Sentencia Penal Nº 90121/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 9/2013 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 1ª

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) Tfno.: 94-4016662

Rollo Abreviado nº 9/2013- 1ª

Procedimiento nº 385/2010

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 90121/2013

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO D. JESUS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 12 de abril de 2013.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 385/2010 ante el Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de LESIONES CON ARMA BLANCA contra Marco Antonio con Pasaporte de Marruecos NUM000 , nacido en Tetuán (Marruecos) el NUM001 de 1968, hijo de Cesareo y de Irene , representado por la Procuradora Sra. ROSA SAN MIGUEL ADALID y defendido por la Letrada AINHOA ALBIZU AROSTEGUI, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como ACUSACIÓN PARTICULAR OSAKIDETZA-HOSPITAL DE BASURTO, representado por el Procurador Sr. GERMAN ORS SIMÓN y defendido por el Letrado Sr. VICENTE URIZAR BARANDIARAN.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS AGUSTÍN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 28 de septiembre de 2012 sentencia. El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Marco Antonio como autor responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, de un DELITO DE LESIONES CON ARMA BLANCA del art. 148.1 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Gustavo con la cantidad de MIL CIENTO CATORCE EUROS (1.114 euros) por los días de curación más TRES MIL EUROS (3.000 euros) por las secuelas y que indemnice al HOSPITAL DE BASURTO - OSAKIDETZA en la cantidad de MIL DOS EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (1.002, 14 euros) con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Se sustituye la pena privativa de libertad expuesta por su expulsión del territorio español y prohibición de entrada en España por tiempo de 8 años'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Marco Antonio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se aceptan los de la sentencia recurrida y se añade: el acusado tenia levemente afectada su capacidad de acomodar su libre actuacion a su concepcion conservada, del caracter injusto del hecho como consecuencia de una politoxicomania de larga duracion junto con un deterioro mental y limitacion del control de impulsos agravado por las agresiones recibidas con caracter previo a su conducta.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de don Olegario , condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal número seis de Bilbao, como autor de un delito de lesiones, interpone contra la misma recurso de apelación alegando, sustancialmente, los siguientes motivos: primero ,falta de valoración de una testigo presencial de los hechos de, la cual se desprende la concurrencia de una causa de justificación como la legítima defensa; falta de acreditación de que la lesión consistente en pérdida parcial de un incisivo fuera producto o consecuencia de estos hechos.

Tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de la acusación particular impugnan el recurso interpuesto y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO-Cabe comenzar señalando en cuanto a la valoración de la prueba que nos encontramos ante un recurso de apelación, es decir, un recurso de naturaleza devolutiva y que, por tanto, es el órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia ahora objeto de recurso el que ha practicado de manera directa y personal la prueba en el acto del Plenario sin que este Tribunal haya intervenido en la misma. A estos efectos la doctrina jurisprudencial de nuestros Tribunales Constitucional y Supremo es clara cuando establece que dado que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que la consideración como prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario y se somete a los principios de contradicción e inmediación, cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados, el Tribunal ad quemse encuentra ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación, en el que tan sólo cuando la convicción del Juez a quose encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede y debe revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído, y porque el Tribunal ad quemdeberá analizar la apreciación de las pruebas y elementos de conocimiento y convicción, que frente a la fijación fáctica haya hecho al Juzgador a quola rigurosa aplicación de la inmediación de que ha gozado en el juicio. No siendo por ese motivo ajustado a derecho pretender sustituir la valoración de la prueba realizada en instancia por el Juzgador a quo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desde la privilegiada perspectiva de la inmediación judicial. De lo contrario, si se entra a revisar y corregir la valoración y ponderación de los medios de prueba practicados por el tribunal a quo, no respetando los tan mencionados, por importantes, principios de inmediación y contradicción, sería cuando no se respetaría y quedaría vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española . Es por ello que la valoración de la prueba practicada en este procedimiento es valorada por el Juez de Instancia, y el tribunal ad quemno puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo,ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, proceda revisar aquella valoración, lo que, adelantamos, no sucede en este procedimiento seguido contra el ahora apelante.

La invocada presunción de inocencia entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas y que, por lo tanto, toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, debiendo apoyarse tal sustento en verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, valorados conforme a las reglas de la lógica y la experiencia y expresado ello en la motivación oportuna. En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional, en doctrina que recoge la Sentencia 135/2003, de 30 de junio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Por tanto, 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , citándola, entre otras muchas, SSTC 120/1999, de 28 de junio ; 249/2000, de 30 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio ; 209/2002, de 11 de noviembre ). Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional vienen reiterando que cuando se alega vulneración del citado principio, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que el órgano de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al enjuiciador que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, revisando en la alzada que se haya observado por el Juez a quolas reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos.

