Sentencia Penal Nº 90085/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 36/2018 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-16/001506
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.43.2-2016/0001506
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
36/2018- -2
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 243/2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Germán
Abogado/a / Abokatua: BEATRIZ BARQUIN TORRE
Procurador/a / Prokuradorea: IKER LEGORBURU URIARTE
S E N T E N C I A N U M . 90085/2018
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
MAGISTRADA DÑA. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de marzo de 2018.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 243/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de dos delitos de lesiones con uso de medio peligroso.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ELSA PISONERO DEL
POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao dictó con fecha 9 de noviembre de 2017 sentencia cuyos hechos probados dicen: 'Que Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales , sobre las 09:20 horas del día 4 de junio de 2016 encontrándose en el exterior del salón de Juegos Ollareta sito en la Avenida Algorta nº 110 de la localidad de Getxo, y, se dirigió, con intención de atentar contra su integridad física a Matías con una botella de cristal y le golpeó con la misma en la boca y le clavó en el estómago y en el brazo una navaja que portaba. Al ver Pedro la agresión sufrida por su amigo intentó intervenir, momento en el que Germán con igual ánimo de atentar contra su integridad física le propinó un navajazo en el rostro causándole lesiones.

Como consecuencia de los hechos relatados Matías sufrió lesiones consistentes en fractura de las coronas de piezas dentales 1.1 y 1.4, herida inciso contusa en cara dorsal del brazo derecho, herida inciso contusa en parrilla costal derecha y herida inciso contusa en hemi abdomen derecho, lesiones que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa de tratamiento médico consistente en sutura de las heridas, invirtiendo en su curación un total de 10 días de los cuales 5 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y residuando como secuelas cicatriz en dorso de la parrilla costal derecha, cicatriz en tercio medio del dorso del brazo derecho y cicatriz en hemiabdomen derecho, lesiones todas ellas constitutivas de perjuicio estético moderado.

Asimismo como consecuencia de estos hechos Pedro sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa frontal parietal derecha, lesiones que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa de tratamiento médico consistente en sutura de la herida invirtiendo en su curación un total de 10 días impeditivos para sus ocupaciones habituales y residuando como secuela una cicatriz en región fronto parietal derecha causante de perjuicio estético moderado'.

Y en cuyo fallo dice textualmente: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Germán como autor responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, de UN DELITO DE LESIONES CON ARMA BLANCA del art. 148.1 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Pedro con la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS EUROS (5.700 euros) con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Germán como autor responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, de UNDELITO DE LESIONES CON ARMA BLANCA del art. 148.1 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Matías con la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS VEINTICINCO EUROS (5.525 euros) con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se condena a Germán al abono de las costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Germán en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Apeló la representación procesal de Germán la sentencia que le condenó como autor de dos delitos de lesiones agravados por el uso de arma blanca insistiendo en la concurrencia de la eximente de legítima defensa: el recurrente fue objeto de una agresión ilegítima previa que provocó que tuviera que defenderse, causando lesiones a los denunciantes. Entiende que su versión ha quedado acreditada porque él resultó lesionado (folio 104) y porque el teléfono le fue arrebatado por el Sr. Matías , que finalmente lo entregó cuando fue a interponer la denuncia (folio 15). Recuerda que se encontraba en inferioridad numérica y de otro lado, que de la declaración testifical de Magdalena se infiere que no vio la agresión inicial sufrida por él, ni la totalidad de los hechos.

Subsidiariamente, y para el caso de estimar que el Sr. Germán se excedió en la respuesta, puede entenderse concurrente una eximente incompleta, rebajando un grado la pena solicitada.

En otro orden de cosas y en relación a la denuncia interpuesta en su día por el Sr. Matías , reitera su disconformidad con que se diera por reproducida su declaración conforme al artº 730 LECrim , al no cumplirse el requisito de haberse sometido a un interrogatorio contradictorio: Matías fue citado para hacerle el ofrecimiento de acciones y para que fuera examinado por el médico-forense, no para otra cosa. Hizo una ratificación formal y rituaria de la denuncia, que no puede tener valor de prueba de cargo, luego concluye que procede la absolución por los hechos en su día denunciados.

