Sentencia Penal Nº 90127/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 24/2015 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-13/011315

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0011315

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 24/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 252/2014

Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90127/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ

MAGISTRADO D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

MAGISTRADA DÑA. CRISTINA DE VICENTE CASILLAS

En BILBAO (BIZKAIA), a 16 de abril de 2.015.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 252/2014 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS contra Emiliano con DNI NUM000 , nacido en Barakaldo (Bizkaia) el NUM001 de 1988, hijo de Jenaro y de Inés , representado por la Procuradora Sra. CRISTINA GÓMEZ MARTÍN y defendido por el Letrado Sr. GONZALO ZAMANILLO ARNAIZ, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao dictó con fecha 29 de diciembre de 2.014 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: 'ÚNICO.- Que Emiliano , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 11 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en la causa 72/09, pena suspendida por Auto de 18 de marzo de 2011 notificado personalmente a Emiliano el 25 de febrero de 2014 , sobre las 01:15 horas del día 21 de marzo de 2013, con ánimo de obtener un ilícito beneficio y sin la autorización de sus legítimos propietarios accedió a un bloque de viviendas en construcción sito en la CALLE002 nº NUM008 de la localidad de Bilbao tras saltar la valla metálica que lo rodeaba, accediendo al interior del edificio forzando la puerta del portal, apoderándose en el interior del edificio de una escalera, abandonando el edificio llevándose la misma.

Provisto de la escalera que acababa de sustraer y de una linterna que portaba se dirigió a la CALLE000 , y, tras colocar la escalera contra la pared del edificio que se encuentra en frente del nº NUM002 de la CALLE000 , subió por la misma y rompió un cristal de la lonja correspondiente a la lonja nº NUM003 del inmueble nº NUM002 de la CALLE001 accediendo al interior de la misma con intención de apoderarse de algún efecto de valor que allí encontrase no consiguiendo su objetivo al ser interceptado por agentes de la Ertzaintza.

Como consecuencia de estos hechos se produjeron daños en el cristal de la lonja nº NUM003 del inmueble nº NUM002 de la CALLE001 propiedad de Crescencia que han sido tasados pericialmente en 121 euros.

Emiliano en el momento de los hechos padecía un trastorno por consumo perjudicial de tóxicos que disminuía de forma leve sus facultades volitivas.'

Y cuyo fallo dice textualmente: 'FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Emiliano como autor, con la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal y la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal , de UN DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, abono de las costas y que indemnice a Crescencia en la cantidad de CIENTO VEINTIUN EUROS (121 euros) con los intereses del art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Emiliano en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se ratifican los de la sentencia impugnada, excluyendo del párrafo 1º 'que saltara la valla' lo que se sustituye por 'entró a través de dos postes de valla que tenían una leve separación'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, y que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Las representación del condenado por un delito continuado de robo con fuerza interpone recurso de apelación contra la sentencia del juzgado penal num. 5 de los de Bilbao , resolución que combate a través de un error en la valoración de la prueba por insuficiencia de la prueba indiciaria ,asi como por imposición de pena desproporcionada por no aplicar la atenuante muy cualificada de toxicomanía.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

Con relación a lo alegado acerca del error en la valoración de la prueba, cabe recordar en ese punto que nos encontramos ante un recurso de apelación, y que, por tanto, es el órgano judicial que ha dictado la sentencia ahora objeto de recurso el que ha practicado de manera directa y personal la prueba en el acto del plenario sin que este tribunal haya intervenido en la misma. No es por ese motivo ajustado a derecho pretender sustituir la valoración de la prueba realizada en instancia por el juzgador a quoconforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde la privilegiada perspectiva de la inmediación judicial, pues si se entrara revisar y corregir la valoración y ponderación de los medios de prueba practicados por el tribunal de instancia, no respetando los tan mencionados principios de inmediación y contradicción, sería cuando no se respetaría y quedaría vulnerado el derecho un proceso con todas las garantías constitucionales establecido en el articulo 24.2 de la Constitución Española .

Es por ello que el juez o tribunal ad quemno puede llegar nunca a sustituir sin más el criterio valorativo del juez a quo, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio procede revisar aquella valoración lo que, adelantamos, no sucede en este procedimiento.

La lectura de la sentencia del juez 'a quo' revela que el vehículo procesal para que la juzgadora haya alcanzado la convicción de condena es una prueba indiciaria, la cual, como es de todos conocido, es totalmente apta para desvirtuar al el derecho fundamental a la presunción de inocencia que establece el artículo 24-2 de la C.E .

