Sentencia Penal Nº 90112/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 12/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/003999
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0003999
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 12/2018- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 274/2017
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Anibal
Abogado/a / Abokatua: HEIDI MORAGUES ZUBIRI
Procurador/a / Prokuradorea: LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU
Apelado/a / Apelatua: Santiaga
Abogado/a / Abokatua: LUIS ALBERTO OCHOA RECIO
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA TERESA BAJO AUZ
SENTENCIA Nº: 90112/18
Ilmos Sres,
Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrado Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 25 de abril de 2018.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 12/18 procedente de la causa nº 274/17 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
por presunto DELITO DE ATENTADO Y DELITO DE LESIONES contra D. Anibal , con DNI NUM001 , nacido

el NUM002 /1995, en Mundaka (Bizkaia), hijo de Iván y de Esperanza ; representado por la Procuradora
Sra. Lucila Canivell Chirapozu y asistido por la Letrada Sra. Heidi Moragues Zubiri; como acusación particular:
Santiaga representada por la Procuradora Sra. María Teresa Bajo Auz y defendida por el Sr. Luis Alberto
Ochoa Recio; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa seguida en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao se dictó con fecha 7 de noviembre de 2017 sentencia en la que se declaran los siguientes hechos probados: 'El acusado Anibal , nacido el NUM002 -1995, mayor de edad, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, sobre las 08:20 horas del día 1 de marzo de 2016 , cuando se encontraba viajando en el tranvía de Bilbao a la altura de la parada de Uribitarte, fue requerido por la agente de operaciones de Eusko Trenbideak- Ferrocarriles Vascos, Santiaga , quien se encontraba en el ejercicio de sus funciones, vestía uniforme reglamentario y portaba placa identificativa, a fin de que exhibiese su título de transporte, ante lo cual el acusado exhibió una tarjeta de transporte personalizada. Al comprobar Santiaga que el acusado no había validado su título de transporte, le informó que iba a ser sancionado, disponiéndose a rellenar el boletín de denuncia, momento en el acusado, con ánimo de menoscabar el principio de autoridad de la agente de operaciones de Eusko Trenbideak-Ferrocarriles Vascos, le propinó un fuerte empujón y le arrancó el libro de sanciones, emprendiendo veloz huida.

A consecuencia de éstos hechos, Santiaga sufrió lesiones consistentes en cervicalgia postrumática y síntomas físico de ansiedad, labilidad emocional, precisando para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico rehabilitador, tardando en curar 50 días, 21 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, restando como secuela algias residuales a la palpación en m.trapecios, en resolución. La perjudicada reclama '.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Anibal como autor responsable de un delito de atentado agentes de la autoridad a la pena de prisión seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de un delito de lesiones a la pena de prisión tres meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular. Asimismo indemnizará a Santiaga en la suma de 1.962 euros por las lesiones causadas y en la suma de 774,16 euros por secuela. Todo ello con el interés establecido en el art.576 L.E.C '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpone por la procuradora Sra. Canivell en representación de D. Anibal recurso de apelación, al que formulan oposición el Ministerio Fiscal y la acusación particular en el traslado conferido para alegaciones, todo ello en base a los motivos que en los respectivos escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista, y al no estimarse necesaria se señaló el día 15 de febrero de 2018 para deliberación y votación del recurso.

HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados de la sentencia de primera instancia a excepción del siguiente párrafo: '¿con ánimo de menoscabar el principio de autoridad de la agente de operaciones de Eusko Trenbideak-Ferrocarriles Vascos¿' que se deja sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Anibal el pronunciamiento contra su persona dictado en la instancia solicitando: 1º.- Con estimación del primer motivo de apelación, la revocación de la sentencia recurrida dictando otra en su lugar por la que se le absuelva del delito de atentado a la autoridad por el que ha sido condenado; 2º.-Con estimación del segundo y tercer motivo, que se le absuelva del delito de lesiones; 3º.- Subsidiariamente para el caso de no estimarse dicha que se valore la baja según la Ley 35/15 a 30€/día y sin ningún tipo de secuela puesto que no se ha acreditado que los dolores musculares no sean consecuencia de su enfermedad crónica; y 4º.-Revocar la sentencia para absolverle del pago de las costas judiciales.

