Sentencia Penal Nº 90076/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 27/2014 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-12/051477

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0051477

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 27/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 297/2013

Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90076/14

Iltmos/as. Sres/as.:

Dña. Mª JOSE MARTINEZ SAINZ

Dña. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En Bilbao, a veinticinco de febrero de dos mil catorce.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 297/13 ante el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao por delito de ATENTADOA AGENTES DE LA AUTORIDADy una FALTA DE LESIONES y FALTA DE DAÑOScontra Josefina con D.N.I..nº NUM000 , NACIDA EL NUM001 /1978 EN BILBAO (VIZCAYA), HIJA DE Epifanio Y DE Marí Luz ; representada por la Procuradora Sra. ISABEL LOPEZ LINARES y asistida por el Letrado Sr. ALBERTO BARAÑANO y contra Daniela con D.N.I. nº NUM002 , NACIDA EL NUM003 /1978, EN BILBAO (VIZCAYA), HIJA DE Octavio Y DE Otilia ; representada por la Procuradora Sra. ISABEL LOPEZ LINARES y asistida por el Letrado Sr. ALBERTO BARAÑANO, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2013 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

" Probado y así se declara que las acusadas Daniela con D.N.I. nº NUM002 , nacida el NUM003 /1978, mayor de edad y con antecedetnes penales no computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenada en sentencia firme de fecha 20 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de Violencia sogre la Mujer nº 2 de Bilbao por un delito de lesiones en el ámbito familiar a la pena entre otras de 4 meses de prisión y Josefina con D.N.I..nº NUM000 , nacida el NUM001 /1978, mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido ejecutoriamente condenada en sentencia firme de fecha 1 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por un delito de atentado a agentes a la pena de 3 meses de prisión, pena suspendida por un peirodo de 2 años a contar desde el 19 de septiembre de 2012, sobre las 1:00 horas del día 30 de diciembre de 2012accedieron al interior de la sidrería Galtxagorri sita en la calle Juan de la Cosa nº 20 de la localidad de Bilbao. En un momento dado y sin motivo aparente la acusada Daniela cogió el extintor que había en el lugar y tras quitar el precinto de seguridad lo vació por el local extendiendo todos su polvo blanco por el establecimiento y haciendo totalmente inservible el extintor. Seguidamente el responsable del local llamó a la policía.

Una vez que comparecieron los agentes en el lugar indicado procedieron a la identificación de la acusada Daniela a fin de imputarle la falta de daños cometida e igualmente a la persona que le acompañaba Josefina . En ese momento en que era identificada por los agentes no uniformados, la también acusada Josefina , con ánimo de menoscabar el legítimo ejercicio de la autoridad de los agentes de la ertzaintza, se encaró al agente nº NUM004 e hizo ademán de golpear en el rostro al agente nº NUM004 quien finalmente la sujetó por los brazos. Al ver lo sucedido y que los agentes de policía tuvieron que reducir a la acusada Josefina , intervino en su defensa la acusada Daniela quien con ánimo de menoscabar el legítimo ejercicio de la autoridad de los agentes de la ertzaintza, propinó varias patadas y puñetazos al agente nº NUM005 quien resultó alcanzado en una ceja y al agente nº NUM006 que resultó alcanzado en el dedo de la mano, hasta que finalmente fueron reducidas por la fuerza.

Como resultado de éstos hechos, el agente con nº profesional NUM005 , sufrió lesiones consitentes en herida incisa en ceja derecha, lesiones que requirieron para su sanidad una sola asistencia facultativa, invirtiendo en su curación un total de 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Igualmente el agente con nº profesional NUM006 sufrió lesiones consistentes en dedo con hematoma subungueas de la mano derecha, lesiones que requierieron para su sanidad una sola asistencia facultativa inviertiendo en su curación un total de 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Los agentes con nº profesionales NUM006 y NUM005 reclaman por las lesiones causadas. El titular de la siderería afectada, Florencio reclama por el importe del extintor que tuvo que ser repuesto.

La acusada Josefina padece trastorno de la personalidad por consumo abusivo de alcohol que disminuye sin llegar a anular sus facultades.

La acusada Daniela padece trastorno por dependencia alcohólica que disminuye sin llegar a anular sus facultades.".

