Sentencia Penal Nº 90153/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 42/2015 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 6ªSekzioa

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-13/033092

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0033092

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 42/2015- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 250/2014

Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao

Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Sara

Abogado/Abokatua: CARLOS ALONSO CIDAD

Procurador/Prokuradorea: ABRAHAM FUENTE LAVIN

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 90153/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 31 de marzo de 2.015.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 250/14 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de LESIONES contra Sara con DNI NUM001 , nacida en Bilbao (Bizkaia) el NUM002 de 1982, hija de Rubén y de Bibiana , representada por el Procurador Sr. ABRAHAM FUENTE LAVIN y defendida por el Letrado Sr. CARLOS ALONSO CIDAD, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como ACUSACIÓN PARTICULAR Diana con DNI NUM003 , nacida en Bilbao (Bizkaia) el NUM004 de 1974, hija de Jose Enrique y de Graciela , representada por la Procuradora Sra. MARÍA ÁLVAREZ DE AMEZAGA y defendida por el Letrado Sr. ALBERTO BARAÑANO GONZÁLEZ, y seguido por UNA FALTA DE LESIONES contra Juan Ignacio con DNI NUM005 , nacido en Bilbao (Bizkaia) el NUM006 de 1972, hijo de Amador y de Natalia , representado por la Procuradora Sra. MARÍA ÁLVAREZ DE AMEZAGA y defendido por el Letrado Sr. ALBERTO BARAÑANO GONZÁLEZ siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como ACUSACIÓN PARTICULAR Sara con DNI NUM001 , nacida en Bilbao (Bizkaia) el NUM002 de 1982, hija de Rubén y de Bibiana , representada por el Procurador Sr. ABRAHAM FUENTE LAVIN y defendida por el Letrado Sr. CARLOS ALONSO CIDAD.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao dictó con fecha 30 de diciembre de 2.014 sentencia cuyo fallo dice textualmente: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Sara como autora responsable, con la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , de UN DELITO DE LESIONES del art. 147.1 del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de las costas incluidas las de la acusación particular y que indemnice a Diana en la cantidad de SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA EUROS (6.430 euros) con los intereses del art. 576 de la LEC .

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Juan Ignacio como autor responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UNA FALTA DE LESIONES a la pena de UN MES DE MULTA con cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, abono de las costas incluidas las de la acusación particular y que indemnice a Sara en la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS (180 euros) con los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación Sara en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Mantenemos los así consignados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la defensa de la condenada en la instancia, alegando que de la prueba practicada no resulta el relato consignado en la sentencia apelada, puesto que no se ha enervado la presunción de inocencia que le asiste. A ello une que, siendo elemento básico del tipo penal aplicado, el ánimo de lesionar, no se ha acreditado tal elemento subjetivo, y que, en todo caso, estaríamos ante un delito culposo, no doloso, debiendo aplicarse la modalidad imprudente del delito de lesiones que, en todo caso, y como última de sus peticiones alternativas, supondrá la aplicación del subtipo atenuado previsto en el apartado 2 del aplicado artículo 147 del C. Penal .

SEGUNDO.-El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener de los Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre otras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

Alegada su inocencia por el apelante, recordaremos que el derecho a la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una absoluta falta de pruebas, o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales; por ello, a la vista de la alegación efectuada en el recurso, habremos de examinar si: a)en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

Dice la sentencia de instancia que llega a la convicción expuesta en el apartado de hechos probados, en base a: 1.-la declaración del coimputado (y condenado como autor de una falta de lesiones) D. Juan Ignacio ; 2.- la declaración de Dª Diana , lesionada y la declaración de Dª Bárbara , al igual que la declaración prestada por el testigo Jenaro ; 3.- el parte médico de asistencia de Dª Diana , cuyas lesiones aparecen compatibles con el relato que exponen los indicados testigos.

TERCERO.- En consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el 'juicio de hecho' que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verificará si la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

No hemos de obviar la dificultad que, desde la alzada se da para la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación. Ahora bien, ésta no deja de ser una técnica de formación de prueba, que se escenifica ante quien enjuicia; sin embargo, la fiabilidad de 'los resultados' de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento de quien ha presidido la práctica de tal modalidad de prueba. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera instancia, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes¿.) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, habrá de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a lectores y/o destinatario/as de la resolución, esa convicción, que resulta en la sentencia apelada, y ello al margen de que no se comparta la valoración que realiza la Juzgadora a quo a las referencias dadas por los agentes sobre lo que dijo una persona (la imputada) u otro testigo, al no reunir requisitos formales mínimos tales referencias. Ahora bien, lo explicado por el resto de personas que se identifican, resulta conteste con el hecho que precisa prueba, y que no es otro que el de que la acusada, en el curso de una discusión, empujó a quien resultó lesionada, sin que se considere de interés las referencias a si la niña estaba o no con su madre, o a las relativas a una supuesta broma entre madre, hija y la amiga de la acusada. El hecho cierto es que varias personas, en el curso de una discusión y en una actitud irrespetuosa por parte de la Sra. Sara hacia el coacusado y su esposa, Dª Sara empujó a Dª Diana que, como consecuencia de ello, perdió el equilibrio, y en su caída, puso la mano en el suelo, produciéndose la lesión consistente en fractura distal de radio derecho desplazada, fractura o lesión compatible con el mecanismo descrito (referencias contenidas en la sentencia a los partes médicos obrantes en autos, y al informe médico forense).