Justifica la primera petición en la consideración de haberse incurrido en infracción de precepto sustantivo: indebida aplicación del art. 550.1 y 2 CP en relación con el art. 104.5 de la Ley 38/15 de 29 de septiembre del Sector Ferroviario . La segunda y tercera, por error en la apreciación probatoria y en vulneración del art. 24.2 CE relativo a la presunción de inocencia . Y la cuarta, en infracción del art. 240 LECrim al no declarar las costas de oficio cuando establece dicho precepto que las costas no se impondrán a los procesados que fueran absueltos; y que incluso en el caso de no prosperar los motivos de apelación anteriores, de las actuaciones se deduce que la defensa no ha obrado en ningún momento con temeridad o mala fe procesal frente al despropósito de la acusación particular.

El Ministerio Fiscal en su informe de impugnación solicita la confirmación de la resolución recurrida.

Rechaza la primera alegación de aplicación indebida del art. 550 CP al considerar que atendiendo a lo dispuesto en el art. 24 CP Dª Santiaga en el momento de los hechos aunque no ostentara la condición de agente de la autoridad era funcionaria pública y se encontraba desempeñando funciones de carácter público.

Y rechaza también que exista error en la valoración probatoria invocando el necesario respeto a la realizada en la instancia salvo casos de manifiesto error que no consta concurra en el presente caso. Que la sentencia es plenamente conforme a derecho desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta. Y que el recurrente trata de sustituir el convencimiento del Juzgador, libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio sin base objetiva que lo justifique.

Por su parte la acusación particular ejercitada en nombre de Dª Santiaga solicita también la confirmación de la resolución recurrida con imposición de las costas al apelante.

Se muestra conforme tanto con la calificación jurídica de los hechos como delito de atentado del art.

550 CP en relación con el art. 104.5 de la Ley 38/15 de 29 de septiembre del Sector Ferroviario al ostentar la Sra. Santiaga la condición de agente de la autoridad, en su calidad de agente de operaciones de la sociedad pública Eusko Trenbideak-Ferrocarriles Vascos SA, como con la valoración probatoria realizada y los pronunciamientos penales y civiles derivados de ello, incluido el pronunciamiento sobre las costas procesales.



SEGUNDO.- Infracción de precepto sustantivo por indebida aplicación del delito de atentando previsto en el art. 550.1 y 2 CP en relación con el art. 104.5 de la Ley 38/15 de 29 de septiembre del Sector Ferroviario .

Se recoge en la sentencia que de la prueba documental aportada se desprende sin ninguna duda que la perjudicada Dª Santiaga se encontraba actuando en el momento de los hechos en su condición de agente de operaciones de Eusko Trnbideak-Ferrocarriles y lo asimila a la figura de agente de la autoridad como uno de los sujetos pasivos que aparecen descritos en el delito de atentado acudiendo para ello a lo dispuesto en el art. 104.5 CP de la Ley 38/2015 de 29 de septiembre del Sector Ferroviario, cuya literalidad transcribe íntegramente al interpretar dicho precepto de plena aplicación a la actuación que se encontraba realizando en el momento de los hechos.

Criterio del que discrepa el recurrente calificando de errónea la atribución que se efectúa en la sentencia a un agente ferroviario (revisor) del tranvía de Bilbao de agente de la autoridad. Alega que el art 104.5 limita tal atribución al desempeño de labores que tengan lugar con ocasión del cumplimiento de la normativa sobre seguridad en la circulación ferroviaria, teniendo que estar además expresamente facultado para asegurar el cumplimiento de la normativa sobre seguridad en la circulación ferroviaria. E invoca los arts. 64 y 105 de la Ley del Sector Ferroviario en los que se determina el alcance de dicho concepto y diversas resoluciones que cita de la Audiencia Provincial de Barcelona. Entendiendo por todo ello que en el caso enjuiciado los hechos sucedieron no cuando actuaba en dicha condición sino con ocasión de una mera infracción administrativa de las normas de tarificación de carácter mercantil como es la falta de validación del billete de transporte de tranvía (tarjeta Barik), sin relación alguna con la seguridad en la circulación ferroviaria. Que entre las funciones de su puesto de trabajo (folios 61 y ss) no figura que tuviera expresamente atribuida la facultad para supervisar el cumplimiento de la normativa sobre seguridad. Que, de hecho, la Consejería correspondiente del Gobierno Vasco al incoar el expediente sancionador en sede administrativa se limitó a calificar los hechos como una mera infracción administrativa por impago de título de transporte y falta de respeto imponiendo una sanción pecuniaria de 100€. Sin que se haya acreditado, en ningún caso, que se comprometiera en este caso la seguridad de la circulación ferroviaria al suceder todos los hechos en el andén del tranvía y no en el interior de los vagones.

