios se debe a que desde el punto de vista penal el impuesto de sociedades de 2007 había prescrito desde abril de 2013.

Sobre los documentos aportados por el Sr. Apolonio : a. Compraventa de terrenos en Castro Urdiales -Ninguna persona firmante del contrato privado de compraventa de 28 de diciembre de 2006 ha depuesto en el procedimiento; no se ha traído a los vendedores.

-No afectaría al acusado ni a su mercantil porque no se había constituido Ibaifisa.

-El contrato privado de 2 de enero de 2007 tampoco fue ratificado por ninguno de los firmantes y firmado entre partes con las que el acusado no tenia vinculación societaria alguna y no se había constituido Ibaifisa.

-El Sr. Apolonio manifestó sobre el contrato de 28 de diciembre de 2006 (folio 113) que lo escaneó y que se lo llevó en formato PDF por lo que el documento archivado tuvo que ser el obrante a los folios 520 ss mientras que el manuscrito de la copia de los folios 113 y 556 tuvo que añadirse en un momento posterior; no se alcanza a comprender porque la expresión 'no mostrar este contrato' consta en un post-it adherido a la primera página del contrato.

-Sobre el cuadro apócrifo sobre las formas de pago aportado ni David ni Montserrat reconocen su elaboración.

b. Compraventa de locales en Miranda de Ebro.

La cláusula de penalización se puso para garantizar que el vendedor no se echara atrás en un momento en que la parte compradora hacia desinversiones para proceder al pago; en la nota manuscrita sobre la copia simple de la escritura de la compraventa se hace constar que el pago en B tuvo lugar el día 26 de mayo de 2007 lo que es contradictorio con el hecho de haber firmado la cláusula el día anterior 25 de mayo de 2007 y no pudo ser explicado por el Sr. Apolonio .

En cuanto a la documentación del Tomo III, folios 484-554 y 555-744, aportada a requerimiento del Juzgado de Instrucción se señala que ninguno de los correos electrónicos han sido reconocidos por las partes intervinientes siendo simples impresiones de papel sin validez jurídica y solo el Sr. Apolonio afirma la veracidad de dichos correos y documentación anexa a los mismos; en eso correos la dirección de correo utilizada es ajena al dominio corporativo, salvo el obrante al folio 549 sin que del mismo se desprenda ningún dato ilícito.

En cuanto a la póliza de crédito de 29 de marzo de 2007 se alega que no es cierto que el importe de 570.000 euros coincida al del precio real abonado por la compradora; no se ha aportado certificado alguno que acredite cual era el crédito que tenia la mercantil frente a Hacienda y no se ha traído a los apoderados del Bankinter que firmaron la póliza de crédito para acreditar en base a que aceptaron la cesión del crédito fiscal.

Sobre lo declarado por el Sr. Apolonio : Sobre el ánimo espurio, el acusado afirmó que el Sr. Apolonio salio mal de la empresa, no siendo su salida de ningún modo amistosa y también lo puso de manifiesto Ismael , Presidente del Consejo de Administración de Enespal; la cuantía de la indemnización y su abono son consecuencia de la rescisión.

Faltó a la verdad como quedo patente tras la confesión de los actuarios de cuándo y cómo se produjo el primer encuentro con el Sr. Apolonio .

Sobre la prueba de descargo, se rechaza de manera ilógica e incomprensible y permite concluir la no existencia de pagos en B.

-Sobre la compra de terrenos en Castro Urdiales el acusado ratifica que el conoce la operación cuando ya está cerrada; Narciso , de Promociones Ibaizabal 2000 manifestó que Raimundo no le habló de pagos en B y él tampoco puso siendo Arlan una mera inversora.

También Montserrat y David negaron la existencia de pagos en B.

El perito Sr. Armando manifestó que el patrimonio del acusado era coherente con los ingresos declarados y se descarta la prueba mediante una conjetura no acreditada.

Finalmente respecto a Norcovi XXI en las Diligencias Previas num. 2415/14 del Juzgado de Instrucción num. 4 de Bilbao se dictó sobreseimiento confirmado por la Audiencia Provincial de Bilbao por auto de 29 de julio de 2014 siendo el objeto el mismo.

