Sentencia Penal Nº 90066/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 1/2015 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-13/004383

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2013/0004383

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 405/2013

Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo

Atestado nº/ Atestatu zk.:

Apelante/Apelatzailea: Hilario

Abogado/Abokatua: ARANTZA BENGOETXEA MARTINEZ

Procurador/Prokuradorea: JASONE AZKUE FERNANDEZ

SENTENCIA Nº: 90066/15

Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrado Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 13 de marzo de 2015

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 1/15, procedente de la causa nº 405/13 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo por un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, dirigiendo la acusación pública el Ministerio Fiscal contra D. Hilario , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1968, con NIE NUM001 sin antecedentes penales representado por el procurador D. José Félix Basterrechea Aldana y asistido por la letrada Dña. Arantza Bengoetxea Martínez, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En la Causa nº 405/13 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo se dictó con fecha 4 de noviembre de 2014 sentencia en la que se declaran expresamente los siguientes hechos probados:

Probado y así se declara que en virtud de Sentencia firme de fecha 20 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer de Barakaldo en el Procedimiento de divorcio contencioso nº 75/2010, Hilario estaba obligado a abonar a Teresa , en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos menores de ambos, la cantidad mensual equivalente al 20% de los ingresos que pueda tener, con un mínimo de 200 euros mensuales (100 euros por cada hijo menor de edad) y si en el futuro percibiese ingresos en cuantía superior a los 1.000 euros mensuales, el 20% de esa cifra supera los 200 euros al mes, se aplicará el 20% de los ingresos que obtenga. Se le impuso igualmente la obligación de abonar una pensión compensatoria a favor de Teresa de 100 euros, siempre que tuviese ingresos y con la duración de 2 años, tras los cuales quedará sin efecto.

Hilario , con pleno conocimiento de su obligación, no ha abonado cantidad alguna por dichos conceptos desde el mes de enero de 2011 hasta la actualidad, pese a tener solvencia económica suficiente para hacer frente a dicho pago.

Teresa reclama por las pensiones adeudadas.

El Fallode la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

CONDENO a Hilario como autor responsable de un delito de abandono de familia previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES MULTA a razón de una cuota diaria de OCHO euros con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , así como al pago de las costas causadas.

CONDENO a Hilario indemnice a Teresa con las cantidades devengadas y no satisfechas que se determinen en ejecución de sentencia, con aplicación de los intereses del art. 576 LEC

Impongo a Hilario el pago de las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se señaló el día 5 de febrero de 2015 para la votación y fallo del recurso.

Se confirman los hechos probados de la sentencia apelada a excepción del segundo párrafo que pasa a ser sustituido por el siguiente:

No ha resultado probado que durante los meses de los años 2011 a 2014 en que D. Hilario dejó de abonar cantidad alguna por dichos conceptos tuviera capacidad económica para hacerlo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación el acusado la sentencia de instancia solicitando su revocación y libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Argumenta que se ha incurrido en error en la valoración probatoria e infracción de precepto penal por ausencia de los elementos que necesariamente deben concurrir en la acción típica descrita en el art. 227 CP con infracción de la doctrina jurisprudencial, al no haberse acreditado durante cuánto tiempo ha sido incumplida realmente esa obligación, ni haber sido el impago voluntario, faltando el dolo de incumplimiento requerido por el tipo aplicado. Que los indicios valorados en la sentencia son insuficientes para construir una inferencia sólida y altamente conclusiva de la intencionalidad del impago, habiendo probado el acusado la concurrencia de circunstancias excepcionales que hacen imposible el pago de la prestación. Habiendo cobrado únicamente el desempleo desde el 14 octubre 2009 al 13 agosto 2010 y desconociéndose las circunstancias por las que se pudo pactar en la vista civil que dio lugar a la sentencia de 20 diciembre 2010 que el imputado debería abonar la pensión alimenticia que consta en la sentencia. Que una vez formalizado el divorcio volvió a Marruecos debido a su situación de desempleo en España no constando que percibiera ninguna ayuda en España ni en su País de origen durante un largo período y del informe de vida laboral se deduce que hasta diciembre 2013 no se dio de alta como autónomo por el negocio de engrase y lavado de vehículos. El 1 de marzo 2012 comenzó a percibir la RGI para su subsistencia, habiendo manifestado en juicio que durante dicho período sí dio dinero a su hijo mayor para que comprara lo que necesitaba para estudiar y otras cosas, habiendo reanudado la convivencia con su exmujer desde junio 2013, por lo que ha contribuido desde entonces al mantenimiento de la familia, habiéndolo manifestado así en el juicio la denunciante Dª Teresa , sin acogerse a la dispensa por ser pareja sentimental, y sin formular reclamación económica de ningún tipo, justificando la interposición de la denuncia porque LANBIDE se lo exigió para poder seguir cobrando la ayuda social.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal ha emitido informe el 1 de diciembre de 2014 interesando la confirmación de la sentencia al compartir tanto la valoración probatoria como la incardinación penal de los hechos efectuada en la misma. Al haber quedado acreditado que el acusado estuvo cobrando percepciones de LANBIDE sin abonar ninguna percepción económica a favor de sus hijos. Asimismo ha quedado acreditado que en la actualidad está dado de alta en el régimen de autónomos, con trabajo fijo y estable, sin que haya efectuado el pago de la pensión de alimentos. Y no se ha producido una renuncia expresa al pago de las responsabilidades civiles dimanantes del delito, por parte de la excónyuge, tal y como se indica en el art. 108 LECRim , siendo prueba de ello la declaración testifical de la mujer en el acto del juicio.