Rechaza el Fiscal la aplicación indebida del art. 550 CP , alegando que se confunden en el recurso dos conceptos distintos: el de funcionario público y el de agente de la autoridad. Y que atendiendo a lo dispuesto en el art. 24 CP , aunque Dª Santiaga en el momento de los hechos no ostentara la condición de agente de la autoridad era funcionaria pública y se encontraba desempeñando funciones de tal. Que lo que hace el art. 104.5 de la Ley del Sector Ferroviario al señalar que los funcionarios de transporte tendrán la consideración de agentes de la autoridad en los supuestos referentes a las funciones de seguridad en la circulación es hiperprivilegiar el desempeño de determinadas funciones específicas (vigilancia de la seguridad en la circulación) elevando la condición de funcionario público a agente de la autoridad de quien las está desempeñando, como un precepto similar al art. 7 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que determina que sus miembros tendrán siempre la consideración de agentes de la autoridad. Y que aunque Dª Santiaga no se encontrara realizando actuaciones de seguridad en la circulación y no pudiera ostentar la consideración de agente de la autoridad, ello no le hace perder su consideración de funcionario público, ya que Euskotren en una Sociedad pública, cuyas funciones son eminentemente públicas y que, por ende, el personal a su cargo viene a ejecutar una función de carácter público.

Por su parte la acusación particular ejercitada en nombre de Dª Santiaga solicita también la confirmación de la resolución recurrida en dicho particular, mostrándose conforme con la interpretación efectuada en la sentencia del art. art. 550 CP en relación con el art. 104.5 de la Ley 38/15 de 29 de septiembre del Sector Ferroviario para concluir que ostentaba en el momento de los hechos la condición de agente de la autoridad, en su calidad de agente de operaciones de la sociedad pública Eusko Trenbideak- Ferrocarriles Vascos SA. Ya que en el perfil de su puesto que figura al folio 63 se detallan sus funciones entre las que se encuentran: ' Atender y cuidar la integridad del usuario en la utilización del servicio que se presta. Supervisar el mantenimiento del orden público (¿.) proporcionar un mejor servicio en calidad y seguridad, respetando y haciendo respetar las normas de seguridad establecidas'. Junto con la específica de aplicación al caso de ' Control e intervención en estaciones, apeaderos y paradas, o en ruta, de títulos de transporte, evitando el fraude.' La contestación a la primer cuestión controvertida en el recurso relativa a si la Sra. Santiaga ostentaba la condición de agente de la autoridad que se le atribuye la sentencia para configurar el delito de atentado previsto en el art. 550 CP , pasa necesariamente por delimitar el bien jurídico protegido en los delitos de atentado contra la autoridad, sus agentes, los funcionarios públicos, y los conceptos de agentes de la autoridad y funcionario público en cuanto sujetos pasivos de dicho delito.

Sobre el bien jurídico protegido en el delito de atentado en la interpretación jurisprudencial de dicho tipo penal a partir de la aprobación de nuestra Constitución de 1978 se ha venido sustituyendo progresivamente la específica tutela del principio de autoridad como atribución personal, por un concepto de protección de las funciones públicas realizadas por las personas a las que ampara (Consulta 2/2008 de la FGE).

Así en la STS 950/2000, de 4 de junio , se afirma que ' en una sociedad democrática, en la que rige una jerarquía de valores distinta a las de un régimen autoritario no es adecuado identificar el bien jurídico protegido con el principio de autoridad, sino en la necesidad de que los agentes públicos, que actúan al servicio de los ciudadanos, gocen de la posibilidad de desempeñar sus funciones de garantías y protección sin interferencias ni obstáculos ' (en la misma línea AATS de 22 de marzo de 2002 y de 30 de septiembre de 2010 ).

