Sentencia Penal Nº 90069/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 177/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-08/003907

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2008/0003907

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 177/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 29/2015

Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 DENUN

Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº: 90069/2016

Ilmo/as Sres/as

Presidente D/Dª JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado/a D/Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrado/a D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 9 de marzo de 2016

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 177/15 procedente de la causa nº 29/15 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por DOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA y UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTILcontra D. Lázaro con D.N.I nº NUM001 , nacido el NUM002 -1962, en Bilbao, hijo de Valentín y Luisa , representado por el Procurador D. Francisco Ramón Atela Arana y defendido por el Letrado D. Juan Pablo Aya Zulaika , contra D. Alejo , con D.N.I nº NUM003 nacido el NUM004 -1964, en Zaragoza, hijo de Eloy y María Purificación , representado por el Procurador D. German Apalategui Carasa y defendido por el Letrado D. Vicente Aguirre Izaguirre, contra D. José , con D.N.I. nº NUM005 , nacido el NUM006 -1959 en Barcelona, hijo de Serafin y Filomena , , representado por el Procurador D. Aitor Villate Martinez y defendido por la Letrada Dª. Lourdes Mesa Hidalgo, contra D. Victor Manuel con D.N.I. nº NUM007 , nacido el NUM008 -1948, en Bilbao, hijo Domingo y Susana , representado por el Procurador D. Alfonso Jose Bartau Rojas y defendido por el Letrado D. Carmelo Renobales Scheifler y contra D. Jaime con D.N.I. nº NUM009 , nacido el NUM010 -1960, en Murcia, hijo de Sergio y Edurne representado por la Procuradora Dª. Isabel Quintana Cantero y defendido por la Letrada Dª. Maria Paz Ramos López. Dirige la acción pública el Ministerio Fiscal, interviniendo como acusación particular la Diputación Foral de Bizkaia representada por la Procuradora Dª. Mónica Durango Garcia y asistida por el Letrado D. Guillermo Onaindia Olalde.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa nº 29/15 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao se dictó con fecha 28-7-2015 sentencia en la que se declaran expresamente los siguientes HECHOS PROBADOS:

Probado y así se declara que el acusado Lázaro , nacido el NUM011 -1962, mayor de edad, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, administrador de la mercantil Metales Pelaz S.L. (B-48.053.300), con domicilio en Cantera Errepidea nº 2 (Asúa) de la localidad de Erandio (Bizkaia), ha adquirido materiales de recuperación (chatarra) sin factura y sin que por su proveedor real le haya repercutido la cuota correspondiente al IVA, por lo que dichas entregas no conllevan a deducir cantidad alguna en concepto de IVA soportado.

La citada mercantil se ha servido de facturas emitidas por sociedades sin actividad y que por tanto no corresponden a entregas reales de bienes, con una doble finalidad, por un lado cubrir las compras efectuadas sin factura y referidas anteriormente, y por otro, hacer constar en sus declaraciones por el Impuesto sobre el Valor Añadido cantidades en concepto de IVA soportado mayores a las reales y así ingresar menos a la Hacienda Pública por dicho impuesto ó bien obtener devoluciones indebidas por parte de ésta.

Las mercantiles sin actividad y emisoras de facturas sin contenido económico al no responder a entregas reales de bienes, cuyo enlace con Metales Pelaz S.L. es el acusado Alejo , nacido el NUM012 -1964, mayor de edad, con DNI NUM013 , sin antecedentes penelas, quien además proporcionaba las facturas, son:

1.- La mercantil Taorec Milenium S.L (B-97055578) con domicilio en la calle Costa y Borrás nº 62 bajo de Valencia constituída por Protocolo 1227 de 2 de Enero de 2001 ante el notario Fernando Corbi Coloma y cuyo administrador de derecho es el acusado José , mayor de edad, nacido el NUM014 -1952, con DNI NUM005 , sin antecedentes penales, en vitud de Protocolo 2002/130 de fecha 8 de Marzo del notario Jesús Julián Fuentes Martínez, no constando acreditado que dicho acusado fuese conocedor del fin al que se iba a destinar la sociedad.

Esta mercantil emitió en el ejercicio 2002 facturas por un total de 1.782.949,14 euros, de los cuáles 245.924,02 euros lo fueron en concepto de IVA repercutido.

Esta mercantil emitió en el ejercicio 2003 facturas por un total de 424.816,07 euros, de los cuáles 58.595,31 euros lo fueron en concepto de IVA repercutido.

2.- La mercantil Recuperaciones Convi S.L. (B-73198434) con domicilio en Polígono La Polvorista, calle Cieza s/n de Molina del Segura (Murcia), constituída en escritura pública de fecha 22 de Agosto de 2002, siendo administrador desde esa fecha el acusado Jaime , nacido el NUM015 -1960, mayor de edad, con DNI NUM009 , sin antecedentes penales, quien posteriormente vendió las participaciones sociales de las que era titular sin ser conocedor del fin al que se iba a destinar la sociedad.

Esta mercantil emitió en el ejercicio 2003, facturas por un importe total de 883.015,48 euros, de los cuáles 121.795,24 euros lo fueron en concepto de IVA repercutido.

En el ejercicio 2003, Metales Pelaz S.L. dejó de ingresar a la Hacienda Pública la suma de 65.490,62 euros, que debería haber repercutido en concepto de IVA a Refinería de Aluminio Igorre S.L. (B-48955355) cuyo administrador es el acusado Victor Manuel , nacido el NUM016 - 1948, mayor de edad, con DNI NUM007 , sin antecedentes penales, por las 48 entregas de aluminio que le efectuó y cuya base imponible asciende a la suma de 409.316,39 euros, siendo el primero conocedor de su obligación de repercutir el impuesto por la entrega y el segundo conocedor de su obligación de abonar el citado impuesto.

De ésta manera, Metales Pelaz S.L. presentó: en fecha 24 de Enero de 2003, modelo 390 de declaración-liquidación anual correspondiente al ejercicio 2002 en la que consignó una cuota de IVA devengado de 1.878.427,34 euros y una cuota de 1.278.714,79 euros en concepto de IVA soportado y de 31.379,66 euros en concepto de cuota a deducir de ejercicios anteriores. El resultado declarado es a ingresar 568.332,89 euros.

En fecha 29 de Enero de 2004, modelo 390 de declaración-liquidación anual correspondiente al ejercicio 2003 en la que consignó una cuota de IVA devengado de 1.865.463,25 euros y una cuota de 1.448.282,23 euros en concepto de IVA soportado. El resultado declarado es a ingresar 417.181,02 euros.

Procede regularizar dichas declaraciones de la siguiente manera: en el ejercicio 2002, la cuota de 1.278.714,79 euros declarada en concepto de IVA soportado ha de aminorarse en la cantidad que corresponde a las facturas emitidas por Taorec Milenium S.L., esto es, 245.924,02 euros, por lo que la cantidad que debería haberse consignado en concepto de IVA deducible es de 1.032.790,77 euros. Por lo tanto, siendo el IVA devengado de 1.878.427,34 euros y el IVA deducible de 1.032.790,77 euros, más la suma de 31.379,66 euros en concepto de cuotas a deducir de ejercicios anteriores, el resultado del ejercicio a ingresar es de 814.256,91 euros. Habiéndose ingresado la cantidad de 568.332,89 euros, la cuota defraudada en el ejercicio 2002 es de 245.924,02 euros.

En el ejercicio 2003, la cuota de 1.448.282,23 euros declarada en concepto de IVA soportado ha de aminorarse en la cantidad que corresponde a las facuras emitidas por Taorec Milenium S.L. y por Recuperaciones Convi S.L., esto es, 180.390,55 euros, por lo que la cantidad que debería haberse consignado en concepto de IVA deducible es de 1.267.891,68 euros. Por otro lado, la cuota de IVA repercutido deberá incrementarse en el importe de 65.490,62 euros que Metales Pelaz S.L. dejó de repercutir a Refinería de Aluminio Igorre S.L.