Por todo ello no es posible modificar el relato de hechos probados, que se mantiene al responder el relato a la valoración de elementos de prueba aportados, sin que se estime la existencia de error en tal valoración, y ello a pesar de que el testimonio es una prueba frágil, a la que la mente humana incorpora datos en cada momento, pero que, en el presente supuesto, se cuenta con datos corroborantes expuestos en sus relatos por cada comparecida/o en juicio, y que, relacionándolos entre sí, en el modo en que lo hace la sentencia, no permiten modificar el relato cuestionado.

Se desestima el recurso en este punto.

CUARTO.-El delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147 del C. penal , exige para su aplicación, cumplida prueba de los siguientes elementos:

a)Originar un daño o mal que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo del delito o falta; b)Que dicho resultado se lleve a cabo por cualquier procedimiento o por cualquier medio, comprensivo dentro de los mismos, tanto la fuerza física del sujeto activo de la infracción como la utilización por el mismo de cualquier otro medio dirigido a la finalidad de lesionar; c)relación de causalidad entre la acción ejecutada y el resultado sobrevenido; d)la existencia de del dolo genérico de lesionar o ánimus laedendi, requisito o elemento subjetivo del injusto, dolo general indiferenciado o inespecífico, genérico o indeterminado de lesionar, sin que sea preciso que el agente se represente y desee una duración de las lesiones de exacta dimensión o unas consecuencias residuales de mayor o menor gravedad.

La consideración del resultado así producido como delito, o como falta, viene determinada para esta última calificación con el dato de que no precisaren tratamiento médico o sólo exigieren la primera asistencia facultativa, sancionando igualmente al que golpeare o maltrate de obra a otro sin causarle lesión. La determinación de las circunstancias que llevan a la calificación como delito del hecho en cuestión, se ha de analizar en función de si se ha dado tratamiento médico al lesionado, o la intervención médica se ha agotado con una primera asistencia. Para valorar este elemento, la Sala II del T Supremo, en su sentencia de 16-II-99 , nos recuerda '....la finalidad perseguida por el legislador al regular las lesiones, es, como dice la doctrina de esta Sala, la de sustituir el esquema tradicional de las lesiones concebidas penológicamente en relación con el resultado lesivo, por otro sistema en el que la tipicidad delictiva venga determinada, no tanto por el tiempo o sanidad de la lesión, cuanto por los medios o formas de su causación y por su necesidad de tratamiento médico o quirúrgico...Como tratamiento médico se puede considerar todo sistema de curación o de intervención facultativa prescrita por un titulado en medicina con finalidad curativa, mientras que tratamiento quirúrgico...puede significar cualquier acto reparador de las lesiones corporales que exija una actuación que incida directamente sobre la superficie del cuerpo humano. La doctrina de esta Sala ha reconocido que no es fácil distinguir entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médico, en este sentido existen resoluciones en las que se considera tratamiento áquel en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comporten un riesgo de perturbación no irrelevante para su salud. A estos efectos resulta indiferente que la actividad subsiguiente a la lesión la realice el propio médico, quede encomendada a un profesional sanitario, o se imponga al propio paciente mediante la prescripción de fármacos o la fijación de comportamientos o prácticas a seguir...También supone un elemento revelador de la necesidad de tratamiento médico, el hechode que las lesiones necesiten, no solo la medicación pertinente sino que su evolución, hasta conseguir el alta definitiva, haga necesaria una posterior revisión médica que finalmente la declare...'.

En este sentido, lo que se excluye es que sea el arbitrio del propio lesionado el que determine la calificación penal, cuando se vea claramente que lo adecuado en relación con las lesiones supone el agotamiento de la primera asistencia médica en sí misma, elemento definidor de la consideración de falta de la lesión producida. Pero cualquier otra intervención del médico eleva la categoría del ilícito a su consideración como delito(sin perjuicio, de que, en su caso, se observe lo recogido en el párrafo segundo del artº 147 del C. Penal ).

Plantea la apelante que no existió ánimo de lesionar, sino que el hecho de empujar a quien, por la caída, resultó lesionada, ha de ser considerado, en todo caso, como un acto imprudente, puesto que el efecto lesivo superó, con creces, cualquier previsión. Considera que procede la aplicación de lo que, en el C. Penal anterior a 1995 se definía como preterintencionalidad, y que, en este momento, se 'salva' con la aplicación del concurso entre lesiones dolosas e imprudentes cuando el resultado lesivo superar esa previsión.

