Sentencia Penal Nº 90107/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 160/2013 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-08/010143

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.43.2-2008/0010143

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 160/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 119/2013

Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90107/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADA: Dª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

MAGISTRADO: D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 20 de marzo de 2014.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 119/2013 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de estafa ontra Ambrosio , nacido en Bilbao el NUM000 /1953, hijo de Enrique y Enma , con DNI nº NUM001 , y sin antecedentes penales susceptibles de cancelación, representado por la Procuradora Dª Asunción Hurtado Madariaga y defendido por el Letrado. D. Koldo Menika Landabaso; y como acusación particular Julio representado por el Procurador D. Javier Cangas Sorolla y defendida por el letrado D. Mikel Alonso Zarraga ; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo., Sr. D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao dictó con fecha 19.06.13 sentencia cuyo fallo dice textualmente:

'Que debo condenar y condeno a Ambrosio como autor responsable de un delito de estafa a la pena de prisión de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales incluídas las de la Acusación Particular. Asimismo indemnizará a Julio en la suma 20.000 euros con el interés establecido en el art. 576 L.E.C .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Ambrosio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia, con las siguientes modificaciones:

Se elimina la frase con ánimo de ilícito beneficio económicoen las dos ocasiones en que aparece.

Se elimina asimismo la frase y a sabiendas de que no iba a realizar las gestiones necesarias para la realización del viaje contratado.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita el recurrente la revocación de la resolución impugnada y que, en su lugar, se absuelva a su defendido del delito de estafa por el que fue condenado, y ello por las siguientes razones:

- -No es cierto que el acusado ofreciera a Julio la contratación de un viaje familiar a través de la agencia de viajes Iberia, pues no participó de ninguna manera en la contratación del viaje; como el propio Julio declaró en el juicio oral, concertó el viaje por haber contratado más viajes con anterioridad,así como la persona con la que trató fue con la empleada Dña. Serafina .

- -Tampoco lo es la afirmación de la sentencia de que el acusado con ánimo de ilícito beneficio económico y a sabiendas de que no iba a realizar las gestiones necesarias para la realización del viaje contratado, ingresó la cantidad mencionada en una cuenta bancaria a nombre de la empresa Artasatur SL.Contrariamente, quedó acreditado que se realizaron gestiones para la realización del viaje contratado, consistentes en confirmar la existencia de un localizador a través de la agente mayorista. No había obligación de pago con la mayorista sino que dicho pago se realizaba unos días antes del inicio del viaje y no antes según parece deducirse del criterio del Juzgador.

- -Considera el recurrente determinante el hecho de que el acusado no participó en modo alguno en la contratación.

- -Asimismo, en su opinión es insuficiente la declaración de la ex empleada para concluir que el acusado no podía hacer frente a sus obligaciones, más cuando la misma carece de objetividad al haberse marchado de la oficina de Ambrosio en fechas próximas a los hechos. De hecho no avisó al denunciante de la situación de riesgo que según ella existía.

Al recurso se opone el Ministerio Fiscal, quien interesa la confirmación de la sentencia, ya que los motivos del recurso no pretenden sino sustituir la valoración de la Juzgadora, adquirida tras valorar la prueba conforme a los principios de inmediación y contradicción.

Impugna igualmente el recurso la representación de Julio , que solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Tras realizar un relato de su versión de los hechos como acusación, rebate que exista error en la apreciación de la prueba ¿y ello al margen de que el recurso carece de los requisitos procesales mínimos para su admisión, ya que no se identifica el motivo de fondo para la presentación de la apelación-; no acredita el recurrente que haya habido error notorio y manifiesto en la apreciación de la prueba, sino que la sentencia razona justificadamente la prueba en la que sustenta su decisión y entiende concurre el dolo del imputado en su evidente ánimo de defraudar a la hora de gestionar el contrato de prestación de servicios. Así, se destaca la importancia de la declaración de la testigo Serafina , que advera cómo Ambrosio intentó cerrar el viaje exigiendo la cantidad de 20.000 euros pese a conocer la imposibilidad de concretar la operación, y que no se hizo gestión alguna con los mayoristas para asegurar la realización del viaje. Destaca asimismo el recurrente los certificados bancarios que acreditan la inexistencia de capital mínimo para cubrir los gastos de la sociedad y los prepagos cobrados.