En este caso, de lo que se trata es de determinar si la Magistrado Juez de lo Penal ha incurrido en error en cuanto a la estructuración del mínimo probatorio exigido para que pueda dictarse sentencia condenatoria sin infringir el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como examinarse si en la valoración de la prueba llevada a cabo por el mismo y que le llevó a declarar la condena del recurrente como autor responsable de un delito de lesiones, se ha incurrido por su parte en manifiesto error y esta conclusión es imposible como se explicará seguidamente, cuando, como ocurre en este caso, la sentencia motiva y fundamenta con claridad y precisión las razones por las cuales los distintos medios probatorios son valorados en la forma en que lo lleva a efecto y éstos hacen referencia a la convicción a que ha llegado a consecuencia de la apreciación directa e inmediata de la prueba practicada.

1)- No se aprecia, tal y como pretende el recurrente, una vulneración de lo dispuesto en el artículo 20.4 del código penal por no aplicación de la eximente de legítima defensa, ya que de la prueba practicada se desprende que el lesionado propinó dos puñetazos con anterioridad al recurrente, pero la actuación de este último fue una respuesta o represalia a la acción anterior, que ya había finalizado, siendo los argumentos de los que pretende extraer el recurrente la persistencia de la actuación agresiva del lesionado,( que el señor Gustavo manifestó que salió del bar le dio los dos puñetazos y le dejó en el suelo, le dejó que se levantara, que denota el claro ánimo del declarante de continuar con la agresión, el claro objetivo de provocarle) insuficientes pues resulta una deducción gratuita, y ello independientemente de que transcurrieran unos pocos segundos entre la agresión recibida por el recurrente y la agresión recibida por el perjudicado, coincidiendo por completo con la las consideraciones realizadas en la sentencia recurrida que, basándose en la jurisprudencia reiterada sobre esta cuestión, impide la aplicación de la eximente, ya como completa ,ya como incompleta cuando se acredita con claridad, como es el caso ,que la acción agresiva del luego lesionado ha finalizado, y no existen indicios de que se pueda repetir, indicios que no se sostienen por el mero hecho de que el señor Gustavo permaneciera de pie mientras el acusado se encontraba en el suelo, a lo que se une que, tal y como certeramente alega la sentencia impugnada, tuvo la posibilidad efectiva y real de haber abandonado el lugar.

2)- Se alega la vulneración de los artículos 20 1 ., 20.2 , 21 .2 y 21.1 del código penal por no haberse apreciado las eximentes incompletas o atenuantes de trastornos o alteraciones mentales del acusado y/ o poli toxicomanía.

Sobre esta cuestión la sentencia impugnada, en su fundamento o jurídico tercero, argumentaba ' de la prueba practicada no ha resultado que el acusado en el momento de los hechos tuviera afectadas y menos para el delito por el que se le acusa, sus facultades intelectiva y volitivas a consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes siendo reiterada jurisprudencia que los elementos que configuran las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben resultar tan probados como los hechos mismos, el propio acusado manifiesta que acababa de tomar metadona y además no hay una relación directa entre el consumo de sustancias estupefacientes y la agresión con arma blanca, el propio acusado afirma que fue la otra persona que le pidió el pastillas y que él no necesitaba comprar porque tenía recetas y no se puede sostener que haya una alteración de sus facultades para este delito '.

Impugna el recurrente este razonamiento alegando que el acusado sufre diversos trastornos mentales y de personalidad unidos a un trastorno por dependencia a diversas sustancias que disminuye sus capacidades cognitivas y volitivas debido al deterioro mental que padece lo que afecta su capacidad de autocontrol y aumenta su grado de irritabilidad.

La sala comparte por completo la argumentación de la sentencia con respecto a que la politoxicomanía entendida como dependencia funcional, no resulta una circunstancia que tenga relevancia a la hora de reducir la imputabilidad en aquellos delitos, como el de lesiones, que no estén dirigidos, mediata o inmediatamente, a la consecución de sustancias tóxicas.

Sin embargo coincidimos con la parte recurrente en que no se han tenido en cuenta determinados documentos médicos y elementos de prueba, de los que se desprende la existencia de un trastorno por politoxicomanía, que reduce la capacidad del sujeto para verse motivado por la norma penal, en particular la capacidad para comprender el carácter injusto del hecho cometido, una grave agresión, no se vería menoscabada, pero si la libertad de actuación para adecuar su comportamiento a la percepción conservada del evidente carácter injusto del hecho, y ello a partir de los siguientes datos:

-Al folio 281 obra informe de la fundación Etorkinzta, alusivo a que inició relación con este centro por un problema drogodependencia el 25 noviembre 2008.

