Sentencia Penal Nº 90150/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 181/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 1ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/031806
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2015/0031806
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 181/2017- - 1OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 204/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 - NUM001 NUM002 - NUM000
Apelante/Apelatzailea: Nazario
Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE CARRERA GONZALEZ
Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL
Apelante/Apelatzailea: Serafina
Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE CARRERA GONZALEZ
Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL
Apelante/Apelatzailea: Raimundo
Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE CARRERA GONZALEZ
Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL
Apelante/Apelatzailea: Romeo
Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE CARRERA GONZALEZ
Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL
Apelante/Apelatzailea: Samuel
Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE CARRERA GONZALEZ

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL
SENTENCIA Nº: 90150/2018
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE DON ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ
MAGISTRADO DON JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO
MAGISTRADA DOÑA SILVIA MARTIN BLANCO
En BILBAO (BIZKAIA), a 29 de Mayo de 2018 .
VISTOS en segunda instancia, por la Sección primera de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los
presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 181/17 ante el Juzgado de lo Penal nº 1
de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA y un delito
de DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO atribuídos a Dº Samuel , con D.N.I. nº NUM003 , Serafina
con D.N.I.nº NUM004 , Dº Raimundo con D.N.I.nº NUM005 , Dº Romeo con D.N.I.nº NUM006 , Dº Benito
con D.N.I.nº NUM007 , Nazario con D.N.I.nº NUM008 y Humberto con D.N.I.nº NUM009 ; representados
por la Procuradora Dª Begoña Carcedo Mendivil y defendidos por la Ltda. Dª Maria Jose Carrera Gonzalez ;
y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el/la Iltmo./a., Sr/a. Dña. SILVIA MARTIN
BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 30-9-2017 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: 'Son hechos probados, y así se declara, que el día once de septiembre de 2.015, Dº Nazario , Dº Samuel y Dº Raimundo , los tres mayores de edad y sin antecedentes penales, ejercían los cargos de presidente, secretario y tesorero ,respectivamente, de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL CANABIS 'OSABELAR' , con sede social en la Calle Pintor Aurelio Arteta nº 3, bajo 4f de Bilbao y 166 socios reseñados en dicho momento en el libro de Socios.

La asociación, inscrita en el Registro General de Asociaciones del País Vasco desde el 11 de noviembre del año 2.011, se había constituido el 27 de junio del mismo año con la activa participación de los citados y de Dª Serafina (vocal adjunta de la Junta Directiva) figurando como finalidad perseguida por la misma y delimitada en sus estatutos; el estudio del cáñamo y sus posibles aplicaciones culturales científicas y terapéuticas; el facilitar a los usuarios de cannabis el acceso a un consumo de manera responsable, controlada y legal, siempre con carácter individualizado y personal, evitar los peligros inherentes al mercado ilegal y desarrollar y concretar el proyecto de uso compartido teniendo. A tales efectos, se preveía el desarrollo de actividad económica y la creación de un Reglamento interno ,el cual fue aprobado en la primera Asamblea celebrada el 2 de marzo de 2.012.

Sin referencia expresa en los estatutos inicialmente aprobados e inscritos y acorde, sin embargo, al contenido del Régimen Interno, en data no precisa, los componentes de la Junta Directiva antes referidos de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL CANABIS 'OSABELAR' ,auxiliados por Dº Romeo (socio también fundador, con DNI NUM006 y sin antecedentes penales) iniciaron un cultivo de plantas de cannabis en una nave arrendada el 15 de noviembre de 2.014 (concretamente la sita en el pabellón número 4 de la calle Isumnendi del Polígono Industrial de Neinver de Derio ). A cuyo efecto, además de procurarse de las instalaciones y material como fertilizantes, sustratos, enzimas para plantas, maceteros, humidificadores etc....

los componentes de la Junta directiva, efectuaron una conexión directa desde la red de distribuición para dar servicio a receptores y lámparas (con potencia de 600 W), sin ningún contador , habiéndose estimado por la compañía 'Iberdrola' un consumo defraudado de 112.613,44 kwh en el periodo comprendido entre los meses de enero a 11 de septiembre de 2015, representando un perjuicio económico de 21.833,40 euros (a razón de 27,710 kwh durante 16 horas al día) La marihuana obtenida de tal plantación se distribuía en la sede social de la misma sin que los miembros de la Junta Directiva exigieran para adquirir la condición de socio ni certificación médica acerca del carácter de consumidores adictos a cannabis, ni ,en su caso, sobre la necesidad terapéutica de la administración de cannabis, distribuyéndose ,además, la sustancia, sin que existiesen medidas de seguridad y garantías eficaces para evitar la difusión más allá de los socios miembros a los que iba destinada.