Por lo tanto, siendo el IVA devengado de 1.930.953,87 euros y el IVA deducible de 1.267.891,68 euros, el resultado del ejercicio es a ingresar 663.062,19 euros. Habiéndose ingresado la cantidad de 417.181,02 euros, la cuota defraudada en el ejercicio 2003 es de 245.881,17 euros.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

Que debo condenar y condeno a Lázaro como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública por el Impuesto del Valor Añadido del ejercicio 2002a la pena de prisión de un año y dos meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 245.924,02 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad para caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres años; como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública en el Impuesto del Valor Añadido del ejercicio 2003a la pena de prisión de un año y dos meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 180.390,48 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad para caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres años; y como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantila la pena de prisión de veintidós meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art.53 CP para caso de impago.

Debo condenar y condeno a Alejo como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública por el Impuesto del Valor Añadido del ejercicio 2002a la pena de prisión de siete meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 125.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad para caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de un año; y como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública en el Impuesto del Valor Añadido del ejercicio 2003a la pena de prisión de siete meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 91.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad para caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de un año; y como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantila la pena de prisión de veintidós meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art.53 CP para caso de impago.

Del abono de las costas procesales responden los condenados Lázaro y Alejo en partes proporcionales incluidas las de la Acusación Particular.

Asimismo, con la responsabilidad civil subsidiaria de Metales Pelaz S.L. Lázaro y Alejo , indemnizarán conjunta y solidariamente a Diputación Foral de Bizkaia en la suma de 245.924,02 euros por la cuota defraudada correspondiente al Impuesto del Valor Añadido del ejercicio 2002. Lázaro y Alejo , con la responsabilidad civil subsidiaria de Metales Pelaz S.L., indemnizarán conjunta y solidariamente a Diputación Foral de Bizkaia en la suma de 180.390,48 euros por la cuota defraudada correspondiente al Impuesto del Valor Añadido del ejercicio 2003.

Todas las cantidades devengarán el interés establecido en el art. 576 L.E.C ., teniendo en cuenta lo dispuesto en el apartado tercero de dicho artículo para las Haciendas Públicas.

Procede la libre absolución de Victor Manuel por el delito contra la Hacienda Pública por el Impuesto del Valor Añadido del ejercicio 2003del que venía siendo acusado.

Procede la libre absolución de José y de Jaime del delito contra la Hacienda Pública por el Impuesto del Valor Añadido del ejercicio 2002, del delito contra la Hacienda Pública por el Impuesto del Valor Añadido del ejercicio 2003 y del delito continuado de falsedad en documento mercantil por los que venían siendo acusados.

Procede la libre absolución de Refinería de Alumino Igorre S.L. de los pedimentos contenidos en materia de responsabilidad civil.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, la Diputación foral de Bizkaia personada como acusación particular, y las defensas de D. Lázaro , Metales Pelaz SL. y D. Nicanor , en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto de examen en la presente resolución.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, tras los traslados oportunos a las demás partes para alegaciones, se dictó Auto el 22 de diciembre de 2015 denegando la práctica de prueba en segunda instancia solicitada por el Fiscal mediante Otrosí. Adquiriendo carácter firme al no formularse contra el mismo recurso alguno.

CUARTO.-No considerándose necesaria la celebración de la vista, se señaló el día 21 de enero de 2016 para deliberación y votación de los recursos de apelación.

Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, añadiendo al final de los mismos los siguientes párrafos.

Por los hechos correspondientes al ejercicio fiscal de 2002, cuyo período de declaración voluntaria finalizaba el 31 de enero de 2003, formuló denuncia el Ministerio Fiscal contra los acusados el 18 de enero de 2008, dictándose el día 19 de febrero de 2008 Auto por el Juzgado de Instrucción nº6 de Bilbao acordando la incoación de las DP nº 339/08 y la toma de declaración en calidad de imputados de D. Lázaro y D. Nicanor .

Una vez iniciado el procedimiento penal, se prolongó la instrucción durante más de tres años hasta la apertura de la fase intermedia preparatoria del juicio oral, formularon las acusaciones en mayo y junio de 2011 sus respectivos escritos de calificación provisional, se comunicó la apertura del juicio oral a los imputados entre mayo a diciembre de 2014, teniendo lugar la celebración del juicio oral en primera instancia en julio de 2015 y no remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación hasta diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de apelación del Ministerio Fiscal.

Considera que se ha incurrido con su dictado en vulneración del art. 305.1 y 305.2 CP y de los artículos 75, 84 y 87 de la Norma Foral 7/1994 de 9 de noviembre del Impuesto sobre el Valor Añadido al acordar la exclusión en su fundamentación jurídica y en el fallo, no así en los hechos probados, del importe de 65.490,62€ en concepto de la cuota defraudada por Metales Pelaz SL por el IVA que debió repercutir a Refinería de Aluminio Igorre SL en el ejercicio de 2003 y no hizo, no procediendo tampoco a su ingreso, lo que afecta a la determinación de la pena de multa a la que se condena a Lázaro y a D. Nicanor por el delito contra la Hacienda Pública por el IVA del ejercicio 2003. En vulneración de los artículos 113 y 116 CP al fijar en 180.390,48€ el importe de la responsabilidad civil a la que se condena a Lázaro y a Metales Pelaz por el delito cometido respecto del IVA ejercicio 2003. Y en vulneración de los artículos 27 y 28 CP al acordar la absolución de Victor Manuel y Refinería De Alumnio Igorre por el delito cometido respecto del IVA ejercicio 2003.

Y solicita en consecuencia la revocación parcial de la sentencia a los efectos de que: 1º) de conformidad con el relato de hechos probados de la sentencia, se establezca en 245.881,17€ como importe del tanto de la pena de multa correspondiente al delito contra la Hacienda Pública correspondiente al IVA del ejercicio 2003; 2º) se fije la extensión de la pena de multa impuesta a D. Lázaro por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente al IVA del ejercicio 2003 en 245.881,17€; 3º) se establezca el importe en el que Lázaro ha de indemnizar a la Diputación Foral de Bizkaia en la suma de 245.881,17€ por la cuota defraudada correspondiente al IVA del ejercicio 2003 y de la que ha de responder subsidiariamente Metales Pelaz SL; 4º) se fije la extensión de la pena de multa impuesta a Alejo por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente al IVA del ejercicio 2003 en 125.000€; 5º) se condene a D. Victor Manuel como autor (cooperador necesario) conforme al art. 28.b)CP y 65.3 del mismo texto legal por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente al IVA del ejercicio 2003 a la pena de prisión de 7 meses e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 125.000€ con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de los beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social durante el período de 1 año; y 6º) se condene en concepto de responsabilidad civil a D. Victor Manuel a abonar a la Diputación Foral de Bizkaia la cantidad de 65.490,62€, cantidad que deberá incrementarse en la que resulte de aplicarle el interés legal conforme al art. 576.3 LEC y condenar a Refinería de Aluminio Igorre SL, subsidiariamente, a abonar la misma cantidad con los intereses previstos en el art. 576.3LEC .

Recurso de apelación de la Diputación Foral De Bizkaia.

Entiende que en la Sentencia se ha incurrido en vulneración de los artículos 28 y 305 apartados 1 y 2 CP al acordar la absolución de Victor Manuel y Refinería de Alumnio Igorre por el delito cometido respecto del IVA ejercicio 2003. En vulneración por incorrecta aplicación de los artículos 116 y 305.2 CP y del artículo 75. Uno 1º de la Norma Foral 7/1994 de 9 de noviembre del Impuesto sobre el Valor Añadido al calcular la cuota defraudada por el IVA del ejercicio 2003 deduciendo de forma incorrecta el importe de 65.490,62€ correspondiente a la cantidad defraudada por el IVA del ejercicio 2003, debiendo ser en todo caso 245.811,17€, y no los 180.390,48€ establecidos en la sentencia. Debiendo llevar dicha modificación al aumento en proporción tanto de la multa como de la indemnización por responsabilidad civil.

