Sentencia Penal Nº 90097/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 50/2019 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-15/013254
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2015/0013254
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-15/013254
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2015/0013254
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
50/2019- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 406/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo - UPAD Penal / Barakaldoko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
S E N T E N C I A N.º 90097/19
Ilmos. Sres.
JUAN MATEO AYALA GARCÍA
MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ
ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a uno de abril de 2019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 406/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de
Barakaldo - UPAD Penal por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de lesiones agravadas y un
delito leve de lesiones
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. D.ª ELSA PISONERO DEL
POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo - UPAD Penal dictó con fecha 26 de noviembre de 2018 sentencia cuyo fallo dice textualmente: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Germán como autor responsable de un delito de lesiones del art. 147.1 en relación con el 148.1 CP , en quien concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 Cp , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas incluyendo las de la acusación particular. Asimismo, de conformidad con el artículo 57 y 48.2 CP se acuerda imponer la prohibición de aproximarse a Samuel a una distancia de 500 metros en cualquier lugar donde se encuentre, lugar de trabajo, domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por la víctima por un periodo de TRES AÑOS En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Samuel en la cantidad de 4.680€ (1680 € por las lesiones y 3000 € por las secuelas) con aplicación de los intereses legales del artículo 576 LEC .

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Serafina como autora responsable de un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas la responsabilidad penal a la pena de MULTA DE 45 DÍAS con una cuota diaria de 10 € con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 Cp y costas incluyendo las de la acusación particular. Asimismo, de conformidad con el artículo 57 y 48.2 CP se acuerda imponer la prohibición de aproximarse a Soledad a una distancia de 500 metros en cualquier lugar donde se encuentre, lugar de trabajo, domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por la víctima por un periodo de SEIS MESES En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Soledad en la cantidad de 315 € con aplicación de los intereses legales del artículo 576 LEC ..

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Soledad con todos los pronunciamientos a su favor y declaración de oficio de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Serafina y la de Germán en base a los motivos que en sus respectivos escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan en su integridad y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso formulado por la representación de Germán .

Recurrió en apelación la representación procesal del encausado Germán la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo que le condenó como autor de un delito de lesiones agravadas, concurriendo la agravante de reincidencia alegando (y resumimos): -una incompleta valoración de la prueba practicada porque a su entender, los hechos no ocurrieron como se lee en la sentencia respecto a que el recurrente agrediera con un manojo de llaves, poniendo en duda la declaración de la Sra. Soledad a este respecto y reseñando que en el Hospital el lesionado solo hizo mención a la cadena de perro.

-indefensión por cuanto el Ministerio Público exhibió unos papeles, a los que no tuvo acceso, con base a los cuales introdujo la agravante de reincidencia y de los dos años y seis meses que se solicitaban inicialmente, pasó a pedir tres años, seis meses y un día de prisión.

-combate los motivos contenidos en la sentencia en relación a la falta de credibilidad de lo manifestado por el recurrente sobre que no recordaba haber pegado al otro y luego decir que fue para defenderse; las características y titularidad de la cadena; que solo trataba de llegar hasta su pareja, que estaba siendo agredida y se defendió de la agresión de Samuel y de Andrés ; y explicando que no salieron huyendo sino que fueron a su casa, que está cerca, para solicitar ayuda.

-duda de la imparcialidad del testigo Sr. Aurelio que se refirió al Sr. Samuel coloquialmente como Cebollero , dando a entender que se conocían.

-rechaza la aplicación del subtipo agravado del artº 148 CP , porque no ha quedado acreditado que agrediera al Sr. Samuel con una cadena de perro o con un llavero y que en el peor de los casos, nos hallamos ante un delito de lesiones del artº 147.1 CP , con las atenuantes de los artículos 21.1 ª y 21.3ª/20.5º CP .

Solicita en definitiva un pronunciamiento absolutorio o en su caso, que se le condene por un delito básico de lesiones con las atenuantes referidas.

El Ministerio Fiscal impugnó el citado recurso en escrito de fecha 30 de enero de 2019, al que nos remitimos.