SEGUNDO.- Girando el motivo principal esgrimido en el recurso para solicitar la revocación de la sentencia y libre absolución en la alegación de haberse incurrido en error en la valoración probatoria en cuando a la existencia del elemento subjetivo del injusto exigido para la aplicación del tipo penal previsto en el art. 227 CP consistente en que los impagos de la pensión hayan sido voluntarios al no hacer frente a sus obligaciones pese a tener capacidad económica para ello, corresponde examinar si con el material probatorio puesto a disposición de la Juez a quose pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación realizada entonces en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim , máxime cuando de prueba personal se trata la haber podido disfrutar de una inmediación de la que se carece en la segunda instancia.

Se recoge en la construcción doctrina recogida sobre la estructura típica del delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal , que junto con el elemento objetivo y normativo ha de concurrir el subjetivo consistente en el conocimiento por parte del acusado de la resolución judicial y su voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone, voluntad de impago que integra necesariamente la posibilidad de atender la obligación impuesta, al excluirse el dolo en esos casos y el reproche de antijuridicidad derivado de la ausencia de culpabilidad por inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. Y resultan lógicas dichas consideraciones al no tratarse con la aplicación del art. 227 CP de sancionar el impago de una deuda u desatención de una obligación civil, sino que al ser el bien jurídico protegido en el mismo los miembros de la familia que en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a prestaciones para su sustento, la conducta a sancionar es la de quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes matrimoniales y paternofiliales.

Recoge la Juzgadora en la Sentencia en cuanto a la concurrencia del elemento normativo, que consta en las actuaciones testimoniada la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo en el procedimiento de divorcio contencioso nº75/2010 de 20 de diciembre de 2010. Da por acreditado asimismo el conocimiento por parte del acusado de la obligación de abonar la pensión recogida en la sentencia al haberlo así reconocido desde el primer momento en el procedimiento. Y respecto al elemento subjetivo, pese a afirmar que recae sobre la Acusación la carga de probar que el acusado no pagó las prestaciones durante un determinado período de tiempo pese a tener capacidad económica para hacerlo, afirma que corresponde al acusado probar que la falta de pago ha sido involuntaria. Concluyendo que existió un impago desde enero 2011 hasta la fecha de su dictado, noviembre de 2014, y que dicho impago fue voluntario al dejar de atender sus obligaciones pese a tener capacidad económica para hacerlo. Y todo ello derivado según la fundamentación de la Sentencia de que fue perceptor de subsidio de desempleo hasta agosto de 2010. No haber acreditado que durante el tiempo que marchó a Marruecos, año 2011, hubiera carecido de ingresos para hacer frente a los pagos. Que desde marzo hasta diciembre de 2012 percibió de LANBIDE 8.491,56 euros anuales, desglosado en 616,3 euros mensuales. Y que desde diciembre de 2013 estuvo dado de alta en el régimen de autónomos al regentar un negocio de lavado de vehículos. No habiéndose probado pese a todo ello que ni tan siquiera desde que se reanudó la convivencia familiar en junio de 2013 hubiera contribuido a las cargas familiares de algún modo, apuntando como un indicio de dicha carencia de aportación el que ni tan siquiera conste a su nombre el contrato de alquiler.