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Daniela como autora responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad a la pena de prisión de un año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autora responsable de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP para caso de impago; y como autora responsable de una falta de daños a la pena de multa de diez días a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP para caso de impago; y debo condenar y condeno a Josefina como autora responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad a la pena de prisión de un año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Del abono de las costas procesales responden las condenadas en partes proporcionales. Daniela indemnizará al agente de P.A.V. con carnet profesional nº NUM005 en la suma de 168,28 euros y al de P.A.V. con carnet profesional nº NUM006 en la suma de 168,28 euros. Todo ello con el interés establecido en el art. 576 L.E.C . Pocede la libre absolución de Josefina por la falta de daños de la que venía siendo acusada. '

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Josefina e Daniela en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Josefina e Daniela solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de sus representados alegando error en la apreciación de la prueba e infracción de principio constitucional o legal solicitando su libre absolución del delito y subsidiariamente la reducción de la pena.

El Ministerio Fiscal en fecha 23 de enero de 2014 presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- Se alza el recurrente en primer termino por error en la valoración de la prueba pero realmente el motivo invocado no es el correcto porque su argumentación gira en torno a que hechos no podrían verse encuadrados en el delito de atentado del articulo 550 del código penal sino en el peor de los casos en un delito de desobediencia grave o resistencia del articulo 556 del código penal ; en este caso y especialmente en el caso de Josefina no existió contacto, ni agresión ni acometimiento alguno contra los agentes.

El motivo debe ser estimado pero como infracción del articulo 550 del código penal por su indebida aplicación e inaplicación del articulo 556 del código penal que es lo que realmente alegan las apelantes, debiendo mantenerse por tanto el relato de hechos probados.

La STS 1355/11, de 12 de noviembre , FD. 4º en relación con la distinción entre el delito de atentado del articulo 550 del código penal y el delito de resistencia del articulo 556 del código penal tratándose de comportamientos activos, recogiendo la doctrina establecida en la STS 610/2010, de 30 de junio (LA LEY 110046/2010) sostiene que"no existe conflicto o puntos de contacto entre los acometimientos directos y graves a la autoridad, sus agentes o los funcionarios públicos, tampoco el empleo de fuerza contra ellos o ejerciendo también de modo grave y directo intimidación. La conducta que entraría en colisión sería: 'hacer resistencia activa también grave' que es la última de las descritas dentro de la figura del atentado.

Si nos fijamos en las conductas del art. 556 C.P . tampoco entra en colisión la denominada 'desobediencia grave' en tanto la acción de desobedecer no se menciona en el art. 550, surgiendo la duda con el comportamiento referido a 'resistir a la autoridad o sus agentes'

La primera de las notas delimitadoras que llama la atención en ésta última es que no existe gradación de intensidad, es decir de gravedad o levedad. Contrastándola con la resistencia integrante del delito del art. 550 podemos concluir que integrarán el delito del art. 556:

a) la resistencia pasiva grave. Si fuera leve podría integrar la falta del art. 634 C. Penal .

b) la resistencia activa no grave.

Para integrar el atentado del art. 550 C.P . deben concurrir en la resistencia simultáneamente las notas de activa y grave.

Así pues, frente a la radicalidad del criterio de que cualquier resistencia activa que suponga tomar la iniciativa el acusado para actuar contra la autoridad y sus agentes debería subsumirse en el art. 550, el Código de 1995 (LA LEY 3996/1995 ) ha dado entrada a un tipo de resistencia activa no grave que no comporta el acometimiento al funcionario.