El día once de septiembre de 2.015, en el registro efectuado en el pabellón en el que se efectuaba el cultivo, fueron incautadas numerosos cogollos listos para su consumo, esquejes y plantas en número superior a 250 que tras el secado de éstas últimas, arrojaron un peso total y con conjunto de 10.744 gr de cannabis (8.542 gr los cogollos, 1151 y 1.069 gr las partes fiscalizables de las plantas) Y en el efectuado en la sede social el día 24 de agosto de 2016, se hallaron e incautaron 16,937 gramos de cannabis con una riqueza de 15,7 %, 6,187 gramos de cannabis con un porcentaje de riqueza del 12,5 %, 28,836 gramos de resina de cannabis con una pureza del 22,7%,12,878 gramos de resina de cannabis con una riqueza del 23,8%,11,903 gramos de cannabis con una riqueza del 12,4% , 96,069 gramos de resina de cannabis (en forma de bellotas) con una riqueza de 24,1%, 151,32 gramos de la misma sustancia con una riqueza del 15,1 % , 60,4 gramos de cannabis con una pureza del 12,2 % ,109,4 gramos de cannabis con pureza del 14,5 %,64,7 gramos de la referida sustancia con un porcentaje de riqueza de 17,7 %, 20,939 gramos de cannabis con riqueza del 5% , 21 cigarros liados con mezcla de tabaco y cannabis ; además de básculas de precisión y útiles para la preparación de las sustancias y 228 euros.

D Benito (mayor de edad, con DNI NUM007 y sin antecedentes penales y quien se hallaba en dicho día encargado de la distribución de las sustancias) había entrado a formar parte de la Asociación, como socio nº NUM010 , en el mes de mayo de 2.015, presentando datos compatibles con un trastorno por adicción a cocaína, cannabis y anfetamina sin tratamiento que limitaba ,de manera ligera, sus capacidades volitivas.

D Humberto (mayor de edad, con DNI NUM009 y sin antecedentes penales) había ingresado en la asociación como socio el siete de julio de 2.015, presentando trastorno por abuso, dependencia a cannabis que del mismo modo limitaba de manera ligera sus capacidades volitivas.

Los miembros de la Junta Directiva no habían solicitado autorización de la autoridad sanitaria estatal competente en los términos previstos en los en los art. 2.2 7 º y 8º de la ley 17/1967 de estupefacientes, presentando todos ellos, al igual que Dª Serafina y Dª Romeo , un trastorno por abuso, dependencia a cannabis que menoscababan de manera ligera sus capacidades volitivas.

El precio estimado de un gramo de cannabis en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 4'43 €.en el segundo semestre de 2.015 y de 5, 04 en el segundo semestre de 2.016.