Y solicita por todo ello su revocación parcial a los efectos de que: 1º) se condene a Victor Manuel como cooperador necesario en el delito contra la Hacienda Pública correspondiente al IVA del ejercicio 2003 a la pena de prisión de 8 meses e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150.000€ con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de los beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 3 años; 2º) se establezca en 245.881,17€ el importe de la cuota defraudada por delito contra la Hacienda Pública correspondiente al IVA del ejercicio 2003 por Metales Pelaz SL; 3º) se condene a D. Lázaro por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente al IVA del ejercicio 2003 a una pena de multa de 245.881,17€; 4º) se condene a Alejo por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente al IVA del ejercicio 2003 a una pena de multa de 155.000€; y 5º) se condene conjunta y solidariamente a Lázaro , Alejo y Victor Manuel a indemnizar a la Diputación Foral de Bizkaia en la cantidad de 245.881,17€ en relación con la defraudación por IVA del ejercicio 2003, cantidad a la que se aplicarán los intereses previstos en el art. 576.3LEC , con las especialidades legalmente previstas para la Hacienda Foral, responsabilidad que será exaccionada, en el caso de sentencia condenatoria, por el procedimiento previsto en el Norma Foral General Tributaria de Bizkaia, y con la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles Metales Pelaz SL y Refinería de Aluminio Igorre SL.

Recurso de Apelación de D. Nicanor .

Solicita la revocación parcial de la Sentencia en lo relativo al pronunciamiento condenatorio contra su persona y su libre absolución con carácter principal y, subsidiariamente, se rebaje la pena impuesta por la aplicación de la atenuante solicitada.

Argumenta en defensa de dicha petición que: 1) Los delitos referidos al ejercicio 2002 han prescrito en aplicación de lo dispuesto en los arts. 131 y 132 CP -en su redacción vigente al momento en que se cometieron los hechos- por haber transcurrido más de cinco años entre la fecha de finalización del período voluntario de presentación y abono del IVA el 30 de enero de 2003 y la del Auto de incoación de las actuaciones penales por el Juzgado de Instrucción de 19 de febrero de 2008. 2) Se ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas con vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba bastante para acreditar su culpabilidad, tanto en relación a la falsedad de las facturas como respecto a su participación en los hechos objeto de acusación. Y, por último, 3) para el supuesto de confirmarse la condena considera que procedería aplicar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP como muy cualificada, por el transcurso de más de 7 años desde la interposición de la denuncia hasta la celebración del juicio sin que la escasa complejidad instructora lo justifique ni menos aún el tiempo transcurrido desde los escritos de acusación (mayo y junio de 2011) hasta la comunicación de la apertura del juicio oral a los imputados (mayo a diciembre de 2014).

Recurso de apelación de D. Lázaro .

Recurre la Sentencia al considerar que: 1) Se ha incurrido en error en la apreciación de los hechos probados al resultar insuficiente la prueba practicada para enervar el principio de presunción de inocencia. Niega que haya una sola prueba en todo lo actuado de una sola compra sin factura o sin repercutir el IVA durante los ejercicios 2002 y 2003 por parte de Metales Pelaz; o de que las facturas no respondieran a entregas de bienes, de la existencia de ánimo defraudatorio en el Sr. Lázaro , ni del conocimiento de quienes fueron los administradores y autorizados bancarios de las mercantiles de las sociedades Taorec y Recuperaciones Convi, del destino de esas sociedades. 2) Resulta inconsistente e insuficiente la prueba indiciaria en que sustenta la Juzgadora la condena. 3) Se ha incurrido en error en la apreciación y valoración de la prueba de la defensa y de descargo practicada, declaración de los acusados, instrucción testigos y perito Sr. Marco Antonio y prueba documental, en particular los certificados de las delegaciones de la AEAT. 4) y, por último, en el supuesto de confirmarse la condena, entiende que procedería aplicar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP como muy cualificada, por el transcurso de más de 7 años desde la interposición de la querella hasta el juicio sin que la escasa complejidad instructora lo justifique ni menos aún el tiempo transcurrido desde los escritos de acusación (mayo y junio de 2011) hasta la comunicación de la apertura del juicio oral a los imputados (mayo a diciembre de 2014), llevándose a cabo la celebración del juicio ante el Juzgado de lo Penal nº3 de Bilbao los días 14 y 15 de julio de 2015.

Y solicita por todo ello su revocación parcial en lo relativo al pronunciamiento condenatorio contra su persona y su libre absolución con carácter principal y, subsidiariamente, se rebaje la pena impuesta por la aplicación de la atenuante solicitada.

Recurso de apelación de Metales Pelaz SL

Recurre la Sentencia al considerar que: 1) en el Plenario no quedó acreditado que el acusado D. Lázaro hubiera comprado materiales en B, no habiéndose aportado ninguna factura falsa; y, de haber resultado acreditado, forzosamente Metales Pelaz tendría que haber recibido algún reintegro del pago efectuado o bien haber cobrado directamente de las cuentas de las citadas empresas consideradas truchaspor las acusaciones; 2) resulta insuficiente la prueba indiciaria que toma en consideración la Juzgadora para sustentar el pronunciamiento condenatorio al partir además de una premisa que no es cierta, cual es la existencia de entregas de material, al haber probado mediante abundante prueba personal y documental que Taorec y Convi en los años 2002 y 2003 realizaron diversas entregas de material en los almacenes de Metales Pelaz, coincidiendo el material de las facturas con los albaranes de entrada, figurando como movimientos de entrada de cada clase de artículo en el inventario permanente de Metales Pelaz constando el peso y el precio, habiéndose acreditado también el transporte del material, y no valorando adecuadamente la figura del intermediario entre el cliente y el proveedor en el sector del metal; 3) no se han tomado en consideración como hechos probados en la Sentencia otros que sí resultaron en cambio acreditados, como la total colaboración del acusado en el procedimiento de inspección que duró un total de 27 meses o que operara con Taorec y Convi una vez que la Agencia Tributaria certificara que las citadas empresas gozaban de la renuncia a la exención del IVA, que no estuviera el Sr. Lázaro autorizado en las cuentas de Taorec y Convi, realizándose todos los pagos a estas mercantiles mediantes talones nominativos y llegándose a detectar incluso 'taras' en el material así como la existencia de real transporte de la mercancía; 3) respecto a la responsabilidad civil, pone de manifiesto que la HFB desde noviembre de 2007 mantiene retenido un aval de Metales Pelaz que ha supuesto un importante coste adicional para la mercantil, habiéndose ocultado con evidente mala fe por parte de la HFB una resolución administrativa estimatoria del recurso formulado contra el embargo y aval, formulado acusación en vía penal pese a conocer que las supuestas infracciones administrativas estaban prescritas en vía administrativa, y siendo en última instancia la finalidad perseguida en estas actuaciones penales recaudar un IVA que las empresas defraudadoras cobraron y dejaron de ingresar en las arcas forales precisamente por la mala gestión y control de la AT que autorizaba a empresas trucha a operar en el mercado y facturar con IVA, acudiendo a la vía penal al constatar la insolvencia de éstas y la prescripción de las infracciones fiscales en vía administrativa; 4) y, en consecuencia, respecto a las costas procederá su imposición a la acusación particular por mala fe o temeridad en aplicación de lo dispuesto en el art. 240.3º LECrim .

Y solicita por todo ello su íntegra revocación absolviendo al acusado D. Lázaro de los delitos imputados, y declarando expresamente la improcedencia de la totalidad de las responsabilidades subsidiarias declaradas frente a la sociedad Metales Pelaz así como la condena en costas a la acusación particular.