En la misma línea en la STS nº 1030/2007 de 4 de diciembre (ROJ 8289/2007) se define el orden público como la ' situación que permite el ejercicio pacífico de los derechos y libertades públicas y el correcto funcionamiento de las instituciones y organismos públicos, y consiguientemente, el cumplimiento libre y adecuado de las funciones públicas, en beneficio de intereses que superan los meramente individuales.' Y que, en definitiva, los hechos sancionados a través de los delitos de atentado previstos en los arts. 550 y ss CP son los que atacan al normal funcionamiento de las prestaciones relativas al interés general que la Administración debe garantizas a los ciudadanos.

Ese concepto no estricto del orden público, limitado a las normas de policía, sino amplio comprensivo de aquellas actividades y funciones vinculadas a los principios básicos de convivencia fundamentos del orden político y de la paz social ( art. 10 CE ) es el que conforma el bien jurídico en el delito de atentado y sobre él ha de analizarse la delimitación de los sujetos pasivos relacionados en el art. 550 CP como autoridades, sus agentes y funcionarios públicos.

Tanto el concepto de autoridad como el de funcionario previstos en el art. 24.1 CP , son autónomos y exclusivos del Derecho penal, al no tratarse dicho precepto de norma penal en blanco que haya de completarse con lo dispuesto en el Derecho administrativo.

Así, la autoridad aparece vinculada a tener mando o ejercer jurisdicción propia y aunque no aparezca también descritos en dicho artículo 24 CP son agentes de la autoridad aquellos funcionarios públicos cuyo cometido es la ejecución de las decisiones de la autoridad. Habiendo establecido al respecto la Jurisprudencia el principio de reserva de ley, de modo que sólo pueden ser considerados como tales aquellos a quienes se les atribuya tal condición por un precepto con rango de ley ( art. 7.1 LO 2/1986 de 13 de marzo o art.53 Ley 33/2011 de 4 de octubre General de Salud Pública ), esto es, será agente de la autoridad aquel que por disposición inmediata de la ley se le otorgue tal carácter.

Y el contenido al que afecta la reserva de ley mediante la que se atribuye al personal expresamente facultado por los administradores de infraestructuras ferroviarias en determinados ámbitos de su actuación la condición de agente de la autoridad ( art. 104.5 de la Ley 38/2015 de 29 de septiembre del Sector Ferroviario ) justifica el rechazo formulado en el recurso a que Dª Santiaga , agente de operaciones de Eusko Trenbideak al solicitar el día de los hechos al Sr. Anibal que le mostrara su título de transporte se encontrara actuando como agente de la autoridad.

En dicho art.104.5 se atribuye la consideración de agente de la autoridad -a efectos de la exigencia, en su caso, de la responsabilidad correspondiente, a quienes ofrezcan resistencia o cometan atentado contra ellos, de obra o de palabra-, a los funcionarios del Ministerio de Fomento y de la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria y al personal expresamente facultado por los administradores de infraestructuras ferroviarias para asegurar el cumplimiento de la normativa sobre seguridad en la circulación ferroviaria .

Las materias que comprenden la seguridad ferroviaria vienen descritas en el art. 64.2 de dicha Ley.

Y entre ellas, sin ánimo exhaustivo, se relacionan las relativas a: a) El establecimiento de los objetivos y el seguimiento de los niveles de seguridad a través de indicadores. b) El desarrollo del marco normativo en materia de seguridad (¿)c) Los requisitos que han de cumplir los sistemas de gestión de la seguridad para la obtención del certificado de seguridad de las empresas ferroviarias y de la autorización de seguridad (¿).