El cannabis, la resina de cannabis y los extractos y tinturas del cannabis ( calificación de sustancias estupefacientes sujetas a fiscalización de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes) se encuentran incluidas en las listas I y IV anexas a la misma, a la que se remite el artículo 2.1 de la ley de estupefacientes (ley 17/1967 de 8 de abril ).' El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Nazario como autor de; un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo error de prohibición vencible y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 12.500 € con 30 DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria y de un delito de defraudación del fluido eléctrico, a la pena de TRES MESES DE MULTA, con una cuota de tres euros al día, aplicación del art 53 del código Penal , debiendo indemnizar conjunta y solidariamente con el resto de condenados a Iberdrola en la cantidad de 21.833,40 euros, con aplicación, en su caso, de los intereses del art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y abono de costas.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Samuel como autor de; un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo error de prohibición vencible y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 12.500€ con 30 DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria y de un delito de defraudación del fluido eléctrico, a la pena de TRES MESES DE MULTA, con una cuota de tres euros al día, aplicación del art 53 del código Penal , debiendo indemnizar conjunta y solidariamente con el resto de condenados a Iberdrola en la cantidad de 21.833,40 euros, con aplicación, en su caso, de los intereses del art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y abono de costas.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Raimundo como autor de; un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo error de prohibición vencible y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 12.500 € con 30 DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria y de un delito de defraudación del fluido eléctrico, a la pena de TRES MESES DE MULTA, con una cuota de tres euros al día, aplicación del art 53 del código Penal , debiendo indemnizar conjunta y solidariamente con el resto de condenados a Iberdrola en la cantidad de 21.833,40 euros, con aplicación, en su caso, de los intereses del art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y abono de costas.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dº Serafina , como autor de; un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo error de prohibición vencible y la atenuante de drogadicción, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 12.500 € con 30 DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria y abono de costas. Absolviéndole del delito de defraudación del fluido eléctrico DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dº Romeo como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo error de prohibición vencible y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 12.500 € con 30 DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria y abono de costas.

Absolviéndole del delito de defraudación del fluido eléctrico DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Dº Benito del delito contra la salud pública por concurrir error de prohibición invencible.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Dº Humberto del delito contra la salud pública por concurrir error de prohibición invencible y del delito de defraudación de fluido eléctrico con declaración de oficio de las costas causadas.

Se Decreta la Disolución de la asociación 'Osabelar' con comunicación al Registro General de Asociaciones del Pais Vasco para la anulación de la inscripción así como el comiso de la droga , de los útiles para su cultivo y del dinero incautado'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Samuel , Serafina , Raimundo y Nazario en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso frente a dicha sentencia por la representación procesal de Samuel , Serafina , Raimundo , Romeo y Nazario .

Como alegaciones en las que se sustenta el recurso, se formulan las siguientes: 1) RUPTURA/INEXISTENCIA DE LA CADENA DE CUSTODIA; 2) CANTIDAD INCAUTADA, CALIFICACIÓN ALTERNATIVA y/o SUBSIDIARIA. PENA AIMPONER. MULTA; 3) EL ERROR; 4) DELITO DE DEFRAUDACIÓN DE FLUÍDO ELÉCTRICO.

Por el Ministerio Fiscal se interesa la confirmación íntegra de la resolución impugnada por entenderla ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Pues bien, como ha dicho este Tribunal en reiteradas ocasiones, en cuanto a la valoración de la prueba, puesto que ello es lo que cuestiona la parte apelante, debe recordarse que toda la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente el resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgado (sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 ).

Concretamente nos recuerda el Tribunal Supremo en Auto de 12 de enero de 2017 que en la sentencia 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) se expresa que 'según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) uno prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con toda las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba el hecho probado'. Así como que 'en reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos'.



TERCERO.- Con respecto a la CADENA DE CUSTODIA, se alega por los recurrentes que no consta acreditado el cumplimiento de las debidas garantías de custodia policial y control judicial sobre su identidad e integridad, tanto respecto de la incautación llevada a cabo en la sede social por la Policía Municipal de Bilbao el 24 de agosto de 2016 y en el pabellón, efectuado por la Ertzaintza el día 11 de septiembre de 2015. Con respecto a éste último, se pone de manifiesto que no consta en el acta de inspección ocular a dónde se llevan las sustancias incautadas en el pabellón, ni consta recepción por nadie hasta que se produce la recepción en la Subdelegación de Gobierno de Sanidad de Álava, siendo que esto se produce el 21 de septiembre de 2015.Con respecto a esta entrega se alega que si bien en el acta de recepción se refiere a la entrega de cajas, que en el acta de inspección e incautación no había cajas, a salvo algunas expresamente mencionadas.

De igual manera se alega que tampoco consta cómo llegó ni qué, por no obrar acta de recepción, la sustancia incautada desde Álava a Guipuzkoa, que fue donde se realizó efectivamente el análisis, sin indicarse si muestras o todo lo que figuraba en el acta de recepción, habida cuenta de que los pesos que obran en el acta de recepción y en el informe de sanidad son coincidentes.

