Sentencia Penal Nº 90132/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 65/2017 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-14/001550

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2014/0001550

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 65/2017- - 4OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 202/2015

Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Javier

Abogado/a / Abokatua: NAIARA RABINAD PRADERAS

Procurador/a / Prokuradorea: TERESA MARTINEZ SANCHEZ

Apelante/Apelatzailea: Natalia

Abogado/a / Abokatua: IKER FERNANDEZ PUJADAS

Procurador/a / Prokuradorea: ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ

Apelado/a / Apelatua: Antonia

Abogado/a / Abokatua: ANA BELEN PACHO FERNANDEZ

Procurador/a / Prokuradorea: MYRYAM GARCIA OTERO

SENTENCIA Nº 90132/17

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. JOSE IGNACIO ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

MAGISTRADO D. ALBERTO DE FRANCISCO LÓPEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 5 de abril de 2.017.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 202/15 ante el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao contra Javier , como acusado, representado por la Procuradora Teresa Martinez Sánchez y asistido de la Letrada Naiara Rabinad Praderas y contra Natalia , como acusada representada por la Procuradora Ana Carmen Martinez Ruiz y asistida del Letrado Iker Fernández Pujadas, POR UN DELITO DE DAÑOS, UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS Y ALTERNATIVAMENTE UN DELITO DE HURTO, UN DELITO DE AMENAZAS Y UN DELITO DE LESION PSICOLOGICA con acusación publica del Ministerio Fiscal, y Antonia , como acusación particular, representada por la Procuradora Myriam Garcia Otero y asistida de la Letrada Ana Belén Pacho Fernández,

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao dictó con fecha 31 de octubre de 2.016 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: 'ÚNICO:- Del resultado de la prueba practicada solo ha quedado acreditado que: Sobre las 21:00 horas del dia 11 de enero de 2014, Javier , nacido en Bilbao el NUM001 /1977, con DNI nº NUM002 , sin antecedentes penales y Natalia , nacida en Madrid el dia NUM003 /1973, con DNI nº NUM004 , cuyos antecedentes penales no constan , se dirigieron al domicilio propiedad de Javier , y de su ex pareja sentimental Antonia , sito en la CALLE000 NUM005 . NUM006 de Bilbao, en el cual residía Antonia , realizaron los siguientes hechos:

A)Una vez en el citado domicilio, al que entraron con la llaves de acceso al inmueble que poseía Javier , copropietario de la vivienda, sin que se haya acreditado que fracturaran la cerradura de la puerta de acceso a la vivienda, Natalia , con la participación necesaria de Javier , causaron numerosos daños. Asi una vez en el interior fracturaron la cerradura de acceso a la puerta de acceso a la habitación de Antonia , causaron daños en la nevera, aparatos informáticos, TDI, videograbadora, enchufe. El importe de la totalidad de los daños causados por ambos acusados asciende según tasación pericial no impugnada a 755,96 euros. Natalia , causo daños en las puertas de la habitación de Antonia que según tasación pericial no impugnada, asciende a la suma de 350 euros

La acusada Natalia restituyo el pendrive sustraido.

La perjudicada Antonia , reclama por los daños causados y los objetos sustraído y no recuperados.

No ha quedado acreditado que Natalia , e Javier , se apoderaran de una gran cantidad de joyas: pendientes de oro y de oro blanco, un reloj TOUS, que fueron tasadas pericialmente en 4.065 euros, ya que no ha quedado acreditado ni que dichas joyas se encontraran en el domicilio de Antonia ni que los acusados se apoderaran de ellas.'

Y cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo condenar y condeno Javier como responsable en concepto de coparticipe necesario de un Delito de Daños del art. 263 CP a una pena de 18 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros, con aplicación del art 53 CP , en caso de impago.

Que debo condenar y condeno Natalia como autora criminalmente responsable de un Delito de Daños del art. 263 CP a una pena de 18 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros, con aplicación del art 53 CP , en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil Natalia , e Javier , indemnizaran de forma conjunta y solidaria a Antonia en la cantidad de 755, 96 euros por los daños causados, con aplicación en todos los casos del art. 576 LEC .