Con carácter subsidiario, se impugna la sentencia en lo que resulta desfavorable a las pretensiones de la acusación particular, al amparo del artículo 846 bis b) y bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim .) por infracción del precepto legal relativo a la configuración penal complementaria de los hechos imponibles, la aplicación correcta de la pena y por la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. En su opinión, yerra la juzgadora al no aplicar la apropiación indebida en concurso ideal con el delito de estafa. La calificación jurídica debiera recoger las dos modalidades, apropiación y estafa para incrementar el reproche penal de la conducta antijurídica del condenado.

Por último, no procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ya que los retrasos producidos en la causa son imputables directamente al propio acusado.

Estos son, resumidos, los términos del debate en la apelación.

SEGUNDO.-La sentencia, tras recordar los requisitos del delito de estafa de los artículos 248 y 249 Código Penal , establece:

- -Que se trata de un contrato criminalizado, en que el engaño consiste en el empleo de artificios falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido.En esta modalidad de estafa, el contrato mismo se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, en claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador.

- -La conclusión la extrae la Juzgadora de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en especial de la declaración de la testigo Serafina , quien reiteró que ella misma instó al denunciante a esperar para realizar el segundo anticipo de 10.000 euros porque la agencia iba un poco mal; los mayoristas empezaron a pedir prepagos por lo que ella decidió no coger anticipo a los clientes, pero el acusado le llamó la atención para que los reclamara; de hecho, ella misma advirtió al acusado expresamente en relación con el viaje de Julio , pero a pesar de ello el acusado le dijo que reclamara otro anticipo del precio total.

- -Es decir, el acusado reclamaba anticipos a pesar de que no podría devolverlos por el estado de la cuenta bancaria de la mercantil. Finalmente emitió dos pagarés que resultaron impagados por carecer de fondos, carencia que el acusado conocía.

- -Con ello queda acreditado el ánimo de lucro, y se desecha la tesis de la defensa conforme a la cual cuando el denunciante contrata no tenía problemas económicos sino que éstos sobrevienen después, sobre todo en relación con el segundo adelanto cuando ya se acumulaban las deudas.

- -Concurre el nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado, habiéndose representado el acusado las consecuencias de la conducta engañosa.

Concurre asimismo la atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 CP ., constatando la sentencia la concurrencia de los requisitos relativos a la misma en la forma que detalla; se niega, por otro lado, que concurran las agravantes interesadas por la acusación particular, de alevosía (22.1 CP.) y de abuso de confianza (22.6ª CP.)

En materia de responsabilidad civil, se concede la indemnización correspondiente a los anticipos entregados y no los daños morales ¿no acreditados- ni los gastos judiciales por las razones que se expresan en sentencia.

TERCERO.-A juicio del Tribunal, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ambrosio debe ser acogido, y ello por las razones que se exponen a continuación.

La estafa, descrita en el artículo 248 CP como la conducta de los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, tiene entre sus modalidades la que se conoce como contrato criminalizado. Es conocido el contenido material y ha sido expuesto con toda corrección por las acusaciones, por la defensa y en la propia sentencia. Propiamente, el aspecto doctrinal o el jurisprudencial no son en sí mismos objeto de discusión; lo que debe examinarse con detenimiento es si en el caso presente existe prueba de cargo bastante, practicada en el acto del juicio oral, apta para destruir la presunción de inocencia del acusado; esto es, si con base en la prueba practicada, es posible concluir que los elementos de la estafa están presentes y lo están además desempeñando las funciones asignadas en la estructura típica del delito.

Existe contradicción entre lo que relatan la testigo Serafina y el denunciante. Este dice que no le daban razón de la reserva; ella, que ya tenía hecha la reserva y obtenido el localizador.