En relación a esta cuestión de cadena de custodia, debemos recordar primeramente que como nos señala la STS núm. 660/2016, de 19 de julio 'La STS núm. 343/2015, de 9 de junio (RJ 2015 , 2515), con cita de la núm. 600/2013, de 10 de julio indica que la cadena de custodia hace referencia a las vicisitudes ocurridas en las muestras tomadas durante la investigación de los hechos delictivos desde que son recogidas hasta que se aportan las conclusiones de los análisis o pruebas periciales realizadas sobre las mismas. La finalidad de asegurar la corrección de tal custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado obteniendo resultados relevantes para la causa es lo mismo que fue recogido como muestra. Aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. La jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010 (RJ 2010, 7322), entre otras, 'que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas''.

Con otras palabras, la integridad de la llamada cadena de custodia, tiene por finalidad alejar las posibles dudas que pudieran plantearse acerca de la identidad entre lo que se valora y lo que ha sido previamente hallado en el lugar de los hechos o en otros lugares relacionados con los mismos o con el acusado o sus actividades, en la medida en que pueda ser relevante para la resolución que haya de adoptarse.

Advierte también la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los eventuales defectos en la cadena de custodia no afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad (entre otras, STS 388/2015, de 18 de junio ; STS 320/2015, de 27 de mayo ), que lógicamente habrán de ser objeto de análisis individualizado y casuístico.

De otra parte, la práctica de remitir la droga incautada o una muestra de ella a Gipuzkoa derivada de una reorganización de las dependencias de sanidad que obliga a remitir las sustancias para análisis a Gipuzkoa que es donde se encuentra el laboratorio, no ha sido tildada de irregular ni de consecuencias negativas o invalidantes por ATS, Sección 1º, de 11 de junio de 2015 .

Dicho lo anterior, y tal como recoge la resolución apelada, y previo visionado del acto de la vista, se comprueba que el agente de la ertzaintza con nº NUM011 , el cual intervino en la inspección ocular y acta de la misma obrante en folios 23 y siguientes, relató de forma concisa y clara la cadena de custodia que se llevó a cabo respecto de las sustancias, explicando que se hizo siguiendo los protocolos de actuación que obedecen a esta materia, exponiendo que el traslado de las cajas con los cogollos y con las plantas hasta las dependencias policiales se realizó por los agentes, donde indicó que una vez allí, permanecieron en las dependencias de Erandio, en cámara cerrada y vigilada por cámaras hasta que se trasladaron a la Subdelegación de Gobierno de Sanidad en Álava.

Respecto de las cajas que obran como recepcionadas y la alegación vertida de que no constan cajas como tal en el acta de inspección, del exámen de las actuaciones se comprueba cómo en el folio 232 por este mismo agente NUM011 se hace constar que el material se introduce en ocho cajas de cartón, numeradas correlativamente e indicando la clasificación del contenido de cada caja que, previa comprobación por esta Sala, se corresponde con el acta de ocupación de los folios 23 y siguientes.

En cuanto al peso, especialmente referido a las sustancias de las cajas 7 y 8, obra igualmente el acta de recepción de 21 de septiembre, folio 233 así como en el acta de recepción del folio 241, que las sustancias contenidas en las cajas 7 y 8 no han podido ser pesadas por estar húmedas. De la misma manera se recoge el folio 313, en el apartado de observaciones, que el contenido de dichas cajas ha sido pesado en neto y seco el día 29 de octubre de 2015, ratificado y explicado todo lo anterior en el acto del plenario por el agente de la ertzaintza NUM012 , con claridad y coherencia y ratificándose en el informe pericial igualmente en el plenario la Técnico de Farmacia de la Subdelegación de Gobierno nº NUM013 , asegurando la identidad del resultado obtenido al efectuar la transcripción del original.