Es éste, como decimos, el ánimo, el ánimo, el cuestionado por la defensa, quien mantiene que se trata de una imprudencia leve, y para resolver la cuestión, realizamos las siguientes consideraciones: Para distinguir la imprudencia grave (C. Penal de 1995, anteriormente, temeraria) de la leve, el Tribunal Supremo (S, entre otras muchas, núm. 966/2003, de 4 de julio ) menciona que el criterio fundamental ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido, ya que la infracción de tal deber constituye el núcleo central acerca del cual gira todo el concepto de imprudencia punible. Y la misma jurisprudencia mantiene que «el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada culpa con previsión, cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito. Aparte de las dificultades prácticas que, por lo general, se plantean para saber si una persona ha previsto o no un resultado que es consecuencia de su propio comportamiento, es lo cierto que tampoco este criterio sirve para distinguir la imprudencia grave de la leve, pues hay casos en los que la no previsión revela una conducta de desidia o abandono de sus deberes por parte del sujeto que hace especialmente reprochable su conducta y obliga a calificarla como imprudencia grave». De modo que hay que estar a las circunstancias del caso concreto: son las que sirven de guía para calificar una conducta imprudente como grave o como leve, y también nos recuerda la jurisprudencia que «la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave. En estos casos, la diferencia que caracteriza a la imprudencia grave respecto del dolo eventual reside en la falta de conocimiento del peligro que concretamente se genera por parte del autor» (S 2235/2001, de 30 de noviembre).

En el presente supuesto no es posible asumir la alegación de la defensa de que estamos ante una falta ( artículo 621-3 del C. Penal ) puesto que el empujar con la fuerza suficiente para desplazar y/o hacer caer a una persona, no es una acción imprudente (en los términos esbozados en el párrafo que antecede: acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ellas todo dolo directo o eventual) sino que cualquier persona sabe qué hace cuándo así actúa y que ese acto conlleva un efecto lesivo (otra cuestión es su entidad). Y en supuestos en que el efecto lesivo derivado de una agresión supera con creces la normal previsión de la consecuencia, la jurisprudencia trata de dar respuesta de modo, quizás artificioso, pero proporcionado a la acción, con la consideración de concurso ideal entre lesiones dolosas e imprudentes. De este modo, la STS de 6 de febrero de 2013 , recogiendo antecedentes jurisprudenciales y doctrinales, expone argumentos de relieve al efecto, entre los que traemos la consideración de que, con anterioridad a la entrada en vigor del Código Penal de 1995, se resolvían estas cuestiones con la aplicación de la atenuante de preterintencionalidad (como hemos indicado más arriba) que, como decimos, ahora se tratan de responder en nuestro ámbito jurisdiccional con la valoración del componente doloso de la acción agresora y a su resultado natural (derivado de lo frecuente o habitual del efecto) y el componente culposo o imprudente que se valora y aplica, en su caso, atendiendo al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente atendiendo al acto agresor y el riesgo que conlleva.

La STS núm. 1415/2001 de 23 de diciembre , en un supuesto que, a primera vista puede resultar similar, expone la doctrina de esta Sala sobre el dolo eventual y la imprudencia consciente con el fin de encauzar la solución del caso que se suscita en la sentencia impugnada. Y para ello parece pertinente partir del contenido de las sentencias de esta Sala 890/2010, de 8 de octubre y 1187/2011, de 2 de noviembre , y de las que en ellas se citan. En esas resoluciones se afirma lo siguiente:

' Sobre el tema del dolo se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril , y 716/2009, de 2 de julio , que ' el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal . En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado' .

'Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

'...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'.

'¿.en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , 'ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta'.

'Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo'.

Por lo demás, también parece claro que el conocimiento precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de esta en la práctica procesal. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( STS 69/2010 , de 30-I).

Cuando la sentencia cuyos contenidos hemos transcrito 'desciende' al caso concreto objeto del recurso (en que se trata también de la rotura de globo ocular derivada de un puñetazo) nos dice que: aun siendo cierto que un puñetazo propinado sobre el rostro de una persona puede producir el estallido del globo ocular y la pérdida de un ojo, y se trata por tanto de un riesgo derivado de la acción agresora, lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es muy elevada y entra por tanto dentro de lo probable, o si, por el contrario, es más bien escasa y solo entra dentro de lo posible. Y una vez esclarecido ese factor fáctico, se precisa dilucidar si ese nivel de riesgo era conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante , y pese a ello la ejecutó, asumiendo y aceptando así el resultado.