Revisadas las actuaciones y en particular la grabación del juicio conteniendo la declaración del acusado y de la testigo de cargo como persona que formuló la denuncia en marzo de 2013 por impago de pensiones no se puede compartir el criterio de la Sentencia ni respecto al período concreto que abarca las pensiones impagadas ni respecto a la capacidad de pago que dan por acreditados, sin cuestionar ninguno de los datos mencionados referidos a la percepción de las ayudas y subsidios durante los períodos indicados. Tanto el acusado como la denunciante en su declaración en el juicio coincidieron en afirmar que el único período en que no abonó pensión alguna alimenticia fue durante el período en que se fue a Marruecos tras dictarse la Sentencia en diciembre de 2010. En dicho período el último dado que consta acreditado en España de percepción de ingresos era de agosto de 2010. Siendo el motivo precisamente de marcharse a Marruecos la carencia de ingreso alguno en España para subsistir no conviviendo tampoco con su familia dada la sentencia de divorcio de diciembre de 2010. Y no habiéndose probado que durante su estancia en su País de origen trabajara o percibiera ayudas de ningún tipo manifestando el acusado que le ayudó su familia, en dicha situación no puede exigirse mayor prueba a la Defensa y sí en cambio a la Acusación sobre la capacidad de pago que afirma, lo que no consta hiciera.

Asimismo con posterioridad al regreso del acusado a España a finales del año 2011, no consta que recibiera ingreso económico alguno hasta marzo de 2012, percibiendo de LANBIDE la ayuda social consistente en 616,3 euros mensuales hasta diciembre de ese mismo año en que dejó de percibirlos. Permaneciendo en dicha situación de total carencia de ingresos hasta diciembre de 2013 en que consta que se dio de alta en el régimen de autónomos permaneciendo así hasta la actualidad.

Por lo tanto a la fecha en que se interpuso la denuncia por impago de pensiones por la ex cónyuge Dª Teresa ¿marzo 2013- el acusado no solo llevaba varios meses sin percibir ingresos, sino que en relación al período anterior en que sí los tuvo de LANBIDE que de la declaración prestada por ésta en el juicio, ésta manifestó (en su primer relato aportado realmente en el procedimiento tras la interposición de la denuncia en la que, con la misma dificultad en el manejo del español que se aprecia con el visionado de la grabación del Juicio, únicamente se recoge que el denunciado no (había) cumplido su obligación declarada en sentencia judicial de pensión)el acusado desde que volvió de Marruecos a finales de 2011 les había estado ayudando haciendo ingresos sobre todo para sus hijos para los estudios, sin especificar cantidades ni períodos concretos. Que interpuso la denuncia porque acudió a LANBIDE para pedir ayuda y le dijeron que para ello tenía que interponer una denuncia si no recibía la pensión alimenticia establecida en la Sentencia de divorcio Y que desde que reanudaron la convivencia en junio de 2013 -3 meses después de la denuncia- el acusado siguió contribuyendo al sostenimiento de la familia y estudios de los hijos al no poder hacerlo ella.

En atención a todo ello las consideraciones de la Sentencia para concluir el juicio de inferencia acerca de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto consistente en la voluntad de no hacer frente a sus obligaciones pese a tener capacidad económica para hacerlo durante el período de tiempo tan prolongado recogido en el relato de hechos probados carece de la necesaria prueba de cargo precisa para sustentarlo, existiendo sin embargo elementos que hacen dudar de su existencia, por lo que procede revocar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada, dictándose otro en su lugar por la que se absuelve al acusado de los hechos objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Estimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme el art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Hilario CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 4 DE NOVIEMBRE DE 2014 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 405/13 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BARAKALDO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN PARA ACORDAR EN SU LUGAR SU LIBRE DEL DELITO DE IMPAGO DE PENSIONES POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.