Se condena a Natalia ,por responsabilidad civil a indemnizar a Antonia por los daños en las puertas de la habitación en la suma de 350 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

Las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular deben ser satisfechas por mitad por los dos acusados, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Que debo condenar y condeno a Natalia como autora criminalmente responsable de una falta de hurto, a una pena de multa de 1 mes con una cuota diaria de 6 euros, con aplicación del art 53 CP , en caso de impago.

Las costas del presente procedimiento correspondientes a un juicio de faltas, incluidas las de la acusación particular deben ser satisfechas por Natalia , conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Que debo absolver y absuelvo a Javier del DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS Y ALTERNATIVAMENTE DELITO DE HURTO, DEL DELITO DE AMENAZAS Y DEL DELITO DE LESION PSICOLOGICA, de los que era acusado, con todos los pronunciamientos favorables

Que debo absolver y absuelvo a Natalia del DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS Y ALTERNATIVAMENTE DELITO DE HURTO, DEL DELITO DE AMENAZAS Y DEL DELITO DE LESION PSICOLOGICA, de los que era acusada, con todos los pronunciamientos favorables

SIN CONDENA EN COSTAS.

Se mantiene la vigencia de la Orden de Protección acordada por auto de fecha 13 de enero de 2014 a favor de Antonia , ratificada por el Auto de apertura del juicio oral de fecha 27 de febrero de 2015, imponiendo como medidas cautelares de naturaleza penal, durante la tramitación de la causa la prohibición a Javier , y a Natalia de aproximarse a Antonia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre, debiendo mantenerse alejados en todo momento a mas de 500 metros y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, hasta la firmeza y efectiva ejecución de la presente sentencia.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Javier y Natalia en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la representación procesal y defensa de ambos condenados en la instancia, mostrando en primer lugar la obvia conformidad con la misma en el punto de la absolución de varios de los delitos y hechos de que han sido objeto de acusación, y centrando el motivo de disconformidad en que el Sr. Javier no es autor del delito de daños, porque tales hechos los cometió materialmente la coacusada, como ella misma asumió; por su parte, la defensa de la Sra. Natalia resta valor al daño causado, y pide una aminoración de la pena de multa impuesta en atención a la real entidad del daño causado, así como por un criterio que considera la apelante de mínima proporcionalidad entre el quebranto producido y la pena a imponer. También impugna la cuota diaria de la multa impuesta. Pide la absolución por la falta de hurto, porqueno tenía intención de llevarse el objeto en cuestión, y lo devolvió al día siguiente.

En la sentencia de instancia se declara acreditado que el coacusado fue quien facilitó la entrada a la casa de la denunciante en el modo en que se expone, y califica seguidamente los hechos como participación necesaria en la producción del delito de daños.

SEGUNDO.-Con la sentencia de 11 de enero de 2016, de la Audiencia provincial de Madrid , entre otras, venimos manteniendo '¿El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius (Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional ),pero siempre recordando que '¿Valoración en conciencia no es sinónima de valoración arbitraria o inmotivada, sino antónima de tasación legal del valor probatorio de las diferentes pruebas; de manera que el órgano jurisdiccional habrá de explicar cuáles fundamentan su convicción y por qué se les concede o se les niega eficacia persuasiva.

Hasta dónde puede llegar, en la alzada, el examen de la resolución de la instancia y qué extensión puede alcanzar el juicio revisor derivado del recurso, es una cuestión de política legislativa, pero en todo caso parte del derecho a controlar la corrección del juicio realizado en la primera instancia, revisando la adecuada aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad.