-Sobre la compraventa de locales en Miranda de Ebro, el acusado negó el pago en B; las testigos Sras.

Montserrat y David negaron conocer ningún pago en B y también el Sr. Luis Pablo , asesor jurídico de la vendedora; también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 18 de mayo de 2017 en la que se concluye no acreditado que el precio real de la compraventa fuera de 4.851.200 euros, ¿ La sentencia debe ser anulada dictándose una nueva con todos los pronunciamientos favorables.

Sin embargo, examinadas las actuaciones y en especial del visionado del cd de grabación del juicio oral y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende correcta la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos atendiendo a la prueba indiciaria obtenida a través de la declaración de Apolonio , corroborada con prueba complementaria de carácter documental, descartando la prueba de descargo instada por la defensa del acusado.

Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito contra la Hacienda Publica del articulo 305 del Código penal compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución sobre los elementos de este delito.

En efecto, en este caso la juzgadora de instancia ha dispuesto de suficiente prueba de cargo constituida principalmente por los indicios aportados por la declaración del testigo Apolonio y la prueba complementaria que corrobora dicha declaración, remitiéndonos a lo anteriormente fundamentado sobre la actuación de la inspección tributaria y el acceso a la información suministrada por el testigo Apolonio , debiendo remarcar que efectivamente en el informe no constan las razones por las que le atribuyen el delito fiscal al acusado y no imputan el dinero B a la sociedad pero si lo aclararon los actuarios en el juicio oral haciendo referencia a que el dinero procedía de una caja única, a que no se podía dividir el dinero B en función de las sociedades pertenecientes al acusado sino que ese dinero procedía de su patrimonio personal, manejando indistintamente el patrimonio personal y el social, haciendo referencia incluso a como se levantaron unas actas de conformidad de Holfisa en las que se excluyeron como gastos de la sociedad los relativos a viviendas que tenían un uso residencial y que pertenecían al acusado ( en el Valle de Aran y otros lugares) y así fue admitido tanto por Montserrat como por David en su declaración en el juicio oral, de manera que no era aplicable el articulo 127.1 de la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, del Impuesto de sobre Sociedades vigente.

Por otra parte no tiene ninguna incidencia que el informe sobre delito fiscal se emitiera en un expediente cuando la documentación requerida la había en el relativo a Holfinsa porque lo determinante es el contenido del informe y los datos que en el mismo se contienen relativos a la comisión del delito, sin que pueda tampoco considerarse que hubo una ocultación de expedientes.

Sobre los documentos aportados hay que significar que en relación a la compraventa de terrenos en Castro Urdiales aunque no declarasen los que firmaron el contrato esto no es óbice para reconocer plena eficacia al documento que recoge la compraventa de 28 de diciembre de 2006 (folio 113 ss)en cuanto que el mismo fue elaborado por el testigo Apolonio y en el mismo consta escrito a mano que no se mostrase el contrato y que el precio no era definitivo.

Asimismo consta también incorporado a las actuaciones, aunque las Sras. Montserrat y David no reconocieran haber intervenido en su elaboración, un cuadro de financiación relativo a la forma de pago de la compra de suelo-Proyecto Nuevo Cotolino (folio 123) en el que se hace referencia al dinero aportado en B.

Consta también unos correos electrónicos obrantes a los folios 990 y 991 en los que Apolonio es participe de los mismos en los que se hace referencia a la existencia también de dinero B, debiendo de otorgar a estos correos electrónicos plena eficacia por cuanto los mismos son aportados por quien tuvo intervención en los mismos aunque sea desde su correo particular y no el corporativo, no pudiendo ser considerados como meras impresiones de papel sin validez jurídica.

Por ultimo la juzgadora de instancia dispuso de un documento consistente en una póliza de crédito concedida por Bankinter para la financiación del IVA de la operación por 570.000 euros siendo coincidente esta cantidad con el importe del IVA correspondiente al precio real de la operación, teniendo este documento plena eficacia y siendo la conclusión alcanzada de carácter lógico, sin que fuera necesaria la intervención en el juicio de los apoderados de Bankinter.