(¿) h) Los requisitos del personal que desempeñe funciones relacionadas con la seguridad en la circulación ferroviaria, incluidos los criterios para su habilitación. i) El régimen de la investigación de accidentes e incidentes ferroviarios. j) Cualquier otro relacionado con las infraestructuras ferroviarias, el material rodante, el personal o la operación ferroviaria no comprendido en los apartados anteriores y que pudiera incidir o afectar a la seguridad de la circulación ferroviaria.' Siendo así que en este caso aunque entre las funciones asignadas al puesto de agente de operaciones de la Sra. Santiaga (al folio 63) se encontraran las de 'Atender y cuidar la integridad del usuario en la utilización del servicio que se presta. Supervisar el mantenimiento del orden público (¿.) proporcionar un mejor servicio en calidad y seguridad, respetando y haciendo respetar las normas de seguridad establecidas', que podrían entenderse afectantes, directa o indirectamente, a la seguridad ferroviaria, no es ninguna de ellas la que se encontraba desempeñando en el momento de los hechos sino la específica, también mencionada en el perfil del puesto de ' Control e intervención en estaciones, apeaderos y paradas, o en ruta, de títulos de transporte, evitando el fraude' cuya relación o similitud con dicha normativa sobre seguridad no se aprecia en modo alguno.

Por ello ha de concluirse que el ejercicio de dicha función concreta no puede entenderse comprendida en la reserva de ley del art. 104.5 en el que, siguiendo la terminología empleada por el Fiscal en su informe de impugnación al recurso, se hiperprivilegia en los supuestos referentes a las funciones de seguridad en la circulación la figura del vigilante de seguridad (agente de operaciones) elevando su condición de funcionario público a la de agente de la autoridad.

Y descartada dicha condición en este caso ha de analizarse si ostentaba la Sra. Santiaga la condición de funcionario público que le atribuye el Fiscal en su informe de impugnación, al ser Euskotren una Sociedad pública, cuyas funciones son eminentemente públicas y ejecutar, por ende, el personal a su cargo, funciones de carácter público.

Se establece en el art. 24.2 CP que a los efectos penales Se considerará funcionario público el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas' Y la Jurisprudencia existente al respecto ( SSTS nº866/2003, de 16 de junio , 876/2006, de 6 de noviembre y 166/2014 de 28 de febrero ) señala que el concepto de funcionario público a efectos penales es diferente y más amplio del característico del ámbito administrativo, dentro del cual los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo. Que se trata de un concepto nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico- política, acorde con un planteamiento político-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo. Que sus elementos son exclusivamente el relativo a la participación en funciones públicas (modo) y al origen del nombramiento (título) que ha de serlo por una de las vías que el art. 24 enumera. Y que puede presentarse la participación en el ejercicio de funciones públicas tanto en las del Estado, entidades locales y comunidades autónomas, como en las de la llamada administración institucional, cuando una entidad pública adopta una forma independiente,incluso con personalidad jurídica propia en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que ' cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública' ( STS de 27 de enero de 2003 ).

En lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, se afirma en laSTS nº 1292/2000, se dice que 'lo relevante es que dicha persona esté al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo y ejerciendo una actuación propia de la Administración Pública'.

Y no importan ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad ( SSTS nº 333/2003, de 28 de febrero ; y nº 663/2005, de 23 de mayo ), resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento ( STS de 27 de enero de 2003). Asimismo, en laSTS nº 68/2003 de 27 de enero, luego de referirse a las funciones públicas del Estado, entidades locales y administración institucional, afirma que 'cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a ese concepto amplio de función pública '. En laSTS nº 876/2006, de 6 de noviembre, que ' la jurisprudencia exige, para la determinación de la función pública, la existencia de un órgano estatal que realiza un acto que consigue finalidades públicas, y no privadas, y dirigidas al bien común.

Y en cuanto a lo que ha de considerarse por funciones públicas en la STS ROJ 309/2010 de 10 de febrero se han considerado funciones públicas, las que afectan a la cultura, a la Hacienda pública, a la enseñanza, justicia, comunicaciones, agricultura, abastecimientos, vivienda, etc., . Y que para una correcta determinación del carácter público de la actuación ha de partirse, necesariamente, de la concurrencia de una finalidad dirigida a satisfacer los intereses generales esto es, a las potestades de la administración, legislativa, jurisdiccional y ejecutiva, y dentro de éstas las dirigidas a la satisfacción del bien común, enseñanza, justicia, hacienda, fomento, comunicaciones, seguridad, agricultura, sanidad, abastecimientos, etc.