En conclusión, podemos afirmar, que dentro del art. 556 C.P . tienen cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es de atentado, doctrina consagrada por innumerables sentencias de esta Sala (ver S.T.S. nº 7110/2001 de 4 de mayo ; nº 1828/2001 de 16-octubre (LA LEY 1258/2002); nº 361/2002 de 4 de marzo (LA LEY 4991/2002); nº 670/2002 de 3-abril (LA LEY 6654/2002); nº 819/2003 de 6 de junio (LA LEY 13032/2003); nº 370/2003 de 15 de marzo (LA LEY 1680/2003); nº 742/2004 de 9 de junio (LA LEY 11568/2005); nº 894/2004 de 12 de julio; nº 911/2004 de 16 de julio; nº 1156/2004 de 21 de octubre (LA LEY 219485/2004); nº 709/2005 de 7 de junio; nº 776/2005 de 22 de junio (LA LEY 13101/2005); nº 912/2005 de 8 de julio (LA LEY 13276/2005); nº 24/2006 de 19 de enero; nº 607/2006 de 4 de mayo (LA LEY 60523/2006); nº 1222/2006 de 14 de diciembre (LA LEY 154745/2006); nº 136/2007 de 8 de febrero; nº 418/2007 de 18 de mayo; nº 452/2007 de 23 de mayo y 778/2007 de 9 de octubre (LA LEY 165800/2007))."

En este caso, la acusada Josefina que estaba en compañía de la otra acusada Daniela al ver que a ésta ultima los agentes policiales le exigían la identificación hizo un simple de ademán o gesto de golpear en el rostro al agente num. NUM004 por lo que tal hecho que no llega a implicar siquiera un mínimo contacto físico no podrían incardinarse por su escasa gravedad en el delito de atentado sino en el delito de resistencia del articulo 556 del código penal .

De la misma manera la acusada Daniela al observar que su amiga Josefina era reducida por los agentes policiales salio en su defensa iniciando un forcejeo con los agentes propinando patadas y puñetazos resultando uno de ellos con lesiones en una ceja y otro en un dedo que solo requirieron de una primera asistencia facultativa, lo que tampoco reviste la gravedad necesaria para incardinarse en un delito de atentado sino en el delito de resistencia del articulo 556 del código penal .

En consecuencia, ambas acusadas serán condenadas como autores responsables de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones a la pena de prisión de 6 meses para Josefina y de 8 meses para Daniela teniendo en cuenta la distinta participación de ambas en los hechos y las circunstancias atenuantes que concurren e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.- Se alzan también las recurrentes contra la sentencia por infracción de precepto constitucional o legal alegando que la sentencia es contraria al principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones porque los hechos deberían ser un delito de resistencia del articulo 556 del código penal ; constan los problemas de dependencia e ingesta toxica ( alcohol y drogas) de las acusadas por lo que concurriría la eximente del articulo 20.2ª del código penal o la atenuante de drogadicción del articulo 21.2ª del mismo texto legal .

En el caso de Daniela sufre trastorno limite de la personalidad y trastorno mixto ansioso depresivo que limitan con carácter moderado las capacidades volitivas para los hechos por lo que concurriría la eximente completa del articulo 20.1ª o la eximente incompleta o la atenuante del articulo 21.4ª del código penal , aportando la sentencia del Juzgado de lo Penal num. 4 de Bilbao de 6 de junio de 2013 recaída en la causa 74/13 en la que se le apreció la eximente incompleta y en ese caso la pena debería degradarse en uno o dos grados.

El motivo debe ser desestimado.

La juzgadora de instancia ya apreció las circunstancias analógicas de drogadicción a las acusadas sin que sea posible apreciar las eximentes completas e incompletas propuestas por cuanto respecto a ambas acusadas los informes periciales obrantes en la causa -folios 223 y siguientes y 226-228- aluden a una afectación parcial del elemento volitivo en el caso de Josefina y una alteración o limitación de carácter leve de las capacidades volitivas para estos hechos en el caso de Daniela .

Asimismo en cuanto a la atenuante de confesión del articulo 21.4ª del código penal debe igualmente desestimarse su apreciación porque ni siquiera la parte apelante fundamenta las razones para su concesión, además de que realmente la acusada Daniela , según mantiene la juzgadora de instancia, no reconoció los hechos ni en sede policial ni judicial.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio al estimarse parcialmente la pretensión revocatoria de la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Josefina e Daniela contra la Sentencia de fecha de 27 de noviembre de 2013 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao en la Causa núm. 297/13 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm. 27/14 dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmenteen el sentido de absolver a ambas acusadas del delito de atentado y condenarlas como autores penalmente responsables cada una de ellas de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, a la pena de prisión de 6 meses para Josefina y 8 meses para Daniela y en ambos casos con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos dictados , declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.