En este sentido y de acuerdo con la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo podemos señalar como requisitos que debe reunir la prueba indiciaria, a estos efectos, los siguientes:

1)- Los hechos integrantes de los indicios han de estar suficientemente demostrados en la causa a través de una prueba legítima, practicada con todas las garantías procesales, y directa, descartando las simples hipótesis o posibilidades.

2)- El indicio no puede ser aislado sino plural, debiendo darse en concurso con otros, radicando en la relación o afinidad significativa existente entre ellos, su fuerza probatoria.

3)- Entre los hechos que sirven de base a la prueba indiciaria debe existir, pues, conexión o armonía relevante, a fin de que la convicción del jugador se forme carente de toda duda razonable.

4)- Tales datos o elementos indiciarios han de guardar una relación directa y material con la acción delictiva y el sujeto.

5)- Debe explicarse por el jugador el razonamiento lógico y deductivo en virtud del cual partiendo de los indicios probados se llega a una conclusión de culpabilidad; también la jurisprudencia constitucional ha insistido en la necesidad del cumplimiento de todos estos requisitos.

Partiendo estas premisas se ha señalado que la irrazonabilidad en la apreciación de la prueba indiciaria puede producirse, tanto por la falta de lógica de coherencia de la inferencia, como por su carácter no concluyente por excesivamente abierto, débil o indeterminado, constatándose una vulneración del derecho la presunción de inocencia cuando la inferencia sea tan abierta que en su seno quepa tal plurabilidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada( sentencia del T.C. de 28 de junio de 1999 ).

El recurrente admite que entró a un bloque de viviendas en construcción sin saltar la valla que lo protegía ,sino que apartó los alambres que unían dos tramos de la misma, que tomó una escalera que se encontraba en el exterior , que se la llevó y la colocó contra la pared de otro edificio para acceder,rompiendo una ventana , al interior de una lonja en la que había estado hacia tiempo con la finalidad de dormir y no de apropiarse de nada, pues aquella estaba vacía, negando, por tanto, la fuerza del primer delito y el animo de lucro del segundo. Procede por tanto analizar cada delito por separado.

1)- Respecto del cometido en el edificio en construcción de la CALLE002 de Bilbao, es cierto que el recurrente en el juicio se mostró vacilante, con respecto al lugar en que se encontraba la escalera, de la que creía que estaba en la obra, y sobre si saltó la valla para cogerla y después también para llevársela, en todo caso debe recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 392 LECRIM la confesión del acusado no hace prueba plena de su culpabilidad. Por ello esta vacilante e insegura declaración debe ponerse en relacion con las de los agentes que, como testigos de referencia de lo que les indicó un testigo directo que no pudo ser identificado por la rapidez de los hechos, divergen sobre el punto esencial de si el luego detenido salto la valla circundante o la sobrepaso por un lateral que estaba abierto: asi de los miembros de la primera patrulla de paisano el num. NUM004 no declaro en juicio , no fue propuesto por ninguna de las partes,mientras que el num. NUM005 mantiene lo indicado por aquél en su comparecencia respecto que el testigo les dijo que había saltado una valla portando una escalera, y en el mismo sentido se pronuncian los agentes uniformados num. NUM006 y NUM006 integrantes de la segunda patrulla uniformada ; por contra el agente num. NUM007 difiere de los anteriores al declarar que la valla estaba abierta por un lateral y que el citado testigo les indicó que el varón que sacó la escalera había salido por el hueco antecitado señalándoselo, por lo que , si a ello se añade que resultaría mas factible salvar una valla como la indicada de unos dos metros de altura con una escalera de considerable altura por un lateral de la misma que salvándola por arriba, surge una duda razonable sobre esta modalidad de escalamiento que se vera excluida de los hechos probados, aunque no afectara a la calificación como robo con fuerza.