SEGUNDO.-Prescripción.

De la totalidad de las alegaciones formuladas, por razones de lógica sistemática de la presente resolución en apelación, se va a conocer en primer lugar la relativa a la prescripción del delito fiscal referido al ejercicio 2002 invocada por la defensa de D. Nicanor , ya que de resultar estimada haría innecesario el examen de las cuestiones de fondo en relación a la suficiencia probatoria sobre los hechos referidos exclusivamente a dicho período impositivo.

Se rechaza dicha alegación en el fundamento de derecho primero de la Sentencia con la argumentación de que el artículo 305.2 CP establece que a los efectos de determinar la cuantía de la cuota defraudada si el período impositivo es inferior a los doce meses habrá de estarse al año natural, como unidad del hecho punible constitutivo de delito contra la Hacienda Pública, citando en apoyo de dicho criterio la STS nº 44/2003 de 3 de abril . Y, en consecuencia, que si el período voluntario para la presentación y abono del IVA del ejercicio 2002 finalizaba el 30 de enero de 2003, al momento de presentar la denuncia el Ministerio Fiscal el 18 de Enero de 2008 no había transcurrido aún el plazo de prescripción de cinco años respecto del delito fiscal derivado del IVA correspondiente al ejercicio 2002 y, menos aún, al 2003.

Apoyan el criterio de la Sentencia el Fiscal y la Diputación Foral de Bizkaia en sus informes de impugnación al recurso interpuesto por D. Nicanor de 27 y 28 de octubre de 2015 respectivamente.

Manifiesta el Fiscal que si bien el art. 132 CP en su redacción vigente a la fecha de los hechos, fue interpretado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 63/2005 en el sentido de considerar que el momento en que ha de entenderse que el procedimiento se dirige contra el culpablees cuando se dicta resolución motivada por el Juzgado, el Tribunal Supremo con posterioridad a dicha resolución ha mantenido una interpretación distinta, refrendada en los Acuerdos de Pleno no Jurisdiccionales de 12 de mayo de 2005 y de 25 de abril de 2006, desarrollados a su vez en las SSTS 774/2005 de 2 de junio y 597/2006 de 11 de mayo . Interpretación que ha sido refrendada por la actual redacción del art. 132 CP , tras la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, al dotar a la presentación de denuncia o querella de efectos interruptivos de la prescripción cuando el Auto de incoación del procedimiento se dicte dentro de los 6 meses siguientes a la interposición de la denuncia. Y citando en apoyo de dicho criterio la STS 832/2013 de 24 de octubre , manifiesta que esto es lo que sucedió en el presente caso en que la denuncia se interpuso el 18 de enero de 2008 (dentro del plazo de los 5 años que comenzó a correr el 31 de enero de 2003) y el Auto de incoación de las diligencias contra el Sr. Alejo se dictó el 19 de febrero de 2008. Descartando, por último, que la aplicación de dicho precepto en su nueva redacción a hechos anteriores a su modificación suponga una aplicación retroactiva dado que el ámbito fijado en la nueva está incluido en el criterio jurisprudencial aplicable a la antigua.

En el mismo sentido la Diputación Foral de Bizkaia en su escrito de impugnación, citando la misma STS 832/2013 de 24 de octubre , rechaza que haya prescrito el IVA del ejercicio 2002.

No comparte la Sala el criterio sobre la prescripción expuesto en la resolución recurrida pese a las consideraciones en su apoyo expuestas por las acusaciones.

El que en el artículo 305.2 CP se establezca que a los efectos de determinar la cuantía de la cuota defraudada si el período impositivo es inferior a los doce meses habrá de estarse al año natural, como unidad del hecho punible constitutivo de delito contra la Hacienda Pública, no resulta discutido en el recurso. Y no tiene mayor alcance que el de la no equiparación entre prescripción de las infracciones tributarias en vía administrativa y la prescripción delictiva penal, en la que ha de atenderse en todo caso a un cómputo anual en los impuestos de tributación periódica.

Y, pese a erigirse en la Sentencia en fundamento único en última instancia de la desestimación de la prescripción, lo relevante a dichos efectos tampoco es que al momento de interposición de la denuncia por el Ministerio Fiscal el 18 de Enero de 2008 no hubiera transcurrido el plazo de prescripción de cinco años a contar desde el 31 de enero de 2003 respecto del delito fiscal derivado del IVA correspondiente al ejercicio 2002, sino si la mera interposición de la denuncia dentro del plazo de los 5 años pudo tener efectos interruptivos de la prescripción ya que el Auto acordando dirigir el procedimiento contra los ahora acusados se dictó cuando ya había transcurrido los 5 años pero dentro de los 6 meses posteriores a la denuncia. Todo ello teniendo en cuenta que se trata de hechos anteriores a la entrada en vigor de la reforma del art. 132 CP por la LO 5/2010 de 22 de junio.

Siendo aquí cuando cobra sentido las manifestaciones del Fiscal de que el art. 132 CP en su redacción anterior a la reforma establecía que el términode la prescripción comenzaría a correr desde el día en que se hubiere cometido el delito,viéndose interrumpida desde que el procedimiento se dirija contra el culpable.

Dicho precepto fue en efecto objeto de una interpretación claramente discrepante por el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional hasta el punto de dictarse por el primero a raíz de la Sentencia 63/2005 del segundo, dos Acuerdos de Pleno no Jurisdiccionales en 2005 y 2006, desarrollados a su vez en sendas SSTS 774/2005 y 597/2006, ratificando que, contrariamente a lo interpretado por el TC , bastaba la mera interposición de la denuncia o querella para entender dirigido el procedimiento contra una persona.

Pero el TC, no obstante, con posterioridad a dichas resoluciones del Supremo, mantuvo ( STC nº 29/2008 de 20 de febrero ) su criterio anterior, de un modo compartido plenamente por esta Sala, de que no bastaba con la interposición de la denuncia o querella para entender dirigido un procedimiento penal contra una persona concreta. Ya que el término dirigir el procedimiento solo podía entenderse como abierto o iniciado por quien únicamente tenía atribuido el ejercicio del ius puniendidel Estado, el Juez, mediante el dictado de una resolución acordando la incoación de las actuaciones penales, siendo la denuncia o querella únicamente una solicitud de iniciaciónde las mismas.

Y dicho criterio conduciría a declarar prescrito en el presente caso el delito fiscal correspondiente al ejercicio 2002 conforme a la anterior legislación, por haber transcurrido más de cinco años entre la fecha de finalización del período voluntario de presentación y abono del IVA -30 de enero de 2003- y la del Auto de incoación de las actuaciones penales por el Juzgado de Instrucción dictado el 19 de febrero de 2008.

Se llega además a idéntica solución con la actual redacción del art. 132 CP reformado por la LO 5/2010 de 22 de junio. Conforme a ella se dota de efectos interruptivos de la prescripción a la presentación de denuncia o querella mediante la creación de la nueva figura de interrupción suspensivapara el supuesto de dictarse resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho delictivo.

Dicha reforma no se considera que supusiera una completa acogida íntegra de la interpretación del Supremo, sino integradora de la del Supremo y del Constitucional, al no haber duda ya de que la simple denuncia o querella no interrumpe per sela prescripción, sino que se precisará una resolución judicial motivada posterior a dictar dentro de los seis meses posteriores a dicha denuncia o querella que convierta en interrupción del cómputo de la prescripción lo que únicamente hasta entonces conlleva un mero efecto suspensivo de dicho cómputo.

Y con posterioridad a la reforma del año 2010, la Sentencia del Tribunal Supremo 832/2013 de 24 de octubre -citada por el Fiscal y la Diputación Foral en sus informes de impugnación- no resulta de plena aplicación al supuesto que nos ocupa al referirse a hechos igualmente anteriores a la reforma de 2010, pero en los que no había transcurrido el plazo de 5 años de prescripción, no ya entre los hechos y la denuncia o querella sino entre aquellos y el auto de admisión de la querella, por lo que tanto con la anterior legislación como con la nueva aplicada retroactivamente se llega la misma conclusión de considerar válidamente interrumpida la prescripción delictiva.

