Sentencia Penal Nº 90147/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 11/2013 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 1ªª

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) Tfno.: 94-4016662

Rollo Abreviado nº 11/2013- 1ªª

Procedimiento nº 5/2012

Jdo de lo Penal nº 1 (Barakaldo)

S E N T E N C I A N U M . 90147/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 30 de abril de 2.013.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 5/2012 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 (Barakaldo) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de estafa previsto y penado por los artículo 248.1 y 2 y 249 del Código Penal , contra Teodora nacida en Madrid el NUM000 de 1957, hijo de Jesús y de Elena, con DNI número NUM001 , en situación de libertad por esta causa, representada por el Procurador Doña Ana Teresa Rodríguez Fernández y defendida por el Letrado Doña Cristina Ruiz Díez, ejerciendo la acusación particular el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A, representado por el Procurador Doña María Teresa Lapresa Villandiego y asistido por el Letrado Don José Ramon Garcia Garcia, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo se dictó con fecha 18 de octubre de 2.012 Sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: '

ÚNICO.- Probado y así se declara que Teodora , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 19 de mayo de 2009 sobre las 18:49 horas, recibió en la cuenta de su titularidad número NUM002 , de la entidad IBERCAJA, la cantidad de 2710 euros vía Internet a través de la página web de la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. (BANESTO), de la cuenta número 0030-3403-01-0297766273, titularidad de la empresa 'Grupo Miesa S.L.', accediendo a sus claves de accesos; acto seguido la acusada se personó en el banco, retiró el efectivo y realizó un envío a través de Money Gram a una persona no identificada reteniendo en su poder un 8% de dicha cantidad.

La empresa 'Grupo Miesa S.L.' no reclama por haber sido indemnizada por el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. que formula reclamación.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: '

Que debo condenar y condeno a Teodora como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 238.1 y 2 y 239 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Teodora deberá indemnizar al BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. en la cantidad 2710 euros con aplicación del artículo 576 de la LEC .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Teodora en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se confirman los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. La recurrente ha sido condenada como autora de un delito de estafa a la pena de ocho meses de prisión.

Alega la parte recurrente que existe un error en la valoración de la prueba. Se dice que no ha quedado acreditado que haya existido dolo en la actuación de la recurrente.

De acuerdo con los hechos probados de la sentencia, estamos ante un caso de lo que se han venido a denominar como 'fishing'. En este tipo de casos hay dos secuencias claramente diferenciadas. Por una parte personas desconocidas logran, mediante una página web idéntica a la que es propia de la entidad bancaria, las claves de acceso a una cuenta bancaria, en el presente caso las cuentas de la empresa 'Grupo Miesa S.L.'.

En la segunda secuencia una persona, en este caso la apelante, recibe en su cuenta de correo electrónico una propuesta laboral de una empresa radicada en el extranjero ofreciéndole un porcentaje de dinero a cambio de que abra una cuenta corriente a la que serían remitidas distintas remesas de cantidades. Su tarea consistiría en extraer esas cantidades y girarlas a través de oficinas de envío de dinero a personas residentes en el extranjero. En el presente caso la apelante recibe una supuesta oferta de trabajo de una empresa situada en Ucrania y ella abre una cuenta corriente en la entidad Ibercaja con la única finalidad de recibir transferencias, sacar el dinero y enviarlo a Ucrania a través de Money Gram, reteniendo en su poder un 8% de la cantidad enviada.

Estos hechos han venido siendo calificados jurídicamente como de un delito de estafa informática del artículo 248.2 del Código Penal , aunque en ocasiones también han sido calificados como de delitos de receptación o de blanqueo de capitales, tal como explica la sentencia del Tribunal Supremo 8284/2012 de 25 de octubre de 2012 .

Como explica dicha sentencia, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará necesario que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito, cuya secuencia inicial la ejecuta un tercero, pero en la que coopera de forma decisiva.

La sentencia apelada analiza la declaración de la acusada, de los testigos y la documental obrante en las actuaciones de una manera completa, lógica y racional y llega a la conclusión de que existe dolo en la actuación de la apelante. La recurrente no acredita error alguno en dicha prueba.

La acusada manifestó que desconocía que la empresa que le ofreció trabajo, a pesar de carecer de experiencia alguna en el sector, sustrajera los fondos de otras cuentas corrientes. Además señaló que no vio nada extraño en la comisión del 8% y sólo se habría sorprendido si la comisión fuera del 20%. Además dice la acusada que abrió la cuenta en Ibercaja expresamente para llevar a cabo estas operaciones porque estaba preocupada por que le estafaran.

La sentencia razona que cualquier persona con un nivel cultural medio le permite conocer y saber de la posible ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir en este tipo de operaciones, confirmándolo así la testifical del Inspector jefe de la Policía Nacional. Por otra parte la sentencia dice acertadamente que la apelante sabía que este tipo de operaciones podrían ser ilícitas al haber sospechado ella misma que podía estar siendo estafada. No es necesario un conocimiento completo de la operación, siendo suficiente para considerar que existe dolo, la existencia de una ignorancia deliberada o le fuera indiferente el origen del dinero que recibió. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada, citando a su vez el auto del Tribunal Supremo 1548/2011 , '¿ cualquier persona con un nivel intelectivo medio es sabedora sin necesidad de especiales conocimientos técnicos y/o especial formación académica, de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta corriente de un tercero, lo que junto al cobro de la suma percibida como remuneración, muestra indudablemente que la conducta voluntariamente llevada a cabo en modo alguno puede valorarse por quien la lleva a cabo en la forma en que el recurrente lo hizo como lícita, sino al contrario'.

No existen elementos en la causa como para pensar que la apelante no conociera la posible ilicitud del dinero recibido, el hecho alegado por la recurrente de haber remitido su DNI a la empresa ucraniana nada demuestra en ese sentido.

SEGUNDO. También se alega que la responsabilidad civil no puede extenderse a la totalidad de la suma recibida en su cuenta corriente, sino sólo puede extenderse al 8% recibido como remuneración.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo del 25 de octubre de 2012 , no hay razón que justifique que la acusada sólo deba responder de la parte del lucro propio. En el presente caso, estando probado que la acusada envió la totalidad del dinero recibida en su cuenta corriente, su responsabilidad civil ha de extenderse al valor total de lo transferido más la cuantía retenida en concepto de porcentaje. Es condenada como autora del delito, por lo que no cabe aplicar ninguna disminución de la responsabilidad civil y sin que conste que la entidad bancaria Banesto haya recuperado el dinero que se sustrajo de la cuenta del Grupo Miesa, S.L.

TERCERO.Se declaran de oficio las costas del recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Teodora contra la sentencia de fecha de 18 de octubre de 2012 dictada en la causa 5/12 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo , confirmándola en todos sus extremos.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.