Como peticiones subsidiarias se solicita la aplicación de la atenuante del artº 21.1/20.2 CP pues el recurrente es un toxicómano de larga trayectoria que en la fecha de los hechos había consumido cannabis y cocaína; si se considera que no concurre esta atenuante, que se imponga la pena en su grado mínimo; y finalmente, respecto de la responsabilidad civil, solicita que se reduzca su cuantía: en relación a la del Sr.

Matías porque no consta que la pérdida de piezas dentales se produjera a consecuencia de la acción del Sr.

Germán y en lo que atañe al Sr. Pedro , solicita la rebaja del importe de las secuelas porque la cicatriz se reducirá con el paso del tiempo.

Impugnó este recurso el Ministerio Fiscal en escrito de fecha 11 de enero pasado, a cuyo contenido nos remitimos.

Examinados los términos del recurso, el contenido de la sentencia recurrida y la prueba practicada en la vista oral traída a esta alzada por medio de su grabación, el recurso no va a prosperar.



SEGUNDO.- La concurrencia o no de la eximente, completa o incompleta, de la legítima defensa del artº 20.4º CP , ya se debatió en la vista oral y consecuentemente, se abordó en la sentencia que se recurre, para desecharla. Y es que falta ¿no ha quedado acreditado- el primer y fundamental requisito relativo a la agresión ilegítima actual o inminente dirigida al Sr. Germán que Pedro negó lo mismo que la camarera del establecimiento Magdalena , que ningún interés tiene en el pleito. Alegar que ésta no vio la primera agresión o la totalidad de la secuencia ¿porque dijo que el Sr. Germán no cayó al suelo, habiendo afirmado él lo contrario- no basta para descartar su declaración, que fue clara cuando dijo que a Germán no le habían agredido antes de que lanzara la primera cuchillada.

Y no acreditada la concurrencia de este elemento indispensable de la causa de justificación examinada, decae de todo punto la concurrencia, no ya de la eximente completa, sino también de la incompleta.

En efecto, en cuanto a la legítima defensa, en la Sentencia del Tribunal Supremo 205/2017, de 28 de marzo , se recuerda que los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de dicha circunstancia, según el artículo 20.4 del Código Penal son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

Como requisitos de la agresión ilegítima se ha señalado que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo.

Se ha sostenido en una reiterada jurisprudencia que de los requisitos descritos algunos tienen tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. En esta línea el único elemento que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren (en este sentido ATS 14 de diciembre de 2017 , ROJ: ATS 12.979/2017).

Y reiteramos que en el caso de autos falta el requisito sustancial de la agresión ilegítima previa, que los testigos comparecidos negaron, por lo que no puede acogerse la pretensión del recurrente.

Se desestima este motivo del recurso.



TERCERO.- Sobre la virtualidad que haya de darse a la reproducción en el plenario de la declaración del denunciante Matías al amparo del artº 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en tanto que no es ni será posible su comparecencia al haber sido expulsado del territorio nacional) coincidimos con la defensa en poner reparos a que la misma se repute prueba de cargo en tanto que tras la denuncia, aquel fue citado ante el Juzgado de Instrucción para el ofrecimiento de acciones y para ser reconocido por el médico forense (ver folio 112) momento en el que dijo ratificarse en aquella, sin añadir nada más. Lo que en puridad no se trata de una declaración, sino una ratificación o remisión a la denuncia que por lo demás, no fue anunciada a la defensa, luego la posibilidad de contradicción quedó anulada.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 56/2010, de 4 de octubre , precisa que la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial (que en todo caso tiene la consideración de excepción al criterio general de que solo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral) se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos: a) materiales, la imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral; b) subjetivos, la necesaria intervención del Juez de instrucción; c) objetivos, que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo; y d) formales, la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador, criterio igualmente seguido por el Tribunal Supremo en sentencia 375/2012, de 14 de mayo o 742/2017, de 16 de noviembre .

