Sentencia Penal Nº 90088/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 8/2015 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-14/002130

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2014/0002130

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 8/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 220/2014

Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Julián

Abogado/Abokatua: YOLANDA HONTIYUELO ZAPATERO

Procurador/Prokuradorea: BORJA SABAS GARCIA-BORREGUERO

SENTENCIA Nº: 90088/15

Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrado Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 9 de abril de 2015.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 8/15 procedente de la causa nº 220/14 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA y UNA FALTA DE LESIONES contra D. Julián con DNI NUM001 , nacido en Bilbao (Bizkaia) el NUM002 de 1986, hijo de Segundo y de Natalia , representado por el Procurador Sr. BORJA SABAS GARCÍA-BORREGUERO y defendido por la Letrada Sra. YOLANDA HONTIYUELO ZAPATERO, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa nº 220/14 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao se dictó con fecha 21/11/2014 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

Que Julián , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 18 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao en su causa 28/2013 como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena suspendida por plazo de 3 años en virtud de Auto de fecha 4 de octubre de 2013 notificado el 23 de octubre de 2013, sobre las 04:00 horas del día 11 de enero de 2014 cuando se encontraba en la Plaza de la Cantera de Bilbao en compañía de Juan Alberto , a quien había conocido en las horas precedentes, con ánimo de ilícito enriquecimiento le introdujo la mano en el bolsillo del pantalón, iniciándose entre ambos un forcejeo en el transcurso del cual Juan Alberto cayó al suelo golpeándose en la cara, arrebatándole Julián el teléfono móvil marca Sony Xperia pericialmente tasado en 329 euros.

A consecuencia de estos hechos sufrió lesiones consistentes en contusión facial que precisó de una única asistencia facultativa y curó en un período de 4 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Julián se apoderó del teléfono móvil de forma definitiva no habiendo sido recuperado, reclamando Juan Alberto por este concepto y por las lesiones.

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Julián como autor, con la agravante de reincidencia, de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA a la pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de UNA FALTA DE LESIONES a la pena de SEIS DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE y abono de las costas. Asimismo Julián deberá indemnizar a Juan Alberto en la cantidad de CIENTO CUARENTA EUROS (140 euros) por las lesiones más TRESCIENTOS VEINTINUEVE EUROS (329 euros) por el teléfono móvil sustraído y no recuperado, con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se ha dado traslado de los mismos a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de la vista, señalándose día para votación y fallo al no estimarse necesaria.

Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación D. Julián el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando la revocación de la condena por un delito de robo con violencia y su sustitución por la de autor de una falta de hurto por el valor del efecto sustraído y, subsidiariamente, se revoque parcialmente la Sentencia de instancia atenuándose en su justa medida la condena por aplicación por un lado del subtipo atenuatorio previsto en el apartado 4 del art. 242 CP y, por otro, de la atenuante muy cualificada de embriaguez.

Argumenta la petición principal en que ha incurrido en error de la apreciación probatoria y error en la aplicación de la norma, atribuyendo a la Sentencia perder de vista que el acusado en ningún momento tuvo intención de causar daño físico alguno al denunciante sino únicamente la de sustraerle el teléfono móvil. Que estuvieron juntos toda la tarde tomando consumiciones por lo que su relación era amistosa y los hechos se perpetraron además cerca de una Comisaría de Policía. Y justifica la subsidiaria de aplicación del subtipo atenuado y aplicación de la atenuante de embriaguez en que la violencia o intimidación producida fue mínima, al igual que el valor de lo sustraído y que los hechos se perpetraron entre dos personas en estado de embriaguez.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso compartiendo la valoración probatoria y calificación jurídica efectuada en la Sentencia, solicitando por ello su confirmación, al no haberse incurrido en ninguno de los únicos supuestos ¿error manifiesto y patente en la apreciación probatoria, relato fáctico incompleto, incongruente contradictorio o práctica de prueba en segunda instancia que desvirtúe el relato de hechos de la Sentencia- que posibilitarían su modificación.

SEGUNDO.-Centrándose los motivos alegados para solicitar la revocación de la condena en la consideración de haberse incurrido en error en la valoración probatoria y error en la aplicación del delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242.1 CP , corresponde examinar si con el material probatorio puesto a disposición de la Juzgadora se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación de la prueba realizada en ese momento máxime cuando de prueba personal se trata al haber podido disfrutar de una inmediación de la que se carece en la segunda instancia.

Asimismo, debe examinarse también si el juicio de autoría ha sido realizado conforme a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito penal. Estando fuera de duda, en todo caso, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo de la instancia por el de la apelación, y que el juicio de inferencia realizado entonces solo puede ser revocado si resulta contrario a las reglas de la lógica o máximas de la experiencia ( SSTS Sala 2ª nº759/2009 y 70/2011 ).