Por otro lado, la valoración de si cabe la posibilidad de aplicar retroactivamente el art. 132 CP en su actual redacción a hechos anteriores, pasa necesariamente por analizar si dicho precepto es una norma material -criterio mayoritariamente seguido, incluida esta Sala- una norma procesal ¿óbice de punibilidad o perseguibilidad- o mixta.

Y es el propio Tribunal Supremo quien ha concluido (entre otras en Sentencia 832/2014 de 22 octubre )que, no pudiendo perderse de vista su aspecto procesal, la prescripción tiene un componente material que retrotrae la aplicación de lo dispuesto respecto a ella en los aspectos favorables al reo. Y que la exigencia de requisitos en los actos de interposición judicial era menos exigente en la redacción de dicho precepto anterior a la reforma de la LO 5/2010 que en la posterior.

Apuntando en la misma línea el Tribunal Constitucional (entre otras en Sentencias 37/2010, de 19 de julio , 109/2013, de 6 de mayo , y 192/2013, de 18 de noviembre , con citas de anteriores como 63/2005, de 14 de marzo ; 29/2008, de 20 de febrero ; 195/2009, de 28 de septiembre ; 207/2009, de 23 de noviembre ; 37/2010, de 19 de julio , y 97/2010, de 15 de noviembre ) al afirmar que el control de la prescripción penal en sede de jurisdicción constitucional se funda en el derecho a la tutela efectiva y en la conexión de la prescripción en el ámbito punitivo con el derecho a la libertad ( art. 17.1 CE ), sin posibilidad de interpretaciones in malam partemen virtud del art. 25.1 CE . Que los términos en los que el instituto de la prescripción penal venga regulado deben ser interpretados con particular rigor en tanto que perjudiquen al reo.Y declarando inconstitucionales aquellas interpretaciones de las normas reguladoras del instituto de la prescripción, aun no pudiendo ser tildadas de irrazonables o arbitrarias, lleven consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo.

En conclusión, procede declarar prescrito en el presente caso el delito fiscal correspondiente al ejercicio 2002 conforme a la anterior y a la actual legislación, por haber transcurrido más de cinco años entre la fecha de finalización del período voluntario de presentación y abono del IVA - 30 de enero de 2003- y la del Auto de incoación de las actuaciones penales por el Juzgado de Instrucción dictado el 19 de febrero de 2008, al no poder tener efectos interruptivos ni suspensivos del cómputo de la prescripción en este caso la interposición de la denuncia por el Fiscal el 18 de Enero de 2008.

La estimación parcial del recurso en dicho particular formulado por D. Nicanor conllevará junto con su absolución por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente al año 2002 también la de los restantes acusados afectados por dicha declaración. Ya que si bien la prescripción opera individualmente respecto a cada uno de los posibles responsables penales, en el presente caso la misma resolución en la la que el procedimiento se dirigió contra los acusados fue dictada cuando ya había transcurrido el plazo de los 5 años establecido en el art. 131.1 CP .

TERCERO.-Error en la valoración probatoria.

Afirmándose en los tres recursos de apelación formulados por las defensas de los dos únicos acusados condenados en la Sentencia y la mercantil declarada responsable civil subsidiaria, que se ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas con vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba bastante para acreditar sus respectivas participaciones y culpabilidad en los hechos, corresponde analizar si con el material probatorio puesto a disposición de la Juzgadora a quose pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, y si el juicio de autoría ha sido realizado conforme a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito penal. Examen que ha de realizarse partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación de la prueba realizada en la primera instancia, máxime cuando de prueba personal se trata, al haber podido disfrutar de una inmediación de la que se carece en la segunda instancia. Y estando fuera de duda, en todo caso, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo de la instancia por el de la apelación, y que el juicio de inferencia realizado entonces solo puede ser revocado si resulta contrario a las reglas de la lógica o máximas de la experiencia ( SSTS Sala 2ª nº759/2009 y 70/2011 ).

En el fundamento de derecho segundo destinado a la valoración probatoria se expone que la versión acusatoria mantenida por las acusaciones pública y particular consiste en entender ambas que la mercantil Metales Pelaz S.L, cuyo administrador era en el ejercicio 2003 D. Lázaro , adquirió cantidades elevadas de material de recuperación o chatarra, sin factura o compras en B, y sin que por su proveedor real se le hubiera repercutido la cuota correspondiente de IVA. Que no teniendo por ello derecho a deducirse cantidad alguna en concepto de IVA soportado, no obstante, para cubrirdichas compras -reales pero efectuadas sin factura- se sirvió de facturas falsas emitidas por dos sociedades Taorec Milenium SL y Recuperaciones Convi SL, consideradas truchasal carecer totalmente de actividad que pudiera justificar la emisión de dichas facturas. Que todo se hizo con la finalidad de cubrir dichas compras sin factura y así poder ingresar menos a la Hacienda Pública por dicho impuesto o incluso obtener devoluciones indebidas en función de la cuota a ingresar resultante de detraer a los ingresos por IVA repercutido, los gastos derivado de un IVA soportado que no se había llegado a pagar.

Que junto a dicha dinámica, también en el ejercicio 2003, Metales Pelaz realizó 48 entregas de material de recuperación a Refinería de Aluminio Igorre S.L, que esta mercantil ya tenía registradas y valoradas, sin emitir tampoco la correspondiente factura (ventas en B), no declarando en consecuencia dichas ventas a Hacienda con la consiguiente reducción de ingresos declarados por IVA repercutido.

Y se concluye que concurre suficiente prueba indiciaria apta para enervar el principio de presunción de inocencia y justificar un pronunciamiento condenatorio, fundamentalmente sustentando en una trama de facturación falsa por compras en B. Encontrándose entre dichos indicios: 1) la desproporción entre las ventas y la compras por ellas mismas declaradas a la Agencia Tributaria; 2) el carácter ilocalizable de las sedes sociales; el carácter ilocalizable de los administradores; 3) la rapidez en alcanzar grandes facturaciones; 4) la carencia absoluta de recursos humanos y materiales; 5) la coincidencia del inicio de la facturación a Metales Pelaz S.L con la autorización de la renuncia a la exención del IVA otorgada por la Agencia Tributaria; y 6) la cercanía o incluso simultaneidad en el tiempo de las comprobaciones sobre el terreno efectuadas por la Agencia Tributaria de las sedes sociales y del domicilio de los administradores, con la emisión de facturas.

Valorando para ello como fuente principal de dicha prueba indiciaria el informe pericial del Inspector de la Hacienda Foral de Bizkaia (en adelante HFB) D. Ángel Jesús , con base en los datos obtenidos en su actuación investigadora juntos con otras llevadas a cabo por otros actuarios de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Valencia y Murcia que realizaron inspecciones a las mercantiles Taorec Milenium SL, y Convi SL, junto con el Inspector Sr. Diego , encargado de la examinar la dinámica de facturación de la mercantil Aluminios Igorre durante los años 2001 a 2004.

