Sentencia Penal Nº 90144/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 34/2015 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-11/003052
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.43.2-2011/0003052
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 34/2015- - OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 264/2014
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM002
Apelante/Apelatzailea: Leovigildo
Abogado/a / Abokatua: JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE
Procurador/a / Prokuradorea: JACOBO BELMONTE GARCIA
Apelado/a / Apelatua: ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS S.A.
Abogado/a / Abokatua: VICTOR MANUEL OLMOS CHICO
Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN
SENTENCIA Nº: 90144/2015
Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
En la Villa de Bilbao, 3 de junio de 2015.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 34/15 procedente de la causa nº 264/14 del Juzgado de lo Penal nº 2 de
Bilbao por presunto por un DELITO ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS contra D. Leovigildo , con
D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1972 en Villabona (Guipúzcoa), hijo de Jose Carlos y de

Noelia , representado por el Procurador D. Javier Cangas Sorolla y defendido por el Letrado D. Javier Viaña
De la Puente; como acusación particular: ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por el
Procurador D. Rafael Bustamante Martín y asistido por el letrado D. Víctor Manuel Olmos Chico; siendo parte
acusadora pública EL MINISTERIO FISCAL.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa nº 264/14 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo se dictó con fecha 2/02/2015 sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS : D. Leovigildo , mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1972 en Villabona (Guipúzcoa), con D.N.I. nº NUM000 , con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado, entre otras en las siguientes sentencias firmes: - de 12/05/2008, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Getxo, en la causa DUR 12/08 , a la pena de 21 meses de prisión, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa, Eje 1446/08 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao; de 27/11/2008, por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao, en la causa 148/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao a la pena de 1 año de prisión, como autor de un delito de robo con fuerza, Ej. 277/09, de 06/05/09 , por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, en la causa 51/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, a la pena de 1 año de prisión, como autor de un delito de robo con fuerza, de 08/06/09, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, en la causa 26/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo, a la pena de doce meses de prisión por cada uno de ellos, como autor de dos delitos de robo con violencia o intimidación, Ej. 262/09; sobre las 04:30 horas del día 11 de mayo de 2011, el acusado, en compañía de otra persona que no ha podido ser identificada, puestos previamente de acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio, se dirigieron al Bar Sustrai sito en la C/ Sabino Arana nº 22 de Leioa, fracturaron la luna de entrada, con una rejilla de alcantarillado de hierro, penetrando en el local, donde, movidos por su ánimo depredatorio, rompieron el cristal frontal de la máquina tragaperras, apropiándose de las monedas que en su interior se encontraban, y sustrajeron, del cajetín de la máquina registradora que estaba abierto, una cantidad indeterminada de monedas.

Como consecuencia de los hechos descritos, se produjeron daños en la luna de la puerta de entrada, que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 369,43 euros, que fueron abonados al propietario del local D. Eloy , por la compañía aseguradora, Allianz Seguros y Reaseguros S.A., que reclama.

D. Eloy , propietario del local, ha renunciado al ejercicio de la acción civil al haber sido indemnizado por Allianz Seguros y Reaseguros S.A.

Dª Esther , responsable del negocio ha renunciado al ejercicio de la acción civil.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Leovigildo como autor de un delito de robo con fuerza a la pena a la pena de dos años y un mes de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio de la condena. Abonará las costas del juicio.

Leovigildo indemnizara a ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS en 369,43 euros, cantidad abonada a su asegurado en pago de los daños causados en el local con aplicación del art. 576 LEC .



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista, quedando los autos vistos para sentencia al no estimarse necesaria.

HECHOS PROBADOS Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Leovigildo el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando su parcial revocación.

Considera que debe atemperarse la pena impuesta de 2 años y 1 mes de prisión por la sustracción de menos de 400 euros y la rotura de un cristal cuyo valor alcanzó los 360 euros y subsidiariamente que se proceda a la libre absolución toda vez que los hechos juzgados tampoco alcanzan la entidad suficiente para la sanción impuesta.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso en informe emitido el 18/02/2015 compartiendo la valoración probatoria y calificación jurídica efectuada en la Sentencia, solicitando por ello su confirmación.

Descarta que se haya incurrido en ninguno de los supuestos ¿error manifiesto y patente en la apreciación probatoria, relato fáctico incompleto, incongruente contradictorio o práctica de prueba en segunda instancia que desvirtúe el relato de hechos de la Sentencia- que posibilitarían su modificación. No siendo el relato de hechos probados ilógico ni contrario a las máximas de la experiencia.

Formula asimismo oposición al recurso la compañía aseguradora ALLIANZ mediante escrito de impugnación presentado el 25/02/2015 al encontrarse perfectamente ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- No se discute en el recurso la valoración probatoria de la sentencia en cuanto al desarrollo de los hechos ni el tiempo y lugar en el que se produjeron, para concluir que el recurrente fue detenido la madrugada del 11 de mayo de 2011 en la localidad de Erandio, y que si bien negó haber sido el autor de los hechos por los que era acusado de la prueba testifical se desprendía claramente que junto con otra persona había procedido a fracturar la ventana del bar SUSTRAI de Leioa con una tapa de alcantarilla para acceder a su interior y apoderarse de las monedas del cajetín de monedas de la caja registradora. Tampoco la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art.22.8º CP ni la no apreciación de ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad penal. Y sí se discute únicamente la individualización de la pena fijada en 2 años y 1 mes de prisión, solicitando su rebaja en atención al considerado escaso importe de los daños causados e igualmente considerado mínimo importe del dinero en metálico sustraído.

Sobre la individualización de la pena, la STS de 20 de octubre de 2001 señala que no es revisable en casación su determinación verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias. La STS de 22 de marzo de 2000 recuerda que la amplitud de criterio que el nuevo Código deja a los Tribunales exige que para evitar cualquier tipo de arbitrariedad, la individualización de la pena se haga « razonándolo en la sentencia». Reiterando en esta línea, la STS de 22 de julio de 2003 dice que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995 ). Como señala la STS de 21 de noviembre de 2003 , el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto. Y precisa la STS de 27 de marzo de 2002 que 'ha de tenerse en cuenta que no corresponde a esta Sala sino al Tribunal sentenciador, la función final de individualización de la pena, por lo que únicamente procede controlar si el Tribunal de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales, y sobre la base de una motivación razonable'.

En el supuesto que nos ocupa consta que el Ministerio Fiscal había solicitado al considerar de aplicación de la circunstancia agravante de multirreincidencia prevista en el art. 66.1.5ºCP que se impusiera la pena de 3 años y 6 meses de prisión. No aplicando no obstante la sentencia dicha regla penológica sino la del apartado 3º del 66.1CP al tomar en consideración que no se había llegado a acreditar el importe exacto de lo sustraído y que el perjudicado había sido debidamente indemnizado por la Compañía Aseguradora. Ello supone que dentro de la pena en abstracto -1 a 3 años- se movió en su mitad superior, 2 años y 1 día a 3 años, en lugar de subir a la pena superior en grado que hubiera abarcado de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses de apreciar la multirreincidencia. Y dentro de la horquilla de 2 años y 1 día a 3 años la fijación final efectuada en 2 años y 1 mes en atención a los parámetros valorativos mencionados se aprecia proporcionada y suficientemente motivada por lo que no procede la revocación solicitada.



TERCERO.- Desestimándose el recurso de apelación es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponer al recurrente las costas devengadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

DESESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Leovigildo CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 2 DE FEBRERO DE 2015 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 264/14 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE BILBAO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN .

Se imponen al apelante de las costas causadas en la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.