Así las cosas, la ratificación de la denuncia que en su día interpuso el Sr. Matías leída en la vista oral, ratificación que no se anunció a la defensa en fase de instrucción, difícilmente puede reputarse prueba preconstituída.

Dicho esto, también hemos de afirmar que pese a que aquella se expulse del acervo probatorio, sigue existiendo prueba de cargo para la condena del recurrente, pues declararon sobre la forma en la se produjo la agresión tanto el Sr. Pedro como la Sra. Magdalena y consta informe médico y médico-forense sobre las lesiones causadas, que son compatibles con el relato de la víctima (así se afirma en este último informe) luego la pretensión absolutoria basada en este motivo no puede prosperar.



CUARTO.- En relación a los pedimentos subsidiarios, diremos que en efecto consta acreditado que el encausado es un consumidor de larga data de sustancias tóxicas (cannabis y cocaína) y que en el momento de los hechos racionalmente había hecho consumo de ellas. Pero el trastorno por abuso de sustancias con dependencia que de ello se infiere, solo merma sus capacidades volitivas (y de forma leve) para aquellos actos relacionados directa o indirectamente con el consumo o la adquisición de sustancias tóxicas¿ (informe forense de fecha 25 de septiembre de 2017, folios 245 y 246). Y nada de esto hay en el supuesto enjuiciado, en el que nos hallamos ante dos delitos de lesiones en los que no se adivina de qué forma iban a derivar en la facilitación del consumo o en la adquisición de aquellas sustancias, no teniendo cabida en definitiva la atenuante, ni mucho menos, la eximente incompleta pretendidas.

Sobre la petición de la rebaja de la pena al mínimo (dos años de prisión, frente a los dos años y seis meses de prisión impuestos) digamos que la razón que se da en la sentencia (el haber dirigido el autor los golpes con arma blanca a la cara y al abdomen respectivamente, de sus dos víctimas) se reputa suficiente, razonable y asumible por esta Sala, ratificándose la sentencia también en este extremo.

Y finalmente, en relación a la petición de rebajar la responsabilidad civil porque no se considera probado que la pérdida de piezas dentales sufrida por el Sr. Matías se produjera a consecuencia del golpe propinado en la boca, y en relación al Sr. Pedro , porque la cicatriz no es visible a simple vista, decir que: -en el relato de hechos probados de la sentencia se dice que el recurrente golpeó con una botella en la boca al Sr. Matías ; en el servicio de urgencia del Hospital de Cruces se le diagnosticó ¿entre otras lesiones- fractura de las coronas de piezas dentales 1.1 y 4.4; y en el informe médico-forense se dice que las lesiones sufridas son compatibles con el relato de la víctima. Y el hecho de que este perito manifestara en la vista oral que en este tipo de agresiones es habitual tener lesiones en las partes blandas, el que no conste que la víctima las padeciera, no supone que no pueda tenerse por acreditado el nexo causal entre el hecho y la secuela.

-sobre la cicatriz que le resta al Sr. Pedro en la cabeza (en concreto, en la región fronto-parietal derecha) no solo es que el forense en su informe de fecha 5 de octubre de 2016 diga de ella que es hipercrómica, no retráctil, de 45x2 mm, bastante evidente al no estar totalmente cubierta por el cabello, es que la Magistrada a quo que pudo verla, estableció el quantum indemnizatorio por sus características y ubicación , valoración de la secuela que no podemos sustituir en esta alzada.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen las costas causadas al recurrente.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por el Procurador Sr. Legorburu Uriarte en nombre y representación de Germán contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao de fecha 9 de noviembre de 2017 , CONFIRMANDO dicha resolución en todos sus extremos, con imposición de las costas al recurrente condenado.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.