En relación en concreto a Taorec, concluye de forma relevante la consideración de empresa truchadel informe emitido por el Sr. Miguel , ratificado y aclarado en el juicio por el mismo, según el cual, consultado el modelo 347, las ventas declaradas por dicha mercantil alcanzaron en el ejercicio 2002 casi 40.000.000€, mientras que las compras declaradas fueron de apenas 136.000€. Y en el ejercicio 2003, 4,320.000€ de ventas declaradas frente a la inexistencia de compras. Manifestando dicho perito que dicha mercantil carecía del mínimo de infraestructura necesario para actuar en el mercado al carecer de empleados, de vehículos propios o trasportistas externos para hacer los portes de mercancías, ni de locales en los que almacenarla; no guardaba relación alguna el domicilio fiscal con la actividad mercantil declarada; y presentaba un movimiento financiero alejado del comportamiento habitual de cualquier mercantil, al ser titular de cuatro cuentas bancarias abiertas en sucursales ubicadas en localidades distintas y alejadas todas ellas del domicilio fiscal y social. Y junto a dicha pericial valora la testifical de D. Luis Enrique , propietario del local en el que Taorec tenía registrado su domicilio social, manifestando ser total desconocedor de su existencia. La testifical de D. Apolonio , quien manifestó que trabajaba como taxista y aceptó como un favora un cliente el ofrecimiento el cargo de administrador durante algunos escasos meses en el curso de los cuales, no llegó a ejercer en ningún momento las funciones propias del mismo.

Y respecto a Recuperaciones Convi SL, que se revela igualmente la consideración de empresa truchadel informe emitido por el Sr. Gonzalo , también ratificado y aclarado en el juicio, al concluir que, al igual que Taorec, en los ejercicios 2002 y 2003 tuvo un importante volumen de ventas de mercancía que no se correspondía con una práctica inexistencia de compras, unido a la total falta de la mínima infraestructura propia de la actividad mercantil, carencia de gastos derivados de empleados, suministros de servicios, transportes, etc que había sido apreciada en Taorec, e idéntico diseño financiero alejado del comportamiento habitual de cualquier mercantil, al ser también titular de cuentas bancarias abiertas en sucursales ubicadas en localidades distintas y alejadas del domicilio fiscal y social.

En la referida dinámica defraudatoria tributaria por cauce fundamentalmente de falsas facturaciones de compras, se da por acreditada asimismo la participación a título de autor del acusado Sr. Lázaro , en cuanto a que como administrador de Metales Pelaz SL, y particularmente encargado de las compras, tuvo necesariamente que conocer que Taorec Milenium y Recuperaciones Convi no eran empresas reales, derivado de una serie de indicios que relaciona. De entre ellos, como relevantes: 1) su experiencia en el sector; 2) que el comienzo de operaciones con ellas efectuando compras en cantidades elevadas, coincidiera prácticamente con su fecha de constitución, con la consiguiente dificultad de comprobar su solvencia; 3) que además se hiciera sin que fueran conocidos los administradores, y pese a que resultaban ilocalizable sus sedes sociales; y, 4) la coincidencia temporal del inicio de la facturación entre Metales Pelaz como cliente y Taorec y Convi, como proveedores que obtuvieron la autorización de la renuncia a la exención del IVA otorgada por las respectivas Agencias Tributarias de Valencia y Murcia, y las numerosas peticiones de certificación a la Gestión Tributaria por parte de Metales Pelaz S.L. de la existencia de dicha renuncia a la exención al operar con dichas mercantiles.

Considera en base a lo declarado por los distintos Inspectores de Hacienda en el juicio que la concesión de la renuncia a la exención del IVA no significaba que la Administración reconociera que concurrían los requisitos para la obtención de dicha renuncia a la exención en el IVA, ni exoneraba a quien solicitaba las certificaciones de que determinadas mercantiles con las que pretendían operar habían renunciado a la exención de IVA de comprobar si dichas mercantiles eran o no reales.

Resta la relevancia exculpatoria pretendida al informe pericial emitido por Don. Marco Antonio respecto a que Metales Pelaz S.L. cumplía todas las obligaciones contables, fiscales y mercantiles exigidas legalmente, a la posible corrección contable de sus cuentas realizadas por el experto contable, Sr. Jose Enrique , a las verificaciones efectuadas por el Sr Eugenio , auditor desde el año 2000 de Metales Pelaz, y a las restantes testificales practicadas a instancia de las defensas, al no cuestionarse que el efectivo reflejo contable de la facturas falsas resultaba necesario para cometer la defraudación fiscal por IVA.

Y analiza las diversas declaraciones prestadas en el juicio tanto por los acusados como diversos testigos, en particular, D. Prudencio y D. Pedro Jesús , para dar por acreditada asimismo la participación en la referida dinámica defraudatoria tributaria por cauce de las falsas facturaciones de compras del acusado D. Alejo a título de cooperador necesario del delito contra la Hacienda Pública, y como coautor por dominio funcional del hecho, junto con D. Lázaro , del delito continuado de falsedad en documento mercantil, por resultar decisiva su participación para la comisión de la trama fraudulenta, al ser quien sirvió de enlace en todas las operaciones de supuesta compra de material de Metales Pelaz a Taorec Milenium y Recuperaciones Convi, con el consiguiente efecto de que no resultara preciso el contacto directo con los administradores ni personal concreto de éstas mercantiles. Y con independencia de que fuera o no quien entregase personalmente las facturas de Taorec y Convi a Metales Pelaz, e interviniera formalmente o no como un mero comisionista, al estar dirigida toda su actuación a posibilitar que llegaran a ésta para ser utilizadas con finalidad defraudatoria.

En atención a la motivación de valoración probatoria, pese a las exhaustivas y pormenorizadas consideraciones de los recursos de apelación de las defensas, con el común denominador en todas ellas de efectuar una nueva y parcial interpretación de las pruebas a la realizada en la primera instancia, se aprecia que concurren no meras especulaciones o sospechas sino real y válida prueba indiciaria que reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para enervar la presunción de inocencia, al ser varios los indicios, derivar éstos de pruebas directas y no de meras sospechas y aparecer perfectamente relacionados entre sí, sin admitir versiones alternativas más favorables a los acusados que deriven también de forma natural y resulten igualmente lógicas.

Resultando de todo ello no solo una insuficiencia de prueba a que apuntan las defensas de que las mercantiles Taorec y Convi pudieron llegar a tener actividad real que justificara las elevadas facturaciones emitidas a Metales Pelaz ¿nótese que Taorec llegó a generar el 16% de la facturación de Metales Pelaz, según manifestó en el juicio el perito Inspector de Hacienda Sr. Ángel Jesús - sino abundante prueba indiciaria incriminatoria de la que de forma unívoca ha de inferirse que eran empresas ficticias. Y que de ello tuvo conocimiento directo D. Lázaro con la decisiva colaboración de D. Nicanor actuando como enlace.

Ya que no es únicamente que carecieran Taorec y Convi almacenes para depositar las elevadas cantidades de mercancía que facturaban, sino que tampoco tenían según los Inspectores de Hacienda Don Miguel y Gonzalo ¿de cuyos informes se hizo eco el Sr. Ángel Jesús , inspector de la HFB en el suyo elaborado tras la inspección a que fue sometida Metales Pelaz- oficinas de ningún tipo desde la que hubieran operado. En sus cuentas bancarias, domiciliadas todas ellas lejos de sus sedes sociales, no existían cargos en concepto de nóminas, compras de mercancías, transporte o de naturaleza análoga, sino únicamente los ingresos derivados del pago de las facturas efectivamente pagadas por Metales Pelaz que inmediatamente eran detraídos mediante disposiciones en efectivo en billetes de 500€ perdiéndose el rastro de su final destino. Y facturaban elevadas ventas de mercancías que no se correspondían ni con su breve tiempo actuando en el mercado tras su constitución, ni menos aún con la práctica inexistencia de compras absolutamente necesarias para luego poder venderlas. Afirmando asimismo dichos peritos en el juicio que en esta operativa precisamente la autorización de la renuncia a la exención del IVA -medida para posibilitar que pequeñas empresas recuperadoras de chatarra que eran beneficiaras de la exención al considerarse que no tenían capacidad para llevar libros registros- era un requisito para posibilitar el fraude mediante la creación de empresas ficticias.