Realmente, no se sabe si hubiera cumplido o no la prestación, puesto que el denunciante pide la devolución de los anticipos. En verdad, se desconoce dicho extremo y es pura conjetura la hipótesis contraria porque los mayoristas no han sido traídos al juicio para verificar lo relativo a la forma de contratación y a la realización del viaje.

La propia testigo es poco clara cuando se le interroga sobre la entrega de los anticipos, el momento de las reservas del viaje y aquél en el que debía ingresarse el dinero. Ella misma tenía interés en el caso pues estaba a punto de irse a trabajar a otra agencia y le interesaba llevarse un importante cliente como el denunciante. En consecuencia, los extremos en los que se basa la acusación son poco objetivos por el interés que tenían en el desenvolvimiento de la ejecución contractual y por la escasa claridad que aportan.

A juicio de la Sala, la calificación de los hechos como estafa requeriría que se hubiera comprobado que el engaño se realizaba precisamente mediante el contrato. Esa es la doctrina de los contratos criminalizados, en los que es precisamente el contrato en apariencia normal el que sirve de vehículo al que solo lo utiliza como medio para engañar a otro. El contrato es el engaño. Así, cuando, en un contrato, una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y, como consecuencia de ello, la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición, del que se lucra y beneficia el otro, se está en presencia de la estafa conocida como contrato criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (por todas SSTS 7-7-05 y 17.11.11 ).

Eso no es lo que sucede en el caso. La ejecución contractual de D. Ambrosio no le parece al Tribunal presidida por la intención de engañar para lograr una prestación dineraria sin intención alguna de cumplir su parte. De hecho, inicia la ejecución, trata de cumplir contratando el viaje mediante el giro habitual de su empresa. Lo que preside su actuación es su actividad comercial normal solo que en un contexto de crisis de la entidad que retrasa los pagos a terceros, en una situación crítica para ella. Ante la posibilidad de que se vaya todo al garete-en palabras atribuidas en la vista del juicio al Sr. Ambrosio - decide continuar con la actividad solicitando anticipos que finalmente le son reclamados y no puede devolver.

Sin embargo, esto no constituye un delito de estafa en el parecer del Tribunal por las razones expuestas, por faltar el dolo antecedente de incumplir, por no quedar determinado que utilizara el contrato como medio de engaño y de provocación del error en la otra parte contratante.

Así pues, se estima el recurso de D. Ambrosio revocando en consecuencia la sentencia recurrida.

CUARTO.-La representación de D. Julio interesa que se revise la sentencia en cuanto la misma no condena ¿como solicitaba el recurrente- por un delito de estafa en concurso ideal con delito de apropiación indebida.

Estima el Tribunal que la estimación del recurso del Sr. Ambrosio lleva consigo implícitamente la desestimación también del presente motivo. En todo caso, debe decirse que los delitos de estafa y de apropiación indebida se excluyen mutuamente. En la medida en que en la estafa se entrega el dinero voluntariamente pero por error causado por el engaño precedente; en tanto que en la apropiación indebida, el dinero o la cosa apropiada se entrega voluntariamente por un título posesorio que el autor convierte en propiedad sin tener título alguno que lo habilite para hacerlo.

En nuestro caso, el delito de apropiación indebida no es aplicable porque el dinero es entregado en un concepto que obliga a una prestación, cuyo cumplimiento es exigible en virtud de contrato. Es decir, se trata en todo caso de una situación de incumplimiento de carácter civil, reprochable y exigible en ese ámbito jurisdiccional y no en el de la jurisdicción penal.

Respecto a la solicitud de que se elimine la atenuante de dilaciones indebidas, al estimarse el recurso principal, la misma pierde todo sentido.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA Procuradora Sra. Hurtado en representación Ambrosio contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, de fecha 19-6-2013 , y en su virtud, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓNY ABSOLVEMOS AL RECURRENTE DEL DELITO DE ESTAFA AL QUE FUE CONDENADO EN SENTENCIA; DESESTIMAMOS EL RECURSO INTERPUESTO CON CARÁCTER SUBSIDIARIO POR EL PROCURADOR SR. CANGASen representación de D. Julio . Declaramos de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.