En base a esa consideración de corrección en la aplicación de las normas, el resultado de la instancia se calificará como erróneo en la medida en que deriva de un procedimiento que se ve erróneo en la toma de la decisión cuestionada, y esa valoración alcanza tanto a la decisión en sí misma como a la justificación de la decisión, donde entraremos a valorar el contenido de la sentencia en cuanto a su motivación, entendida ésta como la declaración de verdad mediante la aplicación de las reglas que nos son exigibles: a)reglas que determinan el proceso; b)normas para el enjuiciamiento. Así, en la alzada se da una preeminencia de la función de reexamen crítico, una suerte de validación externa que viene dada por una aproximación indirecta a los hechos controvertidos, que, por lo mismo, no requiere de nueva prueba en condiciones de inmediación y publicidad, sino el examen de la sentencia de instancia y sus razonamientos, puesto que lo que se somete al recurso es la justificación que se expone en la sentencia apelada para llegar a la convicción de culpabilidad.

Como garantía para la persona juzgada, más allá de la convicción subjetiva y personal de quien ha emitido la sentencia, ésta habrá de exponer el procedimiento racional (en tanto que externamente fiscalizable) que le ha llevado a que considere enervada la presunción que asiste a toda persona acusada, y desde esta alzada habremos de analizar si el método de convicción alcanzado se evidencia en criterios recognoscibles, racionales, con razonamiento coherente y fundamentación controlable intersubjetivamente.

En relación con el tipo de prueba que se ha practicado en el juicio oral, y se expone en la sentencia, venimos igualmente manteniendo, en diversas resoluciones, que la mayor o menor aptitud del testimonio de una persona para reconstruir el hecho histórico no se puede medir, en exclusiva, por la mayor o menor credibilidad en sí misma del relato del sujeto, sino siempre en atención a otros datos que componen la imagen probatoria. No basta que se afirme que un testigo es objetiva y subjetivamente creíble porque su manifestación es persistente, o porque no se identifiquen elementos espurios en su relato, si, al tiempo, no se da cuenta de las razones cognitivas que permiten atribuirle el grado de verosimilitud necesario para reconstruir el hecho histórico. La credibilidad, como parámetro para otorgar valor reconstructivo a lo dicho por un testigo, va de la mano de la verosimilitud, entendida ésta como grado de compatibilidad de lo declarado con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que hayan quedado acreditadas, debiendo valorarse íntegramente el cuadro de prueba, como condición sine qua non para poder llevar a cabo un control de la racionalidad del desenlace valorativo. Así se indica en las SSTS nº 1016/2011, 30/9/2012 , entre otras, que la sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, como lo realiza la de instancia, en que no es el relato de la denunciante el único sustento de la convicción alcanzada por la juzgadora a quo, sino que ese relato (también como recuerda con insistencia la jurisprudencia) viene avalado por elementos o datos objetivos obtenidos del resto de relatos y de la prueba practicada.

Como datos de corroboración se consideran hechos, datos o circunstancias externas que avalen la verosimilitud de la declaración, debiendo observarse en cada caso cuáles son los elementos de aportación mínimamente exigibles, puesto que el órgano encargadode la valoración de la prueba, podrá obtener la convicción necesaria basado en la credibilidad del testimonio sobre los que deberá realizar un análisis racional, en el que se examina la existencia de tales corroboraciones. No se convierte a estas corroboraciones en pruebas independientes, sino que han de ser tenidas en cuenta para realizar la valoración de la declaración del testigo, que, se reitera, en ocasiones como éstas ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. Así lo, mantiene la STS de 23-02-2011 , cuando afirma que la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

De lo aportado al juicio oral y de lo expuesto en la sentencia, consideramos suficientemente analizada la prueba y valorada conforme a los parámetros expuestos, sin que desde esta alzada observemos error en tal valoración, o que, en alguna medida la Juzgadora a quo se haya apartado de tales exigencias, por lo que el relato no puede ser modificado, manteniéndose los hechos probados en su integridad: No existe error sino que la discrepancia con la sentencia viene dada por el grado de participación del coacusado en el punto del delito, y si ha de ser considerado, o no, autor del hecho junto con la coacusada. Por lo que a ésta respecta, y como mantiene la sentencia ella misma reconoce haberse llevado el objeto en cuestión (y por el que ha sido condenada como autora de una falta de hurto); sin embargo, considera que no ha existido dolo de apropiarse del objetoporque lo devolvió al día siguiente.