Compartiendo en consecuencia la conclusión alcanzada de que las facturas reputadas falsas no se correspondían con entregas reales de bienes sino que servían para cubrir compras efectuadas por Metales Pelaz no declaradas, al resultar ajustado a la lógica que los datos de dichas facturas se registraran contablemente al haberse creado precisamente para encubrir compras reales (de la que hacían suyos todos los datos de albaranes, portes etc) por las que no se había pagado IVA y que no iban a aparecer como tal en los libros contables ni auditorías, y sí únicamente en dichas facturas ficticias que al darlas cobertura posibilitaron que se dedujeran indebidamente las cantidades de 58.595,31€ figurando Taorec como proveedora y 121.795,24€ de Convi.

Y compartiendo igualmente la consideración como hechos probados de que en el ejercicio 2003, Metales Pelaz realizó 48 entregas de material de recuperación a Refinería de Aluminio Igorre S.L, sin emitir factura -ventas en B- no declarando dichas ventas a Hacienda con la consiguiente reducción de la cuota a ingresar por IVA repercutido, por importe de la no discutida cantidad total de 65.490,62€ según el informe pericial del Inspector Sr. Ángel Jesús de la HFB y consiguiente cuota final defraudada de 245.881,17€, resultante de restar a los 663.062,19€ como cuota que se debió declarar a ingresar por Metales Pelaz correspondiente al ejercicio 2003, los 417.181, 02€ como cuota efectivamente declarada.

No se aprecia relevancia exculpatoria a las manifestaciones notariales efectuadas por D. Arturo como supuesto artífice de la trama defraudatoria de las empresas ficticias, al no haber prestado declaración en la causa ni en fase instructoria ni en el juicio ratificándose en su contenido, encontrándose en ignorado paradero, ni a la declaración prestada en el juicio por parte del Sr. Inocencio , ratificando dicho papel del Sr. Arturo en la trama. Tampoco a la actitud colaboracionista que pudiera haber mostrado D. Lázaro durante los 27 meses que se prolongó la inspección fiscal de Metales Pelaz al tener que estarse a las conclusiones alcanzadas en dicho informe.

Se interpretan las certificaciones expedidas periódicamente a Metales Pelaz por la Agencia Tributaria, cada vez que iba a operar con Taorec y Convi de que éstas tenían concedida la renuncia a la exención del IVA a la vista de la restante prueba practicada, como un intento de dotar de apariencia de desconocimiento de su carácter ficticio, aprovechando la circunstancia de que dichas autorizaciones de renuncia a la exención se emitían sin realizar comprobaciones previas de campoel Cuerpo de Gestión de la Hacienda Tributaria encargado de otorgarlas.

Y no se infiere del hecho de que ninguno de los acusados estuviera autorizado en las cuentas de Taorec o Convi para disponer del efectivo ingresado en ellas mediante la expedición de talones nominativos o que se llegaran en algunos casos a detectar tarasen el material reveladoras de un real transporte de mercancía, al desprenderse de la prueba que sí existieron compras de material por Metales Pelaz, que dicho material fue trasportado y pagado, pero sin factura, tratándose de compras en B en las que no se había soportado IVA, ni había en consecuencia derecho a deducirse el mismo como gasto a efectos de la cuota tributaria por IVA, y para conseguirlo se crearon las facturas supuestamente emitidas por Taorec y Convi, empresas ficticas, en las que se volcaban los datos de transacciones reales de compras en B con la finalidad de generar la falsa apariencia de un pago de IVA no realizado.

Por lo expuesto, se desestiman los recursos de apelación formulados por D. Lázaro , Metales Pelaz SL. y D. Nicanor en los particulares relativos a la invocación de error en la valoración de las pruebas conducentes al relato de hechos probados por insuficiencia de indicios incriminatorios aptos para enervar el principio de presunción de inocencia.

CUARTO.-Absolución de D. Victor Manuel y Refinarías de Aluminio Igorre SL como responsable civil subsidiaria.

Mantienen el Fiscal y la Diputación Foral De Bizkaia que se ha incurrido en vulneración de los artículos 27 y 28 CP al acordar la absolución de Victor Manuel y Refinería De Alumnio Igorre por el delito cometido respecto del IVA ejercicio 2003, solicitando se le condene al primero como cooperador necesario conforme al art. 28.b) CP y 65.3 del mismo texto legal por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente al IVA del ejercicio 2003. Debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil, subsidiariamente con Refinería de Aluminio Igorre SL, a la Diputación Foral de Bizkaia en la cantidad de 65.490,62€ con los intereses previstos en el art. 576.3LEC .

Justifica la Sentencia el pronunciamiento absolutorio alcanzado respecto a dicho acusado y mercantil responsable civil subsidiaria de la que el primero era administrador único, en que lo único probado en torno a su participación en la totalidad de los hechos objeto de acusación es que Metales Pelaz S.L realizó 48 entregas de material de recuperación a Refinería de Aluminio Igorre S.L. sin emitir la correspondiente factura -ventas en B- no repercutiendo en consecuencia la correspondiente cuota de IVA del 16% a ésta última. Que dicha materias primas estaban registradas y valoradas en Refinería de Aluminio Igorre SL. Que todo ello supuso que la cantidad defraudada por Metales Pelaz ascendiera a la suma de 65.490,62€, al declarar en el modelo 390 como IVA repercutido 186.463,25€ en lugar de 1.930,55€. Y que no habiendo sostenido ninguna de las acusaciones connivencia alguna del Sr. Victor Manuel en la restante trama defraudatoria de compras en B con Taorec Milenium y Recuperaciones Convi, dicha cifra era claramente inferior a los 120.000€ establecidos para la tipificación como delito contra la Hacienda Pública tipificado del art. 305 CP .

Apreciando por ello que la absolución dictada Victor Manuel y Refinarías de Aluminio Igorre SL no es fruto del análisis de una cuestión estrictamente jurídica, sino de la valoración probatoria efectuada en la sentencia de forma suficientemente motivada y acorde al resultado de la practicada, es de aplicación la doctrina del TC desde la inicial Sentencia 167/2002 (reafirmada y reforzada en posteriores resoluciones ( SSTC 170/2002 , 118/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 178/2005 , 90/2006 , 15/2007 , 64/2008 y 118/2009 ) en la que se mantiene un criterio restrictivo en lo que respecta a la extensión del control de los recursos de sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, considerando que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal ad quem,sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuadas en la instancia y revoca la sentencia en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no se han practicado a su presencia.

En atención a dicha doctrina, la pretensión revocatoria de la absolución conlleva una revisión que no resulta posible al afectar a la esencia misma de la convicción de la prueba personal practicada en el juicio que no puede ser modificada sin la garantía de la inmediación y sin haber oído personalmente a los acusados, debiéndose en consecuencia confirmar el pronunciamiento absolutorio de la Sentencia en dicho particular.

Lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación de los recursos formulados por el Fiscal y la DFB en los particulares relativos a la petición de condena de D. Victor Manuel como cooperador necesario y Refinería De Alumnio Igorre en calidad de responsable civil subsidiario por el delito fiscal cometido respecto del IVA ejercicio 2003, sin perjuicio de que la cuota defrauda por Metales Pelaz correspondiente al ejercicio 2003, tal y como se recoge en el relato de hechos probados de la misma, fuera de 245.881,17€ -resultado de la diferencia entre los 663.062,19€ que debieron haberse declarado como cuota a ingresar y los 417.181,02€ efectivamente declarados- por lo que será necesario atender a dicha cifra tanto en la extensión de la pena de multa impuesta como en el cómputo de la responsabilidad civil.

QUINTO.-Cuota defraudada, multa y responsabilidad civil.

Han de desestimarse en cambio en la petición coincidente en ambas acusaciones de que se fije la extensión de la pena de multa impuesta a D. Nicanor por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente al IVA del ejercicio 2003 en 125.000€, al no desprenderse ni del relato de hechos probados de la Sentencia, ni de su valoración probatoria, ni de las propias alegaciones de los recursos dedicadas a justificar dicha solicitud que el Sr. Nicanor hubiera tenido ningún género de participación en la dinámica de ventas sin factura con Aluminios Igorre ni, en consecuencia, sobre la totalidad de la cuota final defraudada, debiendo responder únicamente de la cifra de 180.390,23€, como responsabilidad civil de forma solidaria con D. Lázaro , y éste como único responsable civil directo hasta la suma de 245.881,17€, y subsidiaria de la mercantil Metales Pelaz SL.