El Tribunal Supremo ha venido insistiendo en 'que las declaraciones testificales de los agentes, insistimos, efectuadas con absoluta claridad, coherencia y rotundidad tienen virtualidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Y poseen esa suficiencia necesaria, no sólo porque no existe ningún motivo para que los testimonios puedan ser puestos en entredicho, ni para que se pueda dudar de ellos en el sentido de que venga motivados por algún tipo de resentimiento, o sentimiento de venganza, o simplemente de perjudicar innecesariamente a los acusados, sino porque, además, como tiene dicho este Tribunal los miembros de las fuerzas de seguridad, cuando deponen en el juicio oral sobre datos de hechos que conocen de ciencia propia y han visto y percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia ( en este sentido STS de fecha 12 de diciembre de 2011 ; SSTS 1086/2004, de 27 de septiembre y 1366/2004, de 29 de diciembre y ATS de 26-2-2015 ) En relación a lo incautado por la Policía Municipal de Bilbao, se alega igualmente que no consta mención de donde está custodiada la droga, entendiendo insuficiente el recurrente la manifestación que en el acto del plenario realizó el agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM014 de que se hallaba custodiada en Miribilla, en la caja fuerte. Así como que no hay explicación que entre la aprehensión y fecha de depósito haya transcurrido más de un mes, así como que si el informe de sanidad de los folios 876 y siguientes es una transcripción, tampoco consta cómo las sustancias viajaron y se recepcionaron en Gipuzkoa desde Álava para su análisis.

Dichas alegaciones ya han sido respondidas con ocasión del análisis de las alegaciones derivadas de las sustancias incautadas en el pabellón por la Ertzainzta, por lo que nos remitimos nuevamente a lo dicho en ese apartado.

En atención a todo lo expuesto, se considera plenamente salvaguardada la cadena de custodia cuestionada por la defensa, considerado cumplidos los protocolos de actuación y sin que quepa inferir ninguna duda de que lo incautado fue lo que finalmente fue objeto de análisis.

2) En relación a la segunda de las alegaciones, se refiere el recurrente en primer lugar a la cantidad de droga incautada a fin de determinar el tipo delictivo, habida cuenta de haberse apreciado en la sentencia impugnada el subtipo agravado de notoria importancia.

Como primera de las alegaciones, expone el recurrente que la Técnico nº NUM013 que elaboró el informe (lo transcribió insiste el recurrente) y compareció en el acto de la vista, no podía saber qué partes de la planta se encuentran fiscalizadas ya que ella ni lo recepcionó ni lo analizó. Empezaremos en este sentido transcribiendo parte de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2.017 ( STS nº 204/2017 ), que recuerda lo siguiente: 'En segundo lugar, conviene recordar, como se hace en la sentencia de instancia, que la jurisprudencia ha entendido, con base en la interpretación del artículo 788.2 de la LECrim , que «la manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental , siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 788.2 LECrim ».

Este es el tenor del acuerdo alcanzado en el Pleno no jurisdiccional celebrado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo el 25 de mayo de 2005. Esta doctrina fue recogida en posteriores sentencias de esta Sala. En la STS nº 56/2009, de 3 de febrero , esta Sala ha dicho que la previsión legal del art. 788.2 de la LECriminal tiene «su explicación en las particularidades de esta clase de prueba, generalmente consistente en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados».

Y añade que «no impide que la defensa pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia o necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles». En el mismo sentido la STS nº 81/2014, de 13 de febrero , y la STS nº 773/2015, de 9 de diciembre , entre otras.

Es claro que la defensa tuvo a su alcance la proposición de prueba acerca del pesaje y análisis para poner de relieve lo que considerara defecto o insuficiencia de los mismos, o, al menos, pudo precisar cuáles eran los defectos que hacían insuficiente su aportación como prueba documental, tal como está previsto en el precepto legal antes citado. Sin embargo, se limitó a una impugnación meramente formal, exponiendo simplemente su rechazo a los resultados. El Tribunal tuvo en cuenta que no aceptaba como probados esos extremos, pero apoyándose en las previsiones legales, los tuvo por probados. No se aprecia que con ello vulnerara derecho alguno.'.

Sentada la plena validez de la labor efectuada por la perito que compareció en la vista y elaboró el informe, resta entrar ahora en las sustancias que fueron objeto de análisis.