En el presente caso se concluye en la Sentencia la condena del recurrente como autor de un delito de robo con violencia en las personas en la modalidad atenuada de los artículos 237 , 242.1 del Código Penal , tras valorar la declaración testifical prestada por el testigo-perjudicado D. Juan Alberto y la versión de los hechos facilitada por el acusado. Manteniendo el primero que conoció al acusado ese día y que estuvieron juntos desde las seis de la tarde, que bebieron bastantes copas, y que sobre las 04:00h le intentó coger el teléfono móvil que llevaba en el bolsillo y él intentar él impedirlo hubo un forcejeo, y recuerda estar en el suelo y que se levantó con un golpe, no descartando que se golpeara al caer. Y contextualiza el forcejeo en el momento en que se dio cuenta de que le había cogido al descuido del bolsillo del pantalón su teléfono móvil y en el intento de evitar que lograra llevárselo, lo que no obstante finalmente sucedió. El resultado lesivo quedó objetivamente acreditado mediante la unión a la causa a los folios 2 y 53 del parte de asistencia del Hospital de Basurto y del informe médico forense al folio 79 en el que se recoge que el mismo día de los hechos fue atendido en el servicio de urgencias con diagnóstico de contusión facial, tumefacción en hemicara derecha y dolor a la palpación en arco mandibular derecho. Y ofreciendo el acusado frente a dicho material incriminatorio una versión de los hechos en la que admite que estuvieron juntos esa tarde bebiendo por varios bares de la zona de la Plaza de la Cantera en Bilbao y que de madrugada encontrándose ebrio le cogió el móvil del bolsillo y se fue corriendo y el denunciante al salir detrás de él se cayó y golpeó contra un coche, negando en todo caso que existiera ningún forcejeo.Y ante ambas versiones motiva el por qué otorga mayor credibilidad a la ofrecida por el testigo en detrimento de la del acusado al apreciarla veraz más lógica y acorde al resultado lesivo finalmente producido otorgando.

No aportándose en la argumentación del recurso datos objetivos reveladores de lo erróneo de dicha valoración se comparte la misma. Y la confirmación de la apreciación probatoria que conduce al relato de hechos probados impide su calificación como una falta de hurto, debiendo serlo como un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 CP , ya que según la jurisprudencia (ATS nº 817/200902 de abril y ROJ 2687/2002 de 31 octubre ; SSTS nº 365/2004 de 22 de marzo ; 594/2001 de 6 abril ) en el robo con violencia la fuerza física o intimidatoria ha de concurrir antes de la consumación del delito, que se alcanza cuando el sujeto tiene una mínima disponibilidad sobre la cosa, y tiene que ser medio para llevar a cabo el apoderamiento, siendo precisamente lo que sucedió en el presente caso.

Se desestima la petición principal del recurso.

Respecto a la posibilidad de incardinar los hechos probados en el subtipo atenuado se alega en el recurso que la violencia empleada producida fue mínima, al igual que el valor de lo sustraído, y que los hechos se perpetraron entre dos personas en estado de embriaguez. En la Sentencia se rechaza dicha posibilidad, pese a calificar de menor entidad la violencia ejercida, con el argumento de que los hechos se cometieron de madrugada sobre una persona que había estado ingiriendo bebidas alcohólicas durante toda la tarde, por lo que el acusado tuvo que ser conocedor de que tenía disminuida su capacidad de reacción y de defensa.

No se comparten dichas consideraciones en atención a que admitiendo la Juzgadora que concurrió una menor entidad en la violencia o intimidación ejercida por el acusado, criterio principal establecido por la propia jurisprudencia citada con carácter previo para apreciar el subtipo atenuado, resulta injustificadamente gravosa la conclusión finalmente alcanzada de atribuir a la hora en que se produjeron los hechos y la posible afectación alcohólica que pudo presentar la víctima, sin otros factores complementarios relacionados con las circunstancias del lugar en que se llevaron a cabo, la conducta del sujeto activo durante los mismos, desproporción de fuerzas entre éste y el sujeto activo o el valor de lo sustraído reveladores de un mayor reproche de antijuridicidad, la relevancia suficiente para impedir la aplicación de subtipo atenuado.

Ha de ponerse de manifiesto asimismo que resultando igualmente de forma natural de la versión ofrecida por el perjudicado y el testigo, el que ambos estuvieron alternando desde la media tarde por distintos bares de Bilbao hasta la madrugada en que sucedieron los hechos, no puede atribuirse un grado de impregnación alcohólica a la víctima para agravar el reproche penal de la conducta del acusado para negárselo en cambio a éste sobre la consideración de inexistencia probatoria al respecto, cuando no se discute que estuvieron alternando y bebiendo juntos. En este caso existió en efecto una ausencia de prueba que objetivara una afectación de las facultades psicofísicas, pero no solo en el acusado -lo que impidió, de un modo que se comparte por la Sala, aplicarle la atenuante solicitada de embriaguez del art. 21.2º CP - sino igualmente en la víctima. Y dicha circunstancia unido a las anteriores consideraciones conducen a la estimación parcial de la petición subsidiaria del recurso corrigiendo la conclusión jurídica y penológica alcanzada, para calificar los hechos como un delito de robo con violencia de menor entidad previsto en el art. 242.4 CP y rebajar la pena privativa de libertad impuesta por el delito a 1 año y 6 meses de prisión.

TERCERO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Julián CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 21 DE NOVIEMBRE DE 2014 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 220/14 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE BILBAO, REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN PARA REBAJAR LA PENA POR EL DELITO DE ROBO A 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN, CONFIRMÁNDOLA EN LO RESTANTE.

Se declaran de oficio de las costas procesales causadas en la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.