-Al folio 282 obra informe médico de la citada fundación, de 9 septiembre 2010 ,que señala que el recurrente es paciente de ese centro desde el 2009 por un problema de policonsumo de sustancias, por el cual se integro en un programa de mantenimiento con metadona, que al inicio de su tratamiento se encontraba con severa sintomatología psicótica de tipo paranoide que le llevaba reaccionar agresivamente ante situaciones de tensión o frustración agravando este modo la distocia social que también padecía; la instauración de tratamiento farmacológico así como la paulatina integración en distintos recursos sociales ha permitido la revisión de estos síntomas si bien es un paciente que necesita un ambiente de seguridad para mantener una estabilidad psicológica.

-Al folio 283 obra informe del Centro de salud mental de Santuchu, de fecha 29 septiembre 2010, que señala que el paciente acude con regularidad desde el año 2008 diagnosticado de epilepsia ,dependencia a drogas vía no parenteral y en cuanto a su evolución se trata de un paciente con un gran deterioro físico y psicológico y que presenta limitación para desarrollar una actividad laboral con normalidad.

-En el informe médico forense, obrante a los folios 326 y 327, señala que no constan reconocimientos previos en esta clínica ,que refiere consumo de cocaína, alcohol etílico de los que esta abstinente desde enero 2009, no se manifiestan síntomas ni se le aprecian signos de intoxicación o abstinencia a tóxicos. De la toma de muestra de pelo de la cabeza que remite al Instituto Nacional de Toxicología, obra su resultado a los folios 348 y 349, que refleja restos de metadona, alprazolam y lormetazepan, que indican que habido consumo de estas sustancias en los cinco o seis meses anteriores al corte de mechón enviado.

En consecuencia, consideramos que este trastorno de larga evolución por dependencia a tóxicos,con gran deterioro psicológico, en un contexto de enfrentamiento físico con otra persona, la cual previamente le ha propinado dos puñetazos que han provocado la caída al suelo, supusieron una relevante limitación de la capacidad para adecuar su libertad a un comportamiento evitativo de la venganza y que le redujeron en alguna medida, aunque quizá no considerable, su capacidad pará controlar el impulso de responder a la agresión anterior, por todo lo cual consideramos aplicable la atenuante analógica del artículo 21 séptima del código en relación con las eximentes de politoxicomanía y de alteración psíquica previstas en el artículo 20 del código penal .

3)- En consecuencia, al estimarse la concurrencia de una circunstancia atenuante, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 primero, regla primera del código Penal obliga a aplicar la pena en la mitad inferior, es decir de dos años a tres años y seis meses de prisión, sin olvidar las consideraciones de la sentencia impugnada con respecto al grave resultado causado y al riesgo producido al lanzar un arma blanca hacia la zona del cuello donde puede existir un riesgo vital causándole una herida abierta nivel cervical izquierdo submandibular de unos 15 cm que afecta también al tejido subcutáneo fascia muscular y en zona super posterior superficialmente a esternocleidomastoideo, se impondrá en dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo por el mismo período.

4)- Se ratifica la procedencia de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, ya que las alegaciones del recurrente en pos de acreditar el arraigo en España, un informe municipal de inserción social de extranjeros emitido en octubre de 2010, la percepción de la renta general de inserción, realización de diversos cursos, ante la carencia de medios de vida, de familiar alguno directo con el que viva en Bilbao, la falta de permiso de residencia y de trabajo, no permiten deducir en absoluto la existencia de un suficiente arraigo que opere como circunstancia gustativa a la expulsión prevista en el artículo 89 del código penal .

5)- Conforme a lo dispuesto en el artículo 114 del código penal , que señala que si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño perjuicio sufrido, los jueces o tribunales podrá moderar el importe de su reparación indemnización, la parte recurrente pretende que la cuantía de la responsabilidad civil sea reducida en un 50%, ya que debe apreciarse que la víctima con su actuación previa contribuye en la medida expuesta la reacción del acusado aceptando desde el mismo instante en que se dirigía este para golpearle con los puños que la víctima de sus golpes puede reaccionar a su vez de responder de una manera igualmente violenta causándole lesiones a su vez. La sala no comparte esta alegación, que podría tener alguna relevancia en caso de que se hubiera producido una respuesta agresiva más o menos homogénea con la agresión o agresiones recibidas, pero desde luego el hecho de recibir dos puñetazos aunque provoquen la caída de uno al suelo no autoriza, para arrojar un arma blanca, contra el cuello causándole graves lesiones.

TERCERO.-En atención a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y habiendo sido desestimado el recurso de apelación, se imponen al apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Marco Antonio contra la sentencia de dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao en esta causa. En consecuencia, debemos revocar dicha resolución, con respecto a apreciar la atenuante analogica de alteracion psiquica y politoxicomania ya definida y condenamos al apelante a la pena de dos años y seis meses de prision, manteniendo el resto de pronunciamientos; se declaran de oficio las costas originadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales. Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.