Resulta por ello correcta la fijación de la pena de multa para D. Nicanor en la Sentencia en la cantidad de 91.000€ en aplicación de lo dispuesto en el art. 305.6 CP .

Deben, por último, estimarse parcialmente, conforme a los artículos 116 y 305.2 CP y del artículo 75. Uno 1º de la Norma Foral 7/1994 de 9 de noviembre del IVA, ya que, en coherencia con el propio relato de hechos probados de la Sentencia, ha de imponerse a D. Lázaro por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente al IVA del ejercicio 2003 como importe del tanto de multa, en lugar de los 180.390,48€ erróneamente recogidos en su Fundamento de Derecho Segundo y Fallo, el de 245.881,17€, con la consiguiente obligación de indemnizar a la Diputación Foral de Bizkaia en las misma cifra al ser la cuota final defraudada correspondiente a dicho ejercicio con la responsabilidad personal subsidiaria de Metales Pelaz SL.

SEXTO.-Dilaciones indebidas

La jurisprudencia existente sobre dicha atenuante (como relevante la STS 416/2913 de 26 de abril) considera que la lesión del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable sin dilaciones procesalmente inexplicables, puede resultar equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito. Tratándose de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, debiendo ser en todo caso imputable al órgano jurisdiccional, no a quien reclama por dicho motivo.

Se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, STS 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Y aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización. Y así, STS 658/2005, de 20 de mayo , se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha de remisión y la celebración del juicio. En la STS 630/2007, de 6 de julio , se estimó que una paralización de casi cuatro años en la fase de juicio oral se hacía acreedora a la aplicación de la atenuante como muy cualificada. Y en la sentencia 484/2012, de 12 de junio , en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia de varios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

En aplicación de lo expuesto, no se puede compartir en el supuesto que nos ocupa el criterio de la Juzgadora de no apreciar la atenuante de dilaciones indebidas no ya como muy cualificada sino ni tan siquiera como atenuante simple del art. 21.6º CP pese al transcurso de siete años desde la interposición de la querella hasta el enjuiciamiento, por la complejidad fáctica y jurídica de los temas debatidos, la necesidad de practicar abundante prueba en fase sumarial y de oficiar a distintos órganos administrativos, y la no apreciación de que el procedimiento haya sufrido paralizaciones excesivas durante su tramitación tras el Auto de incoación de febrero de 2008. Ya que ninguna de dichos parámetros justifica plenamente la duración de más de 7 años desde la incoación del procedimiento.

Y dicha duración injustificada, valorando las demás circunstancias puestas de manifiesto en la Sentencia y en particular el que las empresas emisoras estuvieran en territorios de distintas Haciendas a las del obligado tributario, con domicilios ficticios y testaferros, conduce a estimar las peticiones subsidiarias de los recursos de los acusados y apreciar que concurrieron dilaciones indebidas si bien como atenuante simple con el efecto de tener que rebajar las penas impuestas a la extensión mínima legalmente prevista en cada caso.

SEXTO.- Costas

Dada la estimación parcial de los recursos formulados, no se hará pronunciamiento de condena en costas de la segunda instancia conforme al art. 239 de LECrim , declarándose asimismo de oficio las correspondientes al delito contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio 2002 ante la absolución de ambos acusados por prescripción.

Debiéndose rechazar en consecuencia la petición formulada en el recurso de Metales Pelaz de que se condene en costas a la Hacienda Foral de Bizkaia por temeridad o mala fe, art. 240.3º LECrim , aludiendo a la exigencia de avales por parte de la HFB desde 2007 que les han supuesto importantes perjuicios económicos o a supuestas finalidades recaudatorias ajenas a la propiamente penal.

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTELOS RECURSOS DE APELACION INTERPUESTOS POR EL MINISTERIO FISCAL, LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, D. Lázaro , METALES PELAZ SA, Y D. Nicanor CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 28 DE JULIO DE 2015 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 29/15 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE BILBAO, REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN QUEDANDO FINALMENTE REDACTADO EL FALLO COMO A CONTINUACIÓN SE EXPONE:

SE DECLARA EXENTOS DE RESPONSABILIDAD PENAL A D. Lázaro Y A D. Nicanor POR HABER PRESCRITO EL DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA POR EL IMPUESTO DEL VALOR AÑADIDO DEL EJERCICIO 2002 POR EL QUE VENÍAN SIENDO ACUSADOS.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A. D. Victor Manuel POR EL DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA POR EL IMPUESTO DEL VALOR AÑADIDO DEL EJERCICIO 2003 DEL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A D. José Y A D. Jaime POR LOS DOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA POR EL IMPUESTO DEL VALOR AÑADIDO DE LOS EJERCICIOS 2002 Y 2003 Y POR EL DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL POR LOS QUE VENÍAN SIENDO ACUSADOS.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A REFINERÍA DE ALUMINO IGORRE S.L.DE LOS PEDIMENTOS CONTENIDOS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

DEBO CONDENAR Y CONDENOA D. Lázaro COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA EN EL IMPUESTO DEL VALOR AÑADIDO DEL EJERCICIO 2003A LA PENA DE PRISIÓN DE UN AÑO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 245.881,17 EUROS CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE SEIS MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD PARA CASO DE IMPAGO Y PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO DE GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL DURANTE UN PERÍODO DE TRES AÑOS.

DEBO CONDENAR Y CONDENOA D. Lázaro COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTILA LA PENA DE PRISIÓN DE VEINTIÚN MESES, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE NUEVE MESES A RAZÓN DE SEIS EUROS-DÍA CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA ESTABLECIDA EN EL ART.53 CP PARA CASO DE IMPAGO.

DEBO CONDENAR Y CONDENOA D. Alejo COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA POR EL IMPUESTO DEL VALOR AÑADIDO DEL EJERCICIO 2003A LA PENA DE PRISIÓN DE SEIS MESES, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 91.000 EUROS CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD PARA CASO DE IMPAGO Y PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO DE GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL DURANTE UN PERÍODO DE UN AÑO.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Alejo COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTILA LA PENA DE PRISIÓN DE VEINTIÚN MESES, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE NUEVE MESES A RAZÓN DE SEIS EUROS-DÍA CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA ESTABLECIDA EN EL ART.53 CP PARA CASO DE IMPAGO.

D. Lázaro CON LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA DE METALES PELAZ S.L.,INDEMNIZARÁN A DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA EN LA SUMA DE 245.881,17€, POR LA CUOTA DEFRAUDADA CORRESPONDIENTE AL IMPUESTO DEL VALOR AÑADIDO DEL EJERCICIO 2003, SIENDO RESPECTO HASTA LA CIFRA DE 180.390,48€ RESPONSABLE DE FORMA CONJUNTA Y SOLIDARIA D. Alejo .

TODAS LAS CANTIDADES DEVENGARÁN EL INTERÉS ESTABLECIDO EN EL ART. 576 L.E.C ., TENIENDO EN CUENTA LO DISPUESTO EN EL APARTADO TERCERO DE DICHO ARTÍCULO PARA LAS HACIENDAS PÚBLICAS.

DEL ABONO DE LAS COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA RESPONDEN LOS CONDENADOS D. Lázaro Y D. Nicanor EN PARTES PROPORCIONALES INCLUÍDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR, CON EXCLUSIÓN DE LAS CORRESPONDIENTES AL DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA CORRESPONDIENTE AL EJERCICIO 2002.

Se declaran de oficio las costas procesales de la segunda instancia.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.