Examinada la causa y la prueba practicada en la vista oral por medio de su grabación, los motivos recursivos no pueden ser acogidos en tanto que la Magistrada a quo contó con prueba de cargo válida, suficiente y concluyente de la realidad de la agresión y el uso en ella de una cadena de perro, sin que se detecte error en dicha valoración que conduzca a un pronunciamiento absolutorio o a la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, no apreciándose tampoco la vulneración de derechos fundamentales por el hecho de que se introdujera la agravante de reincidencia (y correlativo incremento de la pena) como cuestión previa, posibilidad que contempla la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en un momento más postrero aún en su artº 788.4 .



SEGUNDO.- No seguiremos en la resolución de las cuestiones que se suscitan en este recurso un orden correlativo al expuesto en el escrito de interposición porque pese a lo que se expone en el mismo, se cuestiona la valoración que la Magistrada a quo hizo de la prueba subjetiva ofrecida en el juicio oral, siendo sabido que el juicio sobre la prueba producida en aquel es revisable solo en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Salvo que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este recurso de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juez a quo de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales, las manifestaciones de los propios investigados o los dictámenes periciales, ni a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Juzgado a quo por la del recurrente o por la de la propia Sala, siempre que, repetimos, aquel haya dispuesto de prueba de cargo suficiente, válida y razonablemente valorada como en este caso.

En efecto, la tesis de la defensa del encausado gira en torno a que no agredió con una cadena de perro (la descrita en autos, no es como la suya) y que lo hizo para llegar hasta su pareja que estaba siendo agredida por la otra encausada, no teniendo intención de lesionar a los que allí había.

Esta tesis no se sostiene conforme a lo que se practicó en la vista oral y esta Sala ha tenido oportunidad de revisar por medio de su grabación, explicándolo convenientemente la Magistrada a quo : hubo un testigo, Aurelio (testigo de cuya imparcialidad no cabe dudar porque llamara Cebollero al perjudicado Samuel ) que dijo sin ambages que el recurrente golpeó a Samuel con una correa de perro bastante considerable , describiéndola de forma coincidente a como lo hizo Soledad , hablando de que tenía un muelle de hierro y un mosquetón también considerable. Y si bien luego en la sentencia se hacen disquisiciones sobre lo robusta que tenía que ser la cadena en función de lo robusto que es el perro del recurrente (de una de las razas consideradas peligrosas) entiende la Sala que ello carece de la transcendencia que se le atribuye (lo mismo que quién era el propietario de la misma) porque acreditado que se empleó una cadena de perro en la agresión (lo afirman el lesionado y el testigo, además de la Sra. Soledad en su declaración como encausada) y que con ella se causaron lesiones que racionalmente no se hubieran causado si no se hubiera usado la misma (hematomas y erosiones hasta en siete zonas corporales distintas, tanto anteriores como posteriores, además de la fractura de un dedo que el Sr. Samuel explicó que se produjo al cubrirse la cara) en definitiva llevan a concluir que la agresión con la correa del perro se produjo, concurriendo de esta forma los elementos del subtipo agravado de uso de medio concretamente peligroso para la vida o salud del perjudicado, y bien entendido que esta modalidad agravada se aplica por el uso de la cadena y no del llavero, como se deriva del fundamento de derecho quinto, reseñando por lo demás que en cualquier caso, ello no supuso la agravación punitiva que indica (como potestativa para el Juez) el artº 148.1 CP que teniendo una horquilla de pena de entre dos y cinco años de prisión, que con la agravante que contempla la sentencia, llevaría a la pena mínima de tres años, seis meses y un día de prisión, se impuso al recurrente una inferior (tres años).

Por lo demás, el que el Ministerio Fiscal -que en la primera de su escrito de conclusiones provisionales ya hizo constar que no obraban los antecedentes penales de ninguno de los tres encausados y que solicitó en el Otrosí V que se aportaran a la causa- introdujera como cuestión previa al inicio del juicio oral la agravante de reincidencia con su repunte punitivo, no causó indefensión al recurrente porque la hoja histórico-penal de aquellos se unió a la causa inmediatamente después del escrito de acusación del Ministerio Público (ver folios139 y ss) esto es, antes de dictarse el Auto de apertura del juicio oral, dándose después traslado de las actuaciones originales a las defensas para que formularan sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, momento en que debió la recurrente haber visto aquellas historias penales, así que bien pudo esperar la introducción de dicha agravante y en cualquier caso, hacer uso de la facultad que le confiere el artº 788.4 LECrim .