En aplicación de la doctrina expuesta al caso de la documentación unida a los folios 61 a 69 se desprende que Dª Santiaga , al momento de los hechos, era agente de operaciones mediante contrato indefinido desde mayo de 2010 suscrito por autoridad competente de la sociedad pública Eusko Trenbideak- Ferrocarriles Vascos SA. En consecuencia, aunque se empleara la fórmula contrato administrativo o de personal laboral, concurría en ella el título requerido en el art. 24.2 CP para ser considerada funcionaria pública a efectos penales, con independencia de que lo fuera o no también administrativamente. Y la concurrencia del modo, la otra condición exigida en dicho precepto para ostentar dicha condición, deriva de las atribuciones que ostentaba en la función pública de las comunicaciones, con sometimiento al derecho público, en el ejercicio de la cuale se encontraba, vistiendo uniforme reglamentario con placa identificativa, cuando requirió al acusado para que le mostrara exhibiese su título de transporte.

No obstante, los amplios conceptos de función pública y de funcionario público en el ámbito penal, derivados del aumento de la presencia de la Administración, directa o indirectamente, en la vida pública, exigen delimitar la condición de funcionario público en cuanto sujeto activo o pasivo de determinadas tipologías delictivas y, en particular como sujeto pasivo del delito de atentado. Siendo la consideración del bien jurídico protegido en dicho tipo penal expuesta con anterioridad la que conduce a concluir que no resulta suficiente ostentar la condición de funcionario público a los efectos penales prevista en el art. 24.2 CP ( haber sido nombrado por disposición inmediata de la Ley, por elección, o nombramiento de Autoridad competente y participar en el ejercicio de funciones públicas ) para ser sujeto pasivo del mismo.

De hecho, entender lo contrario así convertiría en carente de sentido incorporaciones al art. 550 CP como las realizada por la LO 1/2015 de 30 de marzo de considerar en todo caso actos de atentado los cometidos contra los funcionarios docentes o sanitarios que se hallen en el ejercicio de la funciones propias de su cargo o con ocasión de ellas, si el mero hecho de poder ser considerados funcionarios públicos a efectos penales les otorgara en todo caso la condición de sujeto pasivo. Y vaciaría de contenido a la afirmación misma del hiperprivilegio que supone pasar de la condición de funcionario público a la de agente de la autoridad si en ambos casos la protección penal como sujeto pasivo fuera idéntica.

Por lo que se precisa que el funcionario público en el momento de los hechos se encuentre en el ejercicio de funciones públicas afectantes a principios básicos del orden público y que la conducta enjuiciada sea relevante para menoscabarlos como bien jurídico protegido. Situación ésta en la que al no poder entender incluida la relacionada con el control de la posesión de billetes por parte de los usuarios del servicio para evitar el fraude que se disponía llevar a cabo la agente de operaciones de Euskotren Sra Santiaga en el supuesto enjuiciado conduce a la revocación parcial del pronunciamiento condenatorio y de los particulares de los hechos probados de la sentencia en dicho particular, con estimación de la alegación primera del recurso.



TERCERO.- Error en la apreciación probatoria y en vulneración del art. 24.2 CE relativo a la presunción de inocencia e in dubio pro reo en relación al delito de lesiones del art 147.1 CP .

Alega el recurrente que la sentencia interpreta erróneamente la declaración de la Sra. Delia , vigilante de seguridad, al tener interés en relatar los hechos como lo hizo y contradecirse en varios extremos que detalla; al igual que la declaración de Dª Gema única persona neutral al trabajar para una empresa de limpieza ajena a Eusko Trenbideak, al manifestar que no vio ningún golpe, únicamente al acusado cuando empieza a correr y a la supervisora marcharse sin dolor pero cabreada; que valora también erróneamente el informe de los detectives unido a los folios 29 y ss, el informe de Mutualia con respecto a la causa principal de la baja, daños psíquicos alegados por la Sra. Santiaga y sobre la existencia de daños cervicales al no existir relación causa efecto entre los hechos y las lesiones físicas y psíquicas por las que se formula reclamación. Y que se mezclan definiciones del anterior baremo de tráfico con las que se recogen en la Ley 35/15 por la que se regula el nuevo baremo de tráfico. Solicitando en base a las consideraciones en dichos apartados mencionadas que se rebaje la cuantía indemnizatoria a sus justos términos.

