Sentencia Penal Nº 90081/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 29/2017 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/012375

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2015/0012375

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 29/2017- - 5OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 234/2016

Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 NUM001 ERANDIO - NUM002 - NUM003 NUM004

Apelante/Apelatzailea: Higinio

Abogado/a / Abokatua: SONSOLES JIMENEZ DIAZ

Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA BLANCO CUENDE

Apelante/Apelatzailea: Lucio

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO SARMIENTO GOMEZ

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO

Apelado/a / Apelatua: GENERALI ESPAÑA S.A.

Abogado/a / Abokatua: CAROLA DIAZ DE LEZANA URRUELA

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS FUENTE LAVIN

S E N T E N C I A N U M . 90081/17

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ

MAGISTRADO Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO Dña. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En Bilbao, a 27 de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 234/16 ante el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao por un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, un DELITO DE LESIONES y un DELITO DE LESIONES POR IMPRUDENCIA contra Higinio con D.N.I. nº NUM005 , nacido el NUM006 /1950 en Villamiel (Cáceres ), hijo de Carlos José y de Carlota , representado por la Procuradora Dª Verónica Blanco Cuenda y defendido por la Letrada Dª. Sonsoles Jimenez Diaz ; como responsable civil directo, Generali Seguros SA representado por el Procurador D.Jesus Fuente Lavin y defendido por la Letrada Dª Carola Diaz de Lezama y actuando como Acusación Particular: Lucio representado por la Procuradora Dª. Isabel Sofia Mardones Cubillo y asistida por el letrado D. Fernando Sarmiento Gomez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2016 en la que se declaran probados los siguientesHECHOS:

< < Probado y así se declara que el acusado Higinio , nacido el NUM007 -1950, mayor de edad, con DNI NUM005 , cuya hoja histórico-penal no consta, sin antecedentes penales, sobre las horas 17:15 horas del día 23 de Enero de 2015, estando a los mandos del vehíclo matrícula ....-BPS propiedad de 'Derribos Money S.L.' mercantil de la que el acusado es administrador único, y tras un incidente en el interio del bar Da Vinci propiedad de Lucio , sito en la calle Arbolantxa de la localidad de Bilbao, fué requerido por éste a fin de pedirle explicaciones por dicho incidente, momento en que el acusado, con ánimo de mensocabar su integridad física, aceleró su vehículo, dando volantazos, golpeándole con en las piernas, cayendo Lucio al suelo.

A consecuencia de éstos hechos, Lucio , sufrió consistentes en luxación acromiavicular, cervicalgia postraumática y dolor en rodilla, precisando para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en tratamiento farmacológico, reposo de brazo en cabestrillo y rehabilitación, invirtiendo para su sanidad sesenta y siete días, durante los cuáles estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, restando como secuelas hombro doloroso y tres cicatrices. El perjuicado reclama.

No consta probado que el acusado condujese bajo la previa ingesta de bebidas alcohólicas que disminuyesen sus facultades psico-físicas en orden al debido manejo del vehículo. > >

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente:'FALLO:

Que debo condenar y condeno a Higinio como autor responsable de un delito de lesiones a la pena de prisión de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales incluídas las de la Acusación Particular. Procede su libre absolución por el delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas por el que venía siendo acusado. Procede su libre absolución por el delito de lesiones imprudentes por el que venía siendo acusado. Asimismo indemnizará a Lucio en la suma de 7.328 euros por las lesiones causadas con el interés establecido en el art.576 L.E.C . Y debo absolver y absuelvo a Generali Seguros S.A. de los pedimentos contenidos en materia de responsabilidad civil.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de Lucio y Higinio en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

A) RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR Lucio .

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Lucio solicitando se revoque dicha resolución en interés de la condena del acusado por un delito de lesiones por imprudencia grave con las penas de la acusación particular con la responsabilidad civil directa de Seguros Generalli e intereses del articulo 20 LCS , alegando la aplicación indebida del articulo 147 e inaplicación del articulo152.1 y 2 del código penal e inaplicación de los artículos 73 y 76 LCS y articulo 1.4 LRCCSVM y num. 2 de su Reglamento.

El Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de Higinio y Generalli Seguros S.A. en fechas 17, 18 y 24 de enero de 2017 respectivamente presentaron sendos escritos impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.-Se alza el recurrente contra la sentencia por la aplicación indebida del articulo 147 e inaplicación del articulo152.1 y 2 del código penal alegando en primer termino la incongruencia de la sentencia porque considera que no puede concluirse que el acusado actuase con dolo y le condena por dolo eventual.

