Sentencia Penal Nº 90139/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 57/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/006014
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0006014
Recurso / Errekurtsoa: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
57/2019- - 1OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 280/2018
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao
Apelante/Apelatzailea: Heraclio
Abogado/a / Abokatua: IBAN CORDOBA AYARZA
Procurador/a / Prokuradorea: IÑAKI BERRIO UGARTE
SENTENCIA N.º: 90139/19
Ilma./Ilmos. Sra/Sres.
PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA
MAGISTRADO D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ
MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 280/18 ante el Jdo de lo Penal nº 2 (Bilbao) por
hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION y LESIONES
contra Heraclio con DNI NUM000 representado por el Procurador D. Joseba Quintanal Elosegui y defendido
por el Letrado D. Iban Córdoba Ayarza; siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. REYES GOENAGA
OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 10/01/19 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'Se declara probado que Heraclio , nacido en Bilbao el NUM001 -1988, mayor de edad, con DNI NUM000 , y con antecedentes penales, ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 5-5-2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 3 años y 6 meses y 1 día de prisión, en sentencia firme de 23-9-10 dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Barakaldo, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, en sentencia firme de 20-9-17 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Durango como autor de un delito leve de hurto a la pena de 22 días de multa.

El día 15 de abril de 2018 sobre las 12:15 horas, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigió a Mario que transitaba por la calle Bruno Mauricio Zabala de Bilbao, y tras decirle algo se abalanzó sobre él por la espalda y lo tiró al suelo, donde forcejeo con él y tras meter la mano en el bolsillo izquierdo del pantalón cogió el teléfono móvil Samsung modelo 3225, momento en que apareció un ciudadano que evitó que se llevara el teléfono, que fué recuperado y devuelto a Mario .

A consecuencia de los hechos Mario resultó con lesiones consistentes en contusión con escoriaciones varias en la rodilla izquierda, que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa, en la que invirtió 7 días no impeditivos.

Mario reclama por los perjuicios sufridos. ' El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Heraclio , como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa , concurriendo la atenuante de drogadicción a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito leve de lesiones , a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 4 euros con la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal y abono de las costas procesales.

En materia de responsabilidad civil, el encausado deberá de abonar a Mario la cantidad de 350 euros por las lesiones causadas y todo ello con aplicación de lo dispuesto en el art.576 de la LECivil .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Heraclio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se admiten los declarados con tal carácter en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente se muestra disconforme con la sentencia dictada en este procedimiento exclusivamente en cuanto a la determinación de la pena que ha sido realizada por la juez de instancia. Entiende que se ha aplicado incorrectamente el art. 62 CP puesto que el encausado si bien empujó a la víctima y ambos cayeron al suelo, no llegó a tener acceso en ningún momento al teléfono móvil que pretendía sustraer, lo que nos coloca en una situación de tentativa inacabada que justifica, visto el escaso peligro inherente al intento, la rebaja en dos grados de la pena prevista.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Pues bien, una vez analizado el recurso y comprobada la resolución que se recurre ya anticipamos que procede la confirmación de la resolución cuestionada. Y procede su confirmación sobre la base del propio argumento que se utiliza en el recurso.

Vemos que en el recurso de apelación no se cuestiona más que la determinación de la pena impuesta y ello por entender que se ha aplicado incorrectamente el art. 62 CP , señalando el recurrente que como el encausado no llegó a tener acceso al teléfono en ningún momento, el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intento no justifican la rebaja en un solo grado que ha llevado a cabo la juez de instancia, sino que debería haberse rebajado la pena en dos grados.

El planteamiento teórico tiene su fundamento en la jurisprudencia que el propio recurrente reproduce y que se refleja con claridad en sentencia recientes como la STS, Penal sección 1 del 22 de marzo de 2018 ROJ: STS 970/2018 - ECLI:ES:TS:2018:970 'Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.'¿ 'La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también .' Así pues, el punto de partida del recurso es correcto y es compartido por esta Sala. La cuestión es que el recurrente sostiene que los hechos fueron distintos de los que se han considerado probados y que aparecen reflejados en el relato fáctico de la sentencia. En la sentencia se dice con claridad lo siguiente: '¿se abalanzó sobre él por la espalda y lo tiró al suelo, donde forcejeó con él y tras meter la mano en el bolsillo izquierdo del pantalón cogió el teléfono móvil ¿ momento en que apareció un ciudadano que evitó que se llevara el teléfono, que fue recuperado' Así pues, no es correcto afirmar que el encausado no tuvo acceso al teléfono en ningún momento, como sostiene el recurrente. Por el contrario, esta Sala debe estar al relato fáctico contenido en la sentencia y que no se ha cuestionado en el recurso. Siendo esto así, constando acreditado que el recurrente se apoderó del teléfono y que solo fue la intervención de un ciudadano la que impidió que se lo llevara, el peligro inherente en el intento y el grado de ejecución tienen bastante mayor intensidad que la que afirma el recurso, situándonos en un grado de ofensividad próximo al de la consumación. Creemos que con los datos acreditados y con el relato fáctico contenido en la resolución recurrida, la imposición de la pena con una rebaja de un solo grado es correcta y procede la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la L.E.Cr ., no se aprecian razones de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición las costas de esta instancia a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Heraclio contra la sentencia dictada el día 10 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Bilbao, en Causa nº 280/18, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los art. 847,1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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