Por el recurrente se alega que según aplicación del artículo 1 de la Convención Única de Estupefacientes, las raíces, tallos, hojas no unidas a las sumidades _cogollos- y semillas no pueden catalogarse como estupefaciente, de ahí que debe haber constancia de que se han separado unas de otras a fin de determinar el principio activo de cada una de ellas y aquí no se ha hecho., puesto que en el contenido de las cajas no se identifica si se trataba de hojas unidas a los cogollos o no. Se aportó por los acusados informe pericial, cuyo resultado interesa el recurrente sea acogido por la Sala, el cual concluye que únicamente podrían obtenerse aproximadamente 8.347,51 gramos de cannabis.

Esencialmente discrepante es el peso respecto de las sustancias contenidas en las cajas 7 y 8, toda vez que según informe de la Técnico nº NUM013 , la caja 7 tiene sustancia en peso neto de 1.534 gramos, y según el informe pericial de la defensa sería 103,56 gramos, así como caja 8 en la que frente a 1.059 gramos, por el perito de la defensa se considera que debe ser 0 gramos.

Del examen de las actuaciones se comprueba que en la caja 7 se introdujeron hojas de las 1050 plantas y esquejes ocupados; y en la caja 8 hojas y restos de las plantas halladas en dos bolsas grandes (en el acta de ocupación se hace constar 'dos bolsas con plantas de marihuana de desecho por estar enfermas').

Atendiendo a la regulación objeto de aplicación, la Sala comparte la argumentación esgrimida en la resolución recurrida al recoger los razonamientos que obran en SAN de 17 de julio de 2017 , AP Madrid 23 de marzo de 2017 , que se hacen a su vez eco de la STS 1209/199, de 12 de julio, y que establecen que conforme el artículo 2.7 de la Convención Única determina que la adormidera (..) planta de cannabis y las hojas de cannabis estarán sujetas a las medidas de fiscalización prescritas en el apartado e) del párrafo 1º del artículo 19, apartado g) del párrafo 1 del artículo 20 y en los artículos 19,20,21 bis, de manera que tanto la propia planta natural , mientras no se hayan extraído sus sustancias y resinas, como éstas y sus preparados constituyen el objeto del tráfico ilícito¿no procediendo descuento alguno, pues toda la planta lo tiene, si bien en proporción diversas, debiendo estar por ello a su peso total.

Es por ello que a la vista del contenido del acta de recepción, informe fotográfico de sustancias incautadas 8especialmente folio 252 y ss), informe de sanidad y declaración prestada por la Técnico Nº NUM013 , la Sala considera acreditado y probado que la total sustancia incautada se corresponde con la cifra que obra en el apartado de hechos probados de la resolución impugnada, cual es, 10.744 gramos, lo que justifica la aplicación de la agravante de notoria importancia.

Igualmente se impugna la cuantía de la multa , toda vez que se alega no consta prueba en la sentencia del precio de la droga, no habiéndose traído información a la causa.

Pues bien, la Sala no puede atender dicha alegación, y ello por cuanto ya en la sentencia en los hechos probados se hace constar el valor de la droga diferenciado por trimestres siendo dato objetivo, conocido además de público en atención a las diferentes tablas que fijan el precio de mercado de las diferentes sustancias.

3) Respecto al error de prohibición , empezaremos diciendo que tal y como señala la STS 353/2013, de 13 de abril , la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal ha venido entendiendo que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ).

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal que se trate ignore que su conducta es contraria a Derecho, esto es, cuando cree estar actuando lícitamente, siendo vencible o invencible en la medida que el autor haya podido evitar el mismo(en este sentido, entre otras, SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre ; 865/2005, de 24 de junio ; 181/2007, de 7 de marzo ; y 753/2007, de 2 de octubre y STS 687/2014, de 10 de Octubre ).

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito.

La alegación de existencia de error, habida cuenta de la reconocida dificultad de acreditar la existencia del mismo por pertenecer a lo más íntimo de cada individuo, exige la plena acreditación por quien lo invoca ( STS 266/2012, de 3 de abril ), no siendo bastante la mera alegación de su concurrencia, carga de prueba que se extiende necesariamente a la vencibilidad o invencibilidad del mismo.

En este mismo sentido, la STS 607/10 , señala que el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( artículo 14 Código Penal ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme.