Asimismo se invoca el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 24 de abril de 2007 que concluye que 'responderá la aseguradora por los daños diferentes de los propuestos directamente por el autor', lo cual se traduce siguiendo la jurisprudencia de la que es exponente la STS 11 de febrero de 2015 en incluir dentro de la obligación indemnizatoria no solo los daños causados por imprudencia grave sino también por dolo eventual.

En segundo termino, sobre los hechos probados y ponderación para aplicación del tipo exigible, se alega que se hace imposible entender que el acusado tuviera animo doloso; no es un atropello frontal; solo quería irse de allí cuanto antes y pudo pensar que la puerta cerraría hacia dentro al pegar contra el denunciante.

El motivo debe ser desestimado.

Efectivamente, no puede estimarse que haya incongruencia en la sentencia porque a pesar de que se inicia un discurso argumentativo señalando que no hay dolo sin embargo, se cambia el mismo para considerar que si existe dolo en las lesiones causadas y en la parte dispositiva de la sentencia se le condena al acusado por un delito de lesiones dolosas y no por lesiones por imprudencia grave, por lo que la sentencia es totalmente congruente a pesar de la aparente contradicción inicial.

Por otra lado, no se puede estimar que los hechos sean constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave del articulo 152.1 y 2 del código penal como pretende el apelante por cuanto del relato de hechos que debe respetarse lo que se refleja es que el acusado aceleró su vehículo dando volantazos golpeando con la puerta en las piernas de Lucio haciéndole caer al suelo y en la fundamentación jurídica se argumenta razonablemente que hubo dolo eventual y no imprudencia grave porque el acusado no solo pensaba en la probabilidad de que con su comportamiento le causase lesiones a la victima sino que podía representarse y asumir que al golpearle con la puerta del vehículo le causaría lesiones a la victima, por lo que debe descartarse por poco probable la tesis mantenida por el apelante de que su pensamiento fue que la puerta cerraría hacia dentro al golpear la misma contra el denunciante.

TERCERO.-Se alza el recurrente contra la sentencia invocando inaplicación de los artículos 73 y 76 LCS y articulo 1.4 LRCCSVM y num. 2 de su Reglamento, alegando que 'responderá la aseguradora por los daños diferentes de los propuestos directamente por el autor' (Acuerdo del Pleno de 24 de abril de 2007).

El motivo debe ser desestimado.

Se alude al Acuerdo del Pleno de 24 de abril de 2007 e incluso en el motivo anterior se menciona la STS de 11 de febrero de 2015 para equiparar el dolo eventual a la imprudencia grave a efectos de la responsabilidad civil directa de las compañías aseguradoras, lo que no puede ser acogido por este Tribunal por cuanto entendemos de acuerdo con la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª), Sentencia núm. 74/2009 de 27 febrero , FJ 10 y 11. ARP 2009 934 que < < no podemos perder de vista la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, a partir del Acuerdo de fecha 24 de Abril de 2007.

UNDÉCIMO.-La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha experimentado, entorno a esta cuestión, una importante variación.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el Pleno no Jurisdiccional celebrado en fecha 14 de Diciembre de 1994, sostuvo que, la expresión 'hechos de la circulación' no implicaba una distinción entre 'accidente doloso, culposo o fortuito', de modo que, el dolo del asegurado no debía exonerar de responsabilidad civil a la entidad aseguradora. Por otra parte, en el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 6 de Marzo de 1997 acordó, que las sentencias por delitos dolosos o culposos cometidos con vehículos de motor, que determinen responsabilidad civil para las víctimas, deben incluir la condena de la entidad aseguradora, dentro de los límites del seguro obligatorio, siempre que el hecho se haya ocasionado, 'con motivo de la circulación', reduciendo los supuestos conflictivos a aquéllos en los que exista un dolo directo sobre el resultado.

Trasladando la cuestión al plano jurisdiccional, la STS de 12 de Noviembre de 1994 , dispuso que 'una cosa es que no quepa asegurar conductas dolosas y, otra muy distinta que, entre los riesgos aleatorios se seguro, esté incluido el de hacer frente a los perjuicios causados por actuación ilícita del conductor', significando que, en esto supuestos, 'el asegurador que se subroga en la obligación indemnizatoria tiene derecho a repetir sobre el asegurado culpable para resarcirse del perjuicio que, a su vez, sufre por esa conducta culpable', de modo que, el problema que se pudiera plantear frente a una posible insolvencia de los asegurados debería ser afrontado desde la perspectiva de las primas del seguro.