Rechaza el Fiscal que se haya incurrido en error en la valoración probatoria. Invoca el necesario respecto a la realizada por la Juzgadora de instancia y plasmada en la sentencia salvo supuesto de manifiesto error que no se aprecia concurra. Y afirma que la aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo requieren la existencia de una duda razonable que encuentre un fundamento lógico para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieron de modo distinto al que se declare probado.

Y rechaza también la acusación particular la alegación de haberse incurrido en error en la valoración probatoria con infracción de los principios de presunción de inocencia o in dubio pro reo. Atribuye al recurrente en dichos particulares pretender sustituir la apreciación probatoria de la Juzgadora por la suya propia de parte. Que la prueba practicada es clara y contundente sobre la participación en los hechos del acusado. La declaración de la víctima consistente desde el primer momento al manifestar que le dio un empujón. La testigo ocular Sra Delia , presente a lo largo de todo el incidente, confirmó la versión de la denunciante al igual que la grabación nada más sufrir la agresión. Y que sobre el alcance de las lesiones existe prueba médica (de la Mutalidad y del rehabilitador) e informe forense, ratificados todos ellos en el juicio por sus autores, sin que frente a lo recogido de forma uniforme en todos ellos pueda ser puesto en cuestión por un informe de detective privado que ni siquiera fue ratificado en el juicio.

Así planteada la divergencia con la valoración de la prueba practicada en la instancia, conviene recordar que el examen que puede realizarse en apelación de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, únicamente es revisable en lo que concierne a su estructura racional a fin de constatar si se han observado las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Y que, salvo casos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, no puede suplantarse la valoración de las pruebas apreciadas de manera directa por el Juzgador de instancia ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la practicada, sustituyendo la valoración realizada entonces por la propia del recurrente y formar una nueva personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no se presenciaron para confirmar la valoración de la sentencia recurrida en la medida en que ambas sean coincidentes STS 1872/2014 de 13 de mayo ).

En aplicación de lo expuesto, procede examinar si en la valoración probatoria de la sentencia se corresponde con el resultado de la practicada, si se encuentra suficientemente motivada y si la misma resulta homologable por su propia lógica y razonabilidad para concluir que los hechos son constitutivos de un delito de atentado de lesiones del art. 147.1 CP del que reputa responsable en concepto de autor al acusado.

Valora en primer lugar la declaración de la víctima que califica de consistente desde la denuncia hasta el juicio oral en relación con los hechos sustanciales del relato al mantener desde el primer momento que el acusado le propinó un fuerte empujón en el momento en que se dispuso a rellenar el boletín de denuncia, causándole las lesiones acreditadas mediante prueba documental y pericial médica.

No aprecia incredibilidad subjetiva en su persona y relaciona las corroboraciones periféricas que apoyan la verosimilitud de su relato.

Así, la declaración de la testigo presencial Dª Delia , vigilante de seguridad, cuyo testimonio considera imparcial, al relatar cómo el acusado le propinó un empujón a Dª Santiaga , cuando se disponía a sancionarle por no haber validado al tarjeta de transporte, y que le profirió expresiones como ' hija de puta'. Descarta en cambio que resulte útil a dichos efectos el testimonio de la empleada Dª Gema , al limitarse a señalar que oyó algún insulto pero no presenció agresión, y que no vio la secuencia completa porque estaba a su trabajo.

Respecto a la objetivación de las lesiones, valora el parte de lesiones de Mutualia, de la misma fecha de los hechos, junto con el informe pericial médico-forense de fecha posterior en el que se recoge la compatibilidad de las lesiones con el mecanismo de producción referido por la perjudicada. Y rechaza las alegaciones de la defensa sobre la no acreditación de la necesidad de tratamiento médico para la curación de las lesiones y la inexistencia de relación de causalidad entre la cervicalgia apreciada y los hechos enjuiciados, en atención a la ratificación de los informes y aclaraciones a los mismos efectuadas en el plenario tanto por el médico de Mutualia, Sr. Jacinto , como por el médico forense, y del médico rehabilitador Sr. Ruperto . Manifestando en concreto el médico de la Mutualidad que cuando la Sra. Santiaga acudió a su consulta tuvo en cuenta sus antecedentes médicos y que fue él quien le proporcionó la medicación y quien le remitió a rehabilitación para su completa curación. Y que compartía la cuantificación efectuada por el médico forense sobre los días de estabilización lesional -50-, cuántos de ellos fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales -21-, y que quedaran como secuela algias residuales a la palpación. Y precisando el médico rehabilitador que el tratamiento seguido fue consecutivo a la lesión y medio necesario además para evitar el dolor y obtener la sanidad lo más rápidamente posible, de lo que deriva su condición de tratamiento médico con virtualidad curativa.