Según la STS 3168/2016 de 29 de junio ' la evitabilidad del error de prohibición tiene una función decisiva en el régimen establecido en elart. 14 del CP. De acuerdo con éste, el error sobre la antijuricidad excluirá la punibilidad, cuando haya sido invencible. Invencible es el error cuando el autor no hubiera podido evitarlo. Por lo tanto la inevitabilidad se convierte en un presupuesto de la exclusión de la punibilidad por error de prohibición.

La evitabilidad del error de prohibición, por el contrario determina la punibilidad del hecho típico, antijurídico y culpable, con la pena del delito doloso, aunque atenuada, según elart 14.3 CP. Dogmáticamente se entiende que la no punibilidad será siempre consecuencia de la eliminación de la culpabilidad: Sea porque, cuando el error es inevitable, el autor no ha podido obrar de otra manera, sea porque el autor no tiene a su cargo la evitabilidad, sea porque quien no ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud no puede ser alcanzado por el mandato normativo, o sea, finalmente, porque el autor no ha podido conocer la ilicitud a pesar de haber empleado su capacidad para ello. En relación con esta inevitabilidad el legislador ha tenido que optar entre dos principios: el principio del 'conocimiento', que derivaría de la teoría del dolo, es decir del conocimiento de la antijuricidad; y el principio de la 'responsabilidad ', o de la posibilidad de ese conocimiento, 'es decir de la teoría de la culpabilidad'. Así, conforme al principio de la responsabilidad las personas serán responsables por la corrección de sus decisiones dentro de los límites de su capacidad ético- social. De esta manera la punibilidad del error evitable tiene lugar porque el autor pudo haber tenido la conciencia de la antijuricidad que realmente no tuvo al ejecutar el hecho, es decir porque pudo obrar de otra manera.

Esto es, la evitabilidad del error según la opinión generalizada de la doctrina presupone que el autor haya tenido, en primer lugar 'razones' para pensar en la antijuricidad, es decir preguntarse por la infracción de la norma, partiendo de circunstancias del hecho qeu proporcionen al autor un indicio de posible antijuricidad; y en segundo lugar la 'posibilidad' de obtener una correcta información sobre el derecho, que le hubiera permitido comprender la ilicitud de su comportamiento. A este respecto, los medios señalados en la doctrina como idóneos para despejar la incógnita son la autorreflexión y la información en una fuente jurídica confiable, como el asesoramiento en un experto jurídico y la Jurisprudencia. Teniendo en cuenta en todo caso que el ciudadano no puede cargar con la tarea de realizar una cadena interminable de comprobaciones, para verificar la corrección del consejo jurídico, lo que prácticamente impediría todo comportamiento y resultaría incompatible con el derecho genérico a la libertad de acción que se deduce de la dignidad de la persona y del derecho al libre desarrollo de la personalidad que le es inherente ( art 10.1 CE ).

Por su parte, la STS nº 601/2005, de 10 de mayo , señala que ' la cuestión de evitabilidad del error de prohibición ha sido planteada generalmente -como precisa la STS. 755/2003 antes citada- en relación a errores directos sobre la norma. Los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Pero, el error indirecto sobre la ilicitud de la acción, como se dijo, puede provenir tanto de un error sobre los hechos o sobre la significación normativa del hecho.

Aquí no se trata sólo de casos en los que el autor podía informarse de la existencia de la causa de justificación en el orden jurídico, sino también de casos, en los que, en las circunstancias del hecho, cabe exigir al autor una comprobación más o menos profunda respecto de los presupuestos de hecho o de la necesidad de su acción.

No obstante para que el error comporte la exención de la responsabilidad criminal es esencial que sea probado por quien lo alega ( SS. 20.2.98 y 22.3.2001 ), y como decíamos en las STS. 1171/97 de 29.9 y 302/2003 de 27.2 : a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, la STS. 11.3.96 , afirma que no cabe invocarlo cuando se utilizan vías de hechos desautorizadas por el Ordenamiento Jurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas pues su ilicitud es notoriamente evidente.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento'. En la misma línea la STS nº 392/2013, de 16 de mayo .