Pues bien, aunque la cuestión planteada es compleja, ya que nunca resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta ni ponerlos en relación con un resultado (relación de riesgo), y tampoco lo es establecer después si -ya en el marco normativo- el nivel de riesgo declarado probado es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo o de la imprudencia consciente, debe, sin embargo, sopesarse en este caso que de un importante número de puñetazos impactados contra el rostro de una persona muy pocos acaban con el estallido del glóbulo ocular¿, pero en relación con las circunstancias habidas en el supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo (ésta que citamos núm. 1415/2011 ) se hace hincapié en las especiales circunstancias (como no puede ser de otro modo) que, a juicio del Alto Tribunal, hacen que el resultado fuera posible, pero no probable, en alusión a la pelea previa de los intervinientes; a su estado; a la penumbra en que se encuentran¿; sin embargo, el supuesto objeto del recurso que resolvemos tiene unas características que, contrariamente a aquellas, hacen probable, no solo posible , que un empujón haga perder el equilibrio a una persona y se cause la lesión consistente en la rotura de un hueso al tratar de no caer enteramente al suelo.Y como expresa la jurisprudencia, '¿.para que concurra el elemento intelectivo del dolo eventual, ha de partirse, como mínimo, de que conoce el peligro concreto que genera con su conducta, lo que permite mantener que así se asume o acepta el resultado contra el bien jurídico protegido por aquellos delitos en los que es posible esta modalidad de dolo.

Desestimamos este motivo del recurso.

QUINTO.-También pide la apelante la aplicación del subtipo atenuado, contenido en el apartado 2 del aplicado artículo 147 del C. Penal que, para su aplicación reuniendo los hechos los elementos del tipo básico, habrá de realizarse un juicio de valoración sobre la menor gravedad, para lo que ha de tener en cuenta el medio empleado o el resultado producido ( TS 1043/2002,7-6 y 89/2001,31-1 ) y es evidente que la lesión no es de gravedad, y el medio de su producción es el que consta acreditado, tomando en consideración que estos criterios admiten modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para la lesionada, como ha sido el tratamiento recibido y la secuela leve que resta.

El Tribunal Supremo, en relación con la aplicación de este subtipo atenuado, insiste (SSTS de 20-VI-2006) que, en todo caso, el hecho siempre tendrá categoría de delito, pero para valorar la 'menor gravedad' que contempla el subtipo atenuado del 147.2º, desde la perspectiva del resultado, éste no puede valorarse exclusivamente atendiendo al tiempo de curación de la lesión o a la naturaleza de ésta, porque , como decía la sentencia de esta misma Sala de 28 de junio de 1999 , 'el resultado no puede valorarse aisladamente del conjunto de circunstancias concurrentes'.

El texto legal se refiere a la menor gravedad 'del hecho descrito en el apartado anterior', por lo que es este hecho, circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, si merece o no la calificación de 'menor gravedad'. Y la STS 21-12-200 (, nº1481/2004 ) recuerda ' en cualquier caso, el alcance del precepto analizado puede abarcar supuestos de preterintencionalidad, concurrencia de causas exógenas que agravan el resultado y, en general, de desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias, de forma que se trata de ajustar el desvalor de la acción y del resultado recíprocamente'.

Atendiendo a lo expuesto, y como se adelante, estimamos el recurso en este punto, puesto que las circunstancias que han quedado acreditadas y que se mantienen, evidencian que, a pesar de la existencia del dolo eventual, el resultado, con no ser de entidad, y el hecho de tratarse de un empujón en el curso de una discusión, han de llevar a considerar proporcionada la respuesta penal de entre tres meses y seis meses de prisión; o la multa de entre seis meses y doce meses. Nada expone la apelante en este punto, puesto que se limita a enunciar este subtipo atenuado, sin que en el suplico de su escrito se exponga petición (alternativa) de pena concreta para tal supuesto, y habida cuenta de que tampoco se cuestiona la existencia de antecedentes computables a efectos de reincidencia, la previsión contenida en el art. 66-1-3º del C. Penal , determina que la pena a imponer es de cuatro meses y quince días de prisión, sin perjuicio de que, en ejecución de sentencia, pueda ser sustituida por la pena de multa, prevista también como pena principal alternativa para este delito.

No se impugna el pronunciamiento sobre responsabilidad civil, que ha de mantenerse.

Declaramos de oficio las costas causadas ( art. 240 de la L.E.Cr . ) en esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Dª Sara contra la sentencia emitida el 30 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal núm. Cinco de los de Bilbao , confirmamos los hechos probados pero consideramos que constituyen delito de lesiones previsto y penado en el apartado 2 del artículo 147 del C. Penal , por lo que manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, revocamos su contenido en el punto de la pena a imponerque, en lugar de la impuesta en la sentencia apelada, concretamos en CUATRO MESES y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada

La presente sentencia es firme. Con testimonio de la presente Resolución, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento, notificándose la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.