Y ello porque no existe duda alguna de que la rápida intervencion de los agentes,que se presentaron en el lugar poco después de que sonara la alarma y fueron informados por un testigo presencial del hecho de que el recurrente entró al edificio y saco la escalera del mismo, permitió comprobar que la puerta de acceso al edificio en construcción, donde supuestamente estaba la escalera, estaba forzada, por lo que por encima de las consideraciones del recurrente respecto de que las imágenes que aparecen a los folios 5 reflejando a un varón con una escalera en el interior de dicho edificio citadas por la magistrada a quo, no son validas en contra del reo, por no haber sido válidamente reproducidas en el juicio, y no fueron aportadas en su soporte original y completo como exige la jurisprudencia, aparte de resultar discutibles, pues como prueba documental están aportadas desde el inicio de la causa y la defensa pudo haber solicitado sobre ellas las impugnaciones y pruebas oportunas a fin de determinar alguna modificación , y en contra de lo alegado por el recurrente, si fueron introducidas en el juicio oral, no solo mediante la reproducción de la documental, sino también a través de la testifical del agente NUM007 cuando declaró que en la grabación, aportada por el gerente de la empresa del edificio en construcción, se veía a un varón sacando una escalera; la testifical de referencia de los agentes respecto de lo indicado por un testigo directo sobre el hecho de la entrada en el interior del edificio y la extracción de la escalera, lo que encaja con que el gerente de la misma declarara que los operarios tenían orden de guardar toda la herramienta, escalera incluida en el interior, no deja duda de estos dos aspectos que dejan incólume los elementos estructurales del robo con fuerza.

2)- Con respecto al segundo delito, a pesar de que de la testifical de la propietaria de la lonja en que entró el recurrente, sobre que llevaba cerrada desde hacia m es y medio y estaba vacía , procede descartar la finalidad de dormir y la inexistencia de animo de lucro , ya que los agentes que se presentaron rápidamente en el lugar aclaran que , en contra de lo indicado por el recurrente, no estaba dormido, sino que uno de ellos vió además que había un haz de luz procedente de una linterna que se movía de un lado a otro indicativo de que la persona que la usaba estaba escrutando las diversas zonas de la misma en busca de algún objeto de valor, independientemente de que no supiera que no había nada, de modo que la conducta desde una perspectiva 'ex ante ' resulta peligrosa para el bien jurídico de la propiedad ajena,mas cuando el elemento medio de la fuerza típica como vehiculo para la posterior apropiación posible de inicio e imposible al final se produjera.

El examen de la valoración de la prueba realizada sobre este concreto delito revela que la juzgadora de instancia ha realizado una contundente y suficiente, enumeración de los diversos indicios que están acreditados a través de pruebas directas objetivas y, asimismo, ha establecido un razonamiento lógico conducente a la conclusión inculpatoria del acusado.

SEGUNDO.--Estimaremos el recurso en cuanto a apreciar la intensidad solicitada respecto de la atenuante de toxicomanía, pues el razonamiento de la sentencia recurrida, que partiendo del informe medico forense (respecto de que el recurrente presenta trastorno de la personalidad y trastorno por consumo perjudicial de tóxicos que a efectos de imputabilidad sus facultades se encontrarían afectadas de manera parcial , siempre que el motivo del delito se centre en los tóxicos o dinero para procurárselo) llega a la conclusión de que no se acredita una disminución de tal entidad de sus facultades volitivas como para aplicar la atenuante muy cualificada sino que se ven reducidas de modo leve ; no lo compartimos , al menos en parte , ya que , objetivada la existencia de un trastorno de personalidad y otro por consumo perjudicial de tóxicos,con antecedentes desde los trece años , que comete un delito de robo con finalidad de encontrar objetos de valor fácilmente sustituibles por dinero o drogas a las que es adicto , y que el propio perito informa que la reducción de su imputabilidad es parcial,eludiendo el adverbio leve, nos conduce a la apreciación de la atenuante como muy cualificada, si bien con la relevancia punitiva de reducir la pena en un grado y no en dos.

En consecuencia la pena abstracta del delito de robo, de uno a tres años de prisión, se deberá imponer en su mitad superior, de dos a tres años ( art. 74.1 cp ), que, a su vez, sera rebajada en un grado por la concurrencia de la atenuante muy cualificada, en conjunción con una agravante, art. 66.1. 7ª, hasta la comprendida entre uno y dos años de prisión, que a la luz de las circunstancias y escaso valor de lo sustraido en el primer robo y la falta de todo elemento a sutraer en el segundo, se fija en 16 meses, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo

TERCERO.-En atención a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y habiendo sido estimado en parte el recurso de apelación, se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de la aplicación y en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación interpuestos por Emiliano contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Bilbao en causa penal debemos confirmardicha sentencia, excepto en estimar concurrente la atenuante de toxicomanía como muy cualificada e imponiéndole la pena de 16 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo, declarando de oficio las costas originadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.