Decir para finalizar que no concurre ninguna circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad penal (estado de necesidad o estado pasional) porque el encausado estaba en la parada con una cadena de perro pero sin perro, lo que sugiere que estaba presto a la agresión. No puede decirse que agrediera a Samuel en defensa de su pareja Serafina porque ésta estaba siendo agredida por la otra mujer, Soledad , no por el citado Sr. Samuel .

Y en cualquier caso, esa defensa , con una cadena de perro, ni era la única opción del recurrente ¿pudo pedir ayuda, llamar a la policía, o auxiliar a su mujer simplemente quitándole a la otra implicada de encima- sin que tampoco su actuar fuera proporcional a la agresión que sufría su pareja por parte de la pareja del hombre al que agredió, tanto por el medio empleado como por el número de golpes propinados (inferidos racionalmente, del número de lesiones objetivadas).

Como tiene dicho el Tribunal Supremo sobre el estado de necesidad, 1ºLa esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infligiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. 4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, pero la estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una última 'ratio' como forma de solucionar o paliar, al menos, un acuciante y grave problema que por sus caracteres e inminencia, no permite dilaciones o aplazamientos ATS, Penal sección 1 del 07 de febrero de 2019 (ROJ: ATS 1862/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1862 A.

En el caso de autos, ya hemos dicho que había otros modos de atajar la situación; la agresión se dirigió a persona distinta de la que agredía a su mujer y se empleó por lo demás un medio desproporcionado ¿y todo parece indicar que llevado a propósito- para ello y para finalizar, existía una animadversión previa entre las dos parejas que en definitiva desdibujas la circunstancias modificativas que se esgrimen.

Se desestima el recurso.



TERCERO.- Recurso formulado por la representación de Serafina .

Se alza esta encausada frente a la sentencia que la condenó como autora de un delito leve de lesiones alegando la incompleta valoración de la prueba practicada en relación a su propia declaración: si hubiera querido eximirse y trasladar toda la responsabilidad a la Sra. Soledad , no hubiera admitido que agredió para defenderse. Y compara las lesiones sufridas por una y otra para concluir que las de la recurrente fueron más graves que las de la otra mujer, negando que Soledad actuara en legítima defensa (tilda de ilógica su absolución y solicita su condena) pero ella sí, pues fue intimidada, amenazada, se le cortó el paso con un carrito de niño y fue finalmente agredida, concurriendo la circunstancia atenuante 21.1ª/20.5º CP.

No pueden acogerse los motivos del recurso.

En primer lugar, sobre los que giran en torno a la condena de la Sra. Soledad , absuelta en la instancia porque se retiró la acusación inicialmente formulada frente a ella por el Ministerio Fiscal, única parte que acusaba, no es posible revertir la situación en esta alzada so pena de infringir el principio acusatorio.

Sobre la concurrencia de una eximente, semi-eximente o atenuante analógica de estado de necesidad (que es la que se numera) o de legítima defensa (que es la que parece que se alude) sobre la base de sus propias declaraciones (que fue intimidada o amenazada en el autobús) sin referendo de nadie más, declarando por lo demás de forma contradictoria y confusa sobre ello y sobre todo de manera inverosímil, habida cuenta de las posiciones que ocupaban en el autobús ella y la pareja formada por Cebollero y Soledad , además de no estar acreditado que trataran de arrollarla con el cochecito del niño ( Soledad dijo que la recurrente le cortaba el paso) tampoco nadie vio la punta que dice que Soledad cogió del suelo del autobús para agredirla, no quedando en definitiva acreditada la situación fáctica precedente generadora de la necesidad de defensa.

Más bien parece que nos hallamos ante una pelea mutuamente aceptada por las dos mujeres con previa y recíproca animadversión, que salieron paradas de forma parecida de la agresión, no siendo posible ahora realizar la condena que se pide, ni procedente la absolución que se pretende, por estar plenamente acreditados los elementos del delito de lesiones por el que fue condenada la recurrente.

Se desestima el recurso.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas se imponen al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Sra. Ferrero Pereira en nombre y representación de Germán y QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Sra. Ferrero Pereira en nombre y representación de Serafina , ambos formulados contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos, con imposición de las costas causadas a los recurrentes.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________