La jurisprudencia mencionada, tuvo su sostén, desde la perspectiva del especial interés en amparar a las víctimas de estas actividades, interés que se desprende de la constante evolución normativa al respecto (véase inversión de la carga de la prueba, reconocimiento de la acción directa de los perjudicados frente a las entidades aseguradoras, limitación de las excepciones oponibles por las aseguradoras, carácter solidario de la obligación de aquéllas, indemnización por mora, ampliación de la cobertura por daños materiales y el establecimiento de la indemnización conforme a un baremo).

No obstante lo anterior, los compromisos internacionales asumidos por el Estado Español supusieron la introducción de reformas legales en nuestro ordenamiento jurídico, concretamente, el art. 1.4 L.R.C.S.C.V.M , reformado por la Ley 14/2000 (RCL 2000, 3029 y RCL 2001, 1566), el art. 1.1 de la Ley 30/1995 (RCL 1995 , 3046)y del Real Decreto Legislativo de 29 de Octubre de 2004 (RCL 2004 , 2310)y, los arts. 3 y 9 del Reglamento del Seguro Obligatorio (RCL 2001, 126), de 12 de Enero de 2001.

Como consecuencia de lo anterior, el art. 3.4 del Reglamento del Seguro Obligatorio (RD 7/2001, de 12 de enero) dispone: 'Tampoco tendrá la consideración de hecho de la circulación la utilización de un vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y bienes. En todo caso, será hecho de la circulación la utilización de vehículo a motor en cualquiera de las formas descritas por el Código Penal como conducta constitutiva de delito contra la seguridad del tráfico, incluido el supuesto previsto en el artículo 383 de dicho Código Penal '.

En idéntico sentido el artículo 1.4 del Real Decreto Legislativo 8/2004 (RCL 2004, 2310), de 29 de Octubre dispone...'En todo caso, no se considerarán hechos de la circulación los derivados de la utilización del vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes'.

Estimó el Alto Tribunal que, las reformas operadas, puestas en relación con los Acuerdos adoptados en los Plenos no jurisdiccionales anteriormente referidos, reflejados, a su vez, en la jurisprudencia sustentada en los mismos, que únicamente excluía, excepcionalmente, la responsabilidad de las aseguradoras cuando el vehículo fuera utilizado , exclusivamente, como instrumento del delito, a través de una acción totalmente extraña a la circulación ( SSTS 179/97( RJ 1997 , 3637) , de 29 de Mayo y 773/2004 (RJ 2004, 5446), de 23 de Junio ), podrían tener como consecuencia que la doctrina hasta el momento seguida fuera contraria a tales reformas legales, circunstancia que, motivó la celebración del pleno no jurisdiccional de 24 de Abril de 2007, en el que se concluyó que, como consecuencia del tenor literal de los preceptos reformados, anteriormente, trascritos, resultaba evidente que, únicamente, debían quedar excluidos de la cobertura del seguro obligatorio, los daños causados por 'dolo directo'. El Acuerdo adoptado fue del siguiente tenor: 'No responderá la aseguradora, con quien tenga concertado el seguro obligatorio de responsabilidad civil, cuando el vehículo a motor sea el instrumento, directamente buscado para causar daño personal o material derivado del delito. Responderá la aseguradora por los daños diferentes de los propuestos directamente por el autor', eliminándose, de este modo, la exigencia que el hecho enjuiciado constituyera 'una acción totalmente extraña a la conducción', como venía manteniéndose hasta el momento ( SSTS 3280/2007 , de 8 de Mayo y 3433/2007 , de 10 de Mayo ).

Por otra parte y, por aplicación del mismo acuerdo, la STS de 27 de Abril de 2007 , excluyó la responsabilidad del Consorcio de Compensación de Seguros, en un supuesto en el que, apreciándose dolo directo en la acción de un sujeto que, utilizó su vehículo, que no se encontraba asegurado, como instrumento del delito, al embestir con aquél a sus víctimas.