TERCERO.-Sentados los hechos probados, y en el punto de la autoría, procede recordar que la condición que le ha atribuido el Juez a quo deriva de que la intervención del apelante coacusado ha realizadouna aportación operativamente indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo( TS 20/2001,28-3 ), y su actuación o actividad, siendo adyacente y colateral, está íntimamente relacionada con la del autora material ( TS 1472/2000,29-9 ). En este supuesto, además, resultan elementos que permiten establecer que la colaboración material con la producción del daño fue incluso directa. Alude implícitamente la sentencia a la realidad del elemento subjetivo a través de una especie de pactum scaleris (TS 1472/2000,29-9 y 568/29-3) que el apelante niega; sin embargo, la constancia del aporte material, dinámico ha resultado imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos en el contexto del concierto previo ( TS 1338/2000,24-7 ); no es posible otra conclusión a la vista del proceder de ambos, acreditado previamente, de donde la aportación del acusado, abriendo la puerta de la casa y dejando hacer incluso, es una aportación eficaz, necesaria y trascendente en el resultado producido ( TS 568/2000,29-3 ), porque, como mantiene la jurisprudencia , es suficiente una aportación difícilmente remplazable en las circunstancias concretas de la ejecución ( TS 2463/2001,19-12 ). Sin el franqueo de la puerta y el previo acuerdo para acudir a la casa, el resultado no se hubiera producido, y no existe dato alguno del que concluir que el Sr. Javier tratara de impedir o incluso obstaculizar los actos de la Sra. Natalia que llevaron a la producción del daño.

De la aplicación del dominio del hecho se sigue como criterio diferenciador la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica ( TS 475/2002,15-3). Este dominio es el signo distintivo de la cooperación necesaria, y lo pone de manifiesto la sentencia de instancia, debiendo mantenerse en su totalidad las consideraciones que permiten considerar al apelante autor del hecho por el que ha sido condenado.

Se desestima el recurso de D. Javier .

CUARTO.-En el punto de la responsabilidad civil, la sentencia basa su condena en los datos objetivamente contrastados y aportados, sin que las alegaciones que se realizan en este punto por la apelante, evidencien error en la valoración de las operaciones realizadas para la condena.

Se desestima también en este punto el recurso interpuesto por el de la Sra. Natalia , así como el delerror, llevándose de la casa un objeto que no era suyo, error que considera determinante para excluir elánimo de apoderamiento o de lucro, al haber devuelto el objeto en cuestión; sin embargo, el hecho asumido por la mujer es el de que se llevó el pendrive, sin que se haya evidenciado otra motivación diversa para retirarlo, y el hecho, también objetivado, de su devolución, puede responder a múltiples y variadas razones, pero no se nos dice en qué dato se basa esa alegación de error al llevarse un objeto de una vivienda a la que se accede como consta, y en la que se produjeron los hechos acreditados.

No se estima el recurso en este punto, manteniendo igualmente la extensión de la pena impuesta por la falta de hurto.

QUINTO.-Impugna igualmente la pena impuesta, al considerar la defensa de la Sra. Natalia , desproporcionada, la pena de multa en su extensión, por la entidad del hecho; la cuota diaria, en razón de su situación económica.

El sistema de días-multa incorporado al C. Penal, siguiendo a otros ordenamientos de la Europa continental, constituye una forma de sanción pecuniaria que pretende reducir el impacto desigual sobre las personas y trata de paliar la dificultad del pago inmediato. Podemos citar SsTc 108/2001 ; 9/2004 ; 176/2007 ¿.)

Para su determinación hemos de realizar una doble valoración: 1.- la gravedad de la infracción y las circunstancias modificativas de la responsabilidad determinarán la extensión temporal ( art. 50-5 del C. penal en su referencia a las reglas del Capítulo II del Título III) ; 2.- la cuota diaria que se concretará en función, exclusivamente, de la capacidad económica de quien resultará condenada/o. Esta capacidad deriva de cuanto conste en relación con su patrimonio, ingresos, gastos, cargas familiares y demás circunstancias (ciato art. 50-5 en el segundo de los incisos del párrafo).