La distinción que la magistrada realiza respecto de los diferentes encausados está sobradamente justificada en la resolución, y esta Sala añade además que no puede pretender la apreciación en los condenados del error de prohibición invencible.

Respecto a esta alegación, y habida cuenta que a dicha conclusión por la magistrada de instancia se ha llegado tras la valoración conjunta de toda la prueba practicada, y estando esta Sala plenamente conforme con la conclusión alcanzada en la resolución recurrida, no puede prosperar.

Así, si atendemos por ejemplo a la propia denominación de la Asociación y a sus Estatutos, no consta en cuanto a su objeto social, que el mismo sea el cultivo de cannabis, dato que tampoco se hizo constar en el contrato de arrendamiento de alquiler del pabellón. Probablemente habrían podido vencer los acusados el error que pretenden ahora hacer valer mediante la presentación de sus Estatutos con una descripción transparente de la real actividad que proponían desplegar, en vez de esconderla, de forma que si , pese a ser una actividad ilegal, se hubiese dado curso a la inscripción de la asociación por la autoridad gubernativa competente, podríamos hallarnos ante esa invencibilidad.

De otra parte, no consta acreditado que llevasen a cabo alguna conducta tendente a superar ese error pese a que tenían la carga de verificar la licitud de la actividad que iban a desarrollar, de tomar conocimiento sobre si la conducta se hallaba en consonancia con el ordenamiento jurídico. Ello a fin de tener conocimiento cierto de la legalidad de la actividad pretendida, para evitar alegar ahora ese desconocimiento - totalmente voluntario- como base que ampare su irresponsabilidad penal.

Es por todo ello que no puede estimarse la alegación que por el recurrente se formula en este sentido.

4) Por último, en cuanto a la alegación sobre el delito de defraudación de fluído eléctrico , se alega por la parte apelante que los acusados no estuvieron presentes en el momento de la intervención del técnico de Iberdrola, así como la cuantía que se dice defraudada lo es en base a una estimación, no pudiendo estar amparada en dicha presunción, y por último, que las fotografías que obran en las actuaciones acreditan el enganche o manipulación pero no la defraudación. Pues bien, empezaremos diciendo que la alegación no puede prosperar por no tener virtualidad práctica ninguna de las manifestaciones que contiene.

En primer lugar, en el acta de inspección realizada en el pabellón en presencia de los letrados y acusados, obrante en folios 23 y siguientes, en su hoja nº 26, se hace constar literalmente '12:10 horas se personan técnicos de Iberdrola', estando en ese momento llevándose a cabo la inspección y por todos el pabellón y acompañando el técnico de Iberdrola y por tanto llevándose a cabo la inspección en presencia de los agentes de la Ertzaintza con nº profesional NUM015 y NUM011 , tal como se recoge en folio 360 de la sactuaciones correspondiente al informe de inspección. Todo ello sin perjuicio de no considerarse necesario que durante la revisión de los técnicos de Iberdrola sea necesaria la presencia de los acusados, no pasándose por alto que el propio recurrente manifiesta que de las fotografías queda acreditado el enganche o manipulación.

Sólo los acusados, quienes se beneficiaban de dicho enganche y de la energía suministrada sin atender el pago de recibo alguno pueden ser los responsables del tipo delictivo que dicha conducta implica, considerándose igualmente procedente la estimación que determina el coste de lo defraudado. En el caso concreto obran factura emitida por Iberdrola en el folio 361 que determina el coste o liquidación de los consumos, que no ha sido objeto de prueba en contrario. De otra parte, la clandestinidad que necesariamente implica la defradudación del fluído eléctrico no permite otra manera de determinar el consumo e importe defraudado, no vertiendo el recurrente más que meras manifestaciones pero sin presentar ningún elemento de prueba que al menos hubiese permitido cuestionar el cáculo presentado por Iberdrola.

En base a lo anterior, debe confirmarse la Sentencia recurrida al no tener virtualidad ni relevancia ninguna las manifestaciones efectuadas en el recurso.



CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la LECr . se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse mala fe o temeridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Samuel , Serafina , Raimundo , Romeo y Nazario contra la sentencia dictada el día 30 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Bilbao, en el Procedimiento abreviado Nº 204/17, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.