Aplicando lo anterior, al supuesto concreto que nos ocupa debemos señalar que no cabe duda alguna que, el acusado, hizo uso del vehículo como instrumento del delito al embestir a las perjudicadas, mediante un previo giro brusco hacía la derecha, provocando la caída de aquéllas y, las consecuencias ya descritas.

Sin embargo, no compartimos el hecho que, la concurrencia de dolo eventual, excluya la aplicación de esta doctrina y, ello, por cuanto que, el dolo eventual, también denominado dolo directo de segundo grado, no deja de ser el resultado de una proposición dialéctica emanada de la doctrina, carente de reflejo normativo, toda vez que, el Código Penal, al determinar que, no hay delito o falta sin la concurrencia de dolo o culpa, no distingue entre ambas modalidades, que, por otra parte, comparten, como elemento común, la necesidad de concurrencia de una voluntad del sujeto de realizar la conducta y de hacer uso de un instrumento susceptible de provocar el resultado lesivo. Tampoco, despliega ninguna eficacia a efectos de calificación o de penalidad, la concurrencia de una u otra manifestación del dolo, estimando, por tanto, insostenible que pudiera desplegar eficacia en el ámbito de la responsabilidad civil, cuando, tanto en el caso que concurra una u otra modalidad, lo relevante es que, el vehículo, sea el instrumento buscado por el sujeto para causar el daño personal o material derivado del delito, como ocurre en el presente supuesto, estimando, tan directamente propuestos por el autor, los daños que se quieren causar y efectivamente se causan, como aquéllos que, representados como probables, se aceptan.

Por todo ello, estimamos, de acuerdo con lo anterior que, no deberá responder la aseguradora. Tampoco el Consorcio de Compensación de Seguros y, en éste último caso, fundamentalmente porque la aseguradora no se halla liberada de su obligación, pero, aunque lo estuviera, al amparo del anterior criterio jurisprudencial, tampoco debería responder.

Lo anterior, conduce a que sea el acusado quien deba asumir, en exclusiva, el pago de las cantidades que se devenguen en concepto de responsabilidad civil.> >

Además la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) núm. 54/2015 de 11 febrero , FJ. 5º lo que pone en evidencia es que la responsabilidad de la Compañía Aseguradora existe en caso de imprudencia grave y no de dolo eventual estableciendo en concreto que < < No se trata si el dolo eventual queda también excluido de la cobertura, lo que nos llevaría -dice la STS. 365/2013 de 20.3 al complejo tema de las fronteras entre ambos tipos de dolo con las diversas teorías manejadas, ni de desentrañar qué ha de entenderse por 'daños diferentes de los propuestos directamente por el autor', la acción delictiva -arrancar el vehículo con la víctima sentada encima del capó no se encaminó directamente a causar las lesiones graves a la víctima, empleando como instrumento su vehículo y aprovechando las características de éste que le permiten circular, sino que el suceso acaecido se ha considerado como imprudencia grave inmanente a la circulación viaria- similar a las conductas incardinadas en los delitos contra la seguridad del tráfico que sancionan conductas creadoras de un riesgo para la vida o la integridad física de las personas, que da lugar a la indemnización a cargo de la compañía aseguradora, con cargo al seguro obligatorio, como responsable civil directo solidario.> >

CUARTO.-Finalmente y como colofón de las alegaciones anteriores se pretende que Seguros Generalli sea condenada como responsable directo, alegando que ha estado personada dos años como responsable directo y se pretende exonerar en base a una comunicación al FIVA posterior en meses a los hechos y nunca ha acreditado el por qué de haber causado baja al seguro.

Conforme al articulo 23 RSO la información del FIVA genera una presunción iuris tantum de veracidad y ha tenido dos años para acreditar la baja efectiva y anterior al accidente y no lo ha hecho.

El motivo debe ser desestimado.

Efectivamente, al margen de que Seguros Generalli sea o no la compañía aseguradora del vehiculo del acusado al no tener responsabilidad civil directa por tratarse de un delito doloso dicha compañía no debe responder de las lesiones causadas, siendo directamente responsable el acusado.

B) RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR Higinio .

QUINTO.-Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Higinio solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado, subsidiariamente se le condene por un delito de lesiones por imprudencia grave y si se mantiene la condena se le condena prisión de 3 meses, alegando error en la apreciación de la prueba, implícitamente infracción de precepto penal y vulneración del principio acusatorio.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Lucio en fecha 2 de febrero de 2017 presentaron sendos escritos impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEXTO.-En relación al motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba (vulneración del derecho a la presunción de inocencia) recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º '¿ el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5).'

Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias, lo que en el presente caso no ocurre.

SEPTIMO.-Aplicando la anterior doctrina constitucional no podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y que constituyen el reflejo de su particular y sesgada valoración de los hechos, debiendo desestimarse el motivo de impugnación invocado.

El recurrente alega que se ha omitido todo razonamiento sobre dos pruebas:

- la testifical del Ertzaina num. NUM008 que fue testigo directo del estado físico del denunciante después del atropello al decir que no había nadie lesionado.

- la pericial del médico forense que sobre la luxación acromioclavicular informó que cuando se produce es aguda y produce inmovilidad de la extremidad; la luxación causa mucho dolor.

Se niega que se la produjese el acusado en la discusión entre los dos y hasta que va a Urgencias pasa más de 7 horas y en ese periodo se produjo la lesión.

Sin embargo, examinadas las actuaciones y en especial del visionado del cd de grabación del juicio oral y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende correcta la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos, atendiendo a la declaración de la víctima Lucio corroborada por la testifical de Hortensia asi como por el parte de Urgencias del Hospital de Cruces y el informe pericial médico forense obrante a los folios 64 y 65 de las actuaciones

Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones dolosas del articulo 147.1 del Código penal compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución sobre los elementos de este delito.

En efecto, aunque efectivamente el testigo agente de la Ertzaintza núm. NUM008 y el médico forense D. Juan Ignacio manifestaron e informaron respectivamente lo que se alega por el apelante, sin embargo, no debemos olvidar que no se puede tener en cuenta exclusivamente tales medios probatorios sino que el juzgador debe realizar una valoración en conjunto de la prueba practicada y de esta forma ha considerado razonablemente, teniendo en cuenta los medios ya indicados y en especial la pericial médico forense, que a consecuencia de los hechos la victima llego a sufrir una lesión consistente en luxación acromioclavicular, sin que se pueda descartar la misma como pretende el apelante por cuanto desde el principio el lesionado se encontraba muy dolorido según sus propias manifestaciones, por lo que debe rechazarse el planteamiento del apelante de la inexistencia de relación de causalidad entre los hechos y las lesiones y mas si tenemos en cuenta que según el parte de urgencias emitido a las pocas horas de los hechos ya se diagnosticaba dicha luxación acromioclavicular

En consecuencia, ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado que ha permitido al juzgador de instancia declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia sin que pueda tampoco considerarse que medió en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas por lo que debe ser desestimada la pretensión absolutoria del recurrente en lo que se refiere a este primer motivo de impugnación.

OCTAVO.-Se alza también el recurrente contra la sentencia invocando implícitamente una infracción de precepto penal por cuanto alega que la calificación adecuada sería la de lesión por imprudencia del articulo152.1 del código penal siendo responsable civil directo la compañía Generalli.

El motivo debe ser desestimado por las razones ya expuestas en relación al recurso anterior interpuesto por el lesionado.

NOVENO.-Se alza el recurrente contra la sentencia dictada invocando implícitamente la vulneración del principio acusatorio alegando que ha sido condenado a una pena mayor de lo solicitado por las partes.

El motivo debe ser estimado.

Efectivamente aunque por el Ministerio Fiscal se interesó una pena de multa y por la acusación particular una pena de prisión de 4 meses, sin embargo, la pena impuesta ha sido la de prisión de 6 meses, lo que excede de la pretensión condenatoria ejercitada por las acusaciones, vulnerando el principio acusatorio y en términos garantistas el derecho a la defensa y el derecho a un proceso con todas las garantías reconocidos en el artículo 24 de la Constitución , debiendo por consiguiente imponerse la pena de prision en su extensión mínima de 3 meses teniendo en cuenta la redacción más favorable del actual artículo 147.1 del código penal .

DECIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante Lucio y declararse de oficio las derivadas del recurso de apelación interpuesto por Higinio .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QueDESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Lucio yESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Higinio contra la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2016 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao en la Causa núm. 234/16 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm. 29/17 dimana,DEBEMOS REVOCAR YREVOCAMOS PARCIALMENTEla misma en el sentido de condenar al acusado a la pena de prisión de 3 meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos dictados, con imposición al apelante Lucio de las costas devengadas en esta segunda instancia, declarando de oficio las costas derivadas del recurso interpuesto por Higinio .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.