Resulta evidente que ha de disociarse, al efecto de individualizar la respuesta, entre la entidad de la conducta objeto de sanción y la capacidad para satisfacer la responsabilidad pecuniaria, y esa precisión se relaciona con la aplicación del principio de igualdad: tratamiento punitivo en función de diferente capacidad económica. Por ello, resulta dudosa la respuesta estandarizada, puesto que el contenido del precepto y el espíritu que movió a su redacción y contenido conlleva la necesidad de individualización.

Ahora bien, son múltiples las ocasiones en que , llegado el momento de la determinación de la cuota, quien la establece (juez/a y/o tribunal) no cuenta con los datos imprescindibles para ello. Resulta conveniente, si así acaece, que en el propio acto de juicio se interrogue, incluso de oficio, a la persona, sobre su situación familiar, cargas que ha de levantar, si su salario y/o percepción de subsistencia es la única fuente de ingresos, si depende de otras personas¿, igualmente habrán de evaluarse los datos que se ofrezcan sobre su nivel de vida derivados de cuantos extremos aparezcan en las diligencias, sin obviar la situación de crisis económica que la generalidad de la población atraviesa¿,y la circunstancia 'estadísticamente' constatada de que un alto porcentaje de acusados en nuestros juzgados, pertenece a grupos socialmente desaventajados. Reiteramos, esta cuestión de la determinación de la cuota no guarda relación con el componente retributivo de la pena, que se da en la extensión de la multa, no en su cuota diaria, y la impuesta en la sentencia apelada (6 euros/día) es la que se viene estableciendo respecto de personas normalizadas y no con poder adquisitivo importante, como es el supuesto que nos ocupa, por lo que procede mantener la cuota establecida en la sentencia.

En relación con la proporcionalidad de la extensión de la pena de multa, no aparece en la sentencia de instancia razonamiento alguno por el que, entre los seis meses y los veinticuatro meses de extensión prevista en el artículo 263 del C. Penal , tipo aplicado en esta sentencia, se opta por el Juez a quo por la de dieciocho meses.

El Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración - SSTS números 743/99 de 10 de mayo , 783/92 de 26 de mayo , 623/99 de 27 de abril , 306/00 de 21 de febrero . 429/00 de 17 de marzo , entre otras- que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar laindividualización judicial de lapena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad depena y no otra diferente (remarca especial exigibilidad en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales). E igualmente nos recuerda el Tribunal Supremo que el Tribunal de apelación puede revisar de oficio la impuesta en la instancia, puesto que, interesada la absolución, 'quien pide lo más, pide lo menos', e igualmente es mayoritaria al considerar que, si no se aportan elementos que permitan una adecuada valoración de esos aspectos personales y circunstancias concurrentes al supuesto enjuiciado (relativas a la previsión establecida en el citado art. 66 del C. Penal ) se impondrá la pena en su grado mínimo: En la sentencia de instancia no se expone consideración alguna, como se ha indicado, por lo que, aún manteniendo la cuota de la multa, su extensión se fija en SIETE MESES de multa, en lugar de los dieciocho meses establecidos.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso ( art. 240 de la L. E. Cr .) al estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Estimando en parte los recursos interpuestos por las defensas de Dª Natalia , y D. Javier contra la sentencia emitida el 31 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Penal número Seis de los de Bilbao , en su causa número 202/15, mantenemos el relato de hechos, así como la calificación jurídica y condena de ambos apelantes, modificando la sentencia únicamente en el punto de la extensión de la pena de multa impuesta por el delito de daños, que, en lugar de los dieciocho meses establecidos en la apelada, la concretamos en SIETE MESES DE MULTA, manteniendo las cuotas diarias establecidas en la sentencia, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.