Y ante todo ello, no dota de la relevancia exculpatoria pretendida al informe del detective privado, al manifestar tanto el médico de la Mutualidad como el médico forense que las maniobras que se ve realizar a la perjudicada en las fotografías unidas al mismo no son incompatibles con el resultado de la exploración médica y con el contenido y conclusiones de los informes médicos.

La valoración probatoria así realizada y el juicio de inferencia alcanzado de que el recurrente con ánimo de menoscabar la integridad física de la supervisora del tranvía la agredió con el resultado lesivo mencionado resulta plenamente ajustado a derecho y como tal debe ser confirmada. Al resultar acorde a la lógica, corresponderse con el resultado de la prueba y encontrarse debidamente motivado el juicio de inferencia alcanzado en la sentencia. Y sin que frente a ello puedan prosperar ninguna de las alegaciones del recurso de haberse incurrido en error en la valoración probatoria, sobre la supuesta insuficiencia de la declaración de la víctima por carecer de persistencia, coherencia y corroboraciones objetivas, poniendo en cuestión asimismo los informes médicos mediante la aportación de un informe de un detective privado, no ratificado en el juicio por su autor, y sobre cuyo contenido pudieron solicitarse aclaraciones a los peritos médicos que sí acudieron en cambio con el resultado descrito, al resultar suficientemente solventadas en la sentencia como ha quedado expuesto, por lo que se desestiman las alegaciones de error en la apreciación probatoria y en vulneración del art. 24.2 CE relativo a la presunción de inocencia e in dubio pro reo.



CUARTO.- Directamente relacionado con la valoración probatoria así efectuada no puede prosperar la petición subsidiaria de rebaja de la cuantía indemnizatoria según la Ley 35/15 a 30€/día y sin ningún tipo de secuela puesto que no se ha acreditado que los dolores musculares no sean consecuencia de su enfermedad crónica.

Respecto a la cuantía indemnizatoria derivada de la valoración de las lesiones y secuelas, el Ministerio Fiscal solicitó que se indemnizara a la perjudicada en la cantidad de 2105 € por lesiones y 790€ por secuelas, elevando dicha cifra indemnizatoria la acusación particular para fijarla en la cifra de 2275€ por lesiones y 1580€ por dos puntos de secuelas.

Y se fija finalmente la sentencia la responsabilidad civil por daños personales en 1962€ por lesiones, a razón de 52€ por cada uno de los 21 días impeditivos y en 30€ por los restantes días que precisó hasta su estabilización lesional alcanzada en el día 50. Y en 774,16€ la secuela, que cuantifica en 1 punto, consistente en algia postraumática en grado leve conforme al informe forense y las aclaraciones a su contenido efectuadas por los médicos que depusieron en el juicio, manifestando tomar como referente de mínimos a título orientativo las cuantías indemnizatorias recogidas en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Encontrándose dicha valoración debidamente motivada y siendo compatible con lo recogido en el informe de sanidad médico forense no puede prosperar tampoco la petición del recurso de reducción de la indemnización al limitarse en última instancia a invocar su carencia de relación con los hechos, relación que del resultado de la valoración probatoria examinada no puede quedar cuestionada.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 239 y 240.1º LECrim se declaran de oficio la mitad de las costas causadas en la apelación dada la estimación parcial del recurso interpuesto con quien resulta condenado en la sentencia, al igual que la mitad de las de la primera instancia al resultar absuelto de uno de los dos delitos por los que venía siendo acusado.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Anibal CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EL 7 DE NOVIEMBRE DE 2017 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 274/17 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN A LOS SOLOS EFECTOS DE ABSOLVERLE DEL DELITO DE ATENTADO POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES EN SU FAVOR, CONFIRMÁNDOLA EN TODO LO RESTANTE.

Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Esta sentencia es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de ley del, conforme a lo previsto en los arts. 847.1.b ) y 849.1º LECrim previa su preparación ante este Tribunal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.