En cuanto a la compraventa de locales en Miranda de Ebro, los cuales estaban alquilados a Mercadona, la juzgadora de instancia dispuso del contrato privado de compraventa de 25 de mayo de 2007 en el que se contiene una cláusula 4ª de penalización por resolución anticipada del contrato que asciende a 1.100. 000 euros cuando formalmente solo se había entregado en concepto de arras la cantidad de 100. 000 euros, siendo aquella cantidad desproporcionada con el precio fijado en el contrato de 3.320.000 euros, lo que permite concluir que ese 1.000.000 euros fue entregado como dinero B sin figurar por tanto en el precio de compraventa.

Además a esta conclusión se llega también porque en la copia simple de la escritura publica otorgada el 1 de junio de 2007 (folios 125 ss) se hacia constar mediante post-it o nota escrita por el propio testigo Apolonio la existencia de un pago en B y la referencia al 1.000.000 euros, siendo esclarecedora dicha nota de la existencia de tal pago en B; hay que significar que ni siquiera el asesor jurídico de la vendedora, Luis Pablo fue capaz de explicar la existencia de dicho importe como penalización, haciendo una referencia simple a que seria para que el vendedor no se echase para atrás.

Por ultimo, constan también los correos electrónicos girados entre Apolonio y Luis Pablo (folios 731 y siguiente) en que claramente se hace referencia a la cláusula 4ª del contrato y a que si no se firmaba se debería indemnizar con el dinero adelantado en B a la firma del contrato, lo cual acredita sin genero de dudas la existencia de dicho dinero B.

Por otra parte, en lo que se refiere al testimonio de Apolonio ninguna objeción puede ser admitida al respecto porque su testimonio fue claro y lleno de detalles de suerte que supo explicar las operaciones de compraventa donde aparecía la existencia del dinero B con el que se pagaron las compras efectuadas, sin que se pueda dudar del mismo porque omitiera que se había reunido con los actuarios antes del requerimiento por cuanto ello no determinó un cambio en la inspección que se le iba a realizar al acusado como persona física ni a la empresa Holfisa; además aunque el acusado le haya reprochado que pudo salir de la empresa, según sus manifestaciones, ' encabronado', lo cierto es que su proceder no consta que fuese por ningún animo espurio sino a consecuencia de haber sido objeto de un requerimiento por parte de los inspectores de la Hacienda Foral.

Sobre la prueba de descargo hay que resaltar que la juzgadora de instancia la rechaza de forma razonable, destacando que en efecto las testigos Montserrat y David se limitaron a manifestar que no les constaba la existencia de dinero B en las operaciones de compraventa frente a la abundante prueba documental existente y el testimonio del Sr. Apolonio .

El testimonio de Narciso no aportó anda a la clarificación de los hechos imputados.

En cuanto a las manifestaciones del perito Sr. Armando hay que tener en cuenta que la investigación que realizó por la cual concluía que no había habido variaciones sustanciales en el patrimonio del acusado a lo largo de los ejercicios 2003 a 2007 fue de carácter limitado porque se basaba en las declaraciones fiscales del acusado y actas de conformidad levantadas por la Inspección tributaria; en cuanto a la imputación del dinero B al patrimonio de la persona física o de la persona jurídica, sus manifestaciones quedaron refutadas por las manifestaciones plenas de sentido de los actuarios atribuyendo su procedencia al patrimonio de la persona física como ya se ha expuesto con anterioridad mencionando la existencia de una caja única.

Por ultimo, en cuanto al auto de sobreseimiento y la sentencia absolutoria a la que se alude por el apelante, aunque tienen relación con los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, las actuaciones judiciales en que se dictaron estas resoluciones poseían objetos distintos y ,en ultimo termino, hay que respetar el principio de la libre valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia de conformidad con lo dispuesto en el articulo 741 LECrim .

En consecuencia, ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado que ha permitido al juzgador de instancia declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia sin que pueda tampoco considerarse que medió en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas por lo que debe ser desestimada la pretensión absolutoria del recurrente en lo que se refiere a este ultimo motivo de impugnación.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Donato contra la Sentencia de fecha de 17 de octubre de 2017 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao en la Causa núm. 114/17 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm. 26/18 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los/as Ilmos/as. Magistrados/ as que la encabezan, doy fe.