Sentencia Penal Nº 90157/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 75/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/018807
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0018807
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
75/2018- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 37/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N U M . 90157/2018
Iltmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ
MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
MAGISTRADO Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
En Bilbao, a 21 de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 37/18 ante el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Bilbao
por 2 delitos de ROBO CON VIOLENCIA y de un delito de LEVE DE LESIONES atribuido a Horacio NIE
NUM000 , y cuyas demás circunstancias personales constan en los autos, representado por el Procurador
D. Aitor Villate Martinez y defendida por la Letrada Dª Inés Montserrat Meilan Diaz; siendo parte acusadora
el Ministerio Fiscal. siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2018 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS: " Probado ,y así se declara, que Horacio (mayor de edad, con NIE NUM000 P, con estancia irregular en territorio nacional y sin antecedentes penales), con propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito y en compañía de un tercero no identificado, cometió los siguientes hechos el pasaso día cinco de diciembre de 2.017.

Sobre las 01:25 horas ,hallándose junto al varón no identificado en las galerías Isalo sitas en el nº 44 de la calle Ercilla de Bilbao, se dirigió a Modesto y, tras tenderle la mano, le colocó ésta en la cara empujándole contra la pared, lugar, posición y momento en el que le exigieron, al tiempo que le manifestaron que en caso contrario lo mataban, la entrega de todo lo que llevaba encima.

Encontrándose el Sr Modesto acorralado y por el temor a sufrir el daño anunciado, permaneció quieto cuando le vaciaron los bolsillos de donde le sustrajeron treinta euros en efectivo y una tarjeta bancaria respecto de la cual, ante la nueva manifestación de encausado de causarle un daño, proporcionó la clave consiguiendo el abandono de éstos del lugar.

A escasas dos horas, aproximadamente sobre las 03:00 horas del mismo día 5 de diciembre de 2017, en la salida del Karaoke sito en la esquina de las calles Astarloa y Gardoqui de Bilbao, Horacio , en compañía del varón que no ha sido identificado, abordaron a Carlos José , a quien pidieron que les diera tabaco, dinero y su tarjeta, y ante la negativa de éste y con la finalidad de conseguir tal propósito, Horacio extrajo del interior de sus prendas una botella de cristal y la asió por el cuello haciendo el gesto de golpear con ella, no obstante lo cual, Carlos José consiguió zafarse y salir a la carrera, siendo perseguido por el encausado y el otro varón quienes, persistiendo en su finalidad de conseguir su propósito, le lanzaron botellas, alguna de las cuales impactó en la cabeza de Carlos José .

El encausado fue detenido en el lugar por una patrulla de la Ertzaina sin haberse apoderado de objeto alguno.

Como consecuencia de estos hechos Carlos José sufrió lesiones consistentes en erosión temporal izquierda que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa tardando en sanar 4 días no impeditivos de sus ocupaciones habituales, sin residuar secuelas.

Modesto fue indemnizado por su Cia de seguro y Dº Carlos José no ha renunciado expresamente a la indemnización que pudiera corresponderle por los hechos.

Desde el mismo día de los hechos Dº Horacio se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza acordada en virtud de auto del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao.".

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: Que Debo Condenar y condeno a Dº Horacio , como autor responsable de: un delito de robo con intimidación del art 242.1 del CP , a la pena de DOS AÑOS y DOS MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio del derecho pasivo durante tal periodo de la condena Civil y el abono de las costas causadas.

un delito de robo con violencia en grado de tentativa el art 242.1 del CP y un delito leve de lesiones, a las penas de CATORCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio del derecho pasivo durante tal periodo de la condena y dos meses de multa con cuota diaria de tres euros, aplicación art 53 del código penal y el abono de las costas causadas. Debiendo indemnizar a Dº Carlos José en la cantidad de 120 euros con aplicación, en su caso, de lo disciplinado en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De conformidad con lo disciplinado en el art 89 del Código penal , se acuerda la sustitución de las pena de prisión por la expulsión del territorio Nacional no pudiendo regresar en el plazo de cinco años.

Se Mantiene la medida cautelar de prisión preventiva del encausado, hasta la firmeza de la sentencia, a salvo el trascurso de los plazos legales.'

SEGUNDO. - Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Horacio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO .- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO. - No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Horacio solicitando se revoque dicha resolución en interés de acoger los pedimentos efectuados, subsidiariamente la libre absolución de su representado y en ultimo termino la reducción de la condena, alegando incongruencia interna por error en la sentencia; quebrantamiento de la normas y garantías procesales del articulo 851.4º LECrim , nacimiento viciado del reconocimiento fotográfico e insuficiencia del reconocimiento de la victima como única prueba de cargo, error en la apreciación de la prueba con infracción de los artículos 242.1 y 237 del código penal , error en la apreciación de la prueba con infracción de los artículos 242.1 y del principio non bis in idem y subsidiariamente error en la determinación de la pena con infracción de los artículos 242 , 62 y 16 del código penal .

El Ministerio Fiscal en fecha 25 de abril de 2018 presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.



SEGUNDO. - Se alza el recurrente contra la sentencia dictada invocando la incongruencia interna por error en la sentencia; quebrantamiento de la normas y garantías procesales del articulo 851.4º LECrim solicitando la nulidad de la condena por un delito de robo con violencia o intimidación del articulo 242.1 alegando que el encabezamiento de la sentencia es por un delito de robo con violencia y delito leve de lesiones y se le condena por mas delitos con penas más graves.

El motivo de impugnación debe ser desestimado.

Aunque se plantea una posible incongruencia entre el encabezamiento y la parte dispositiva de la sentencia no existe tal por cuanto la misma debería plantearse entre la fundamentación jurídica y la parte dispositiva de la sentencia de manera que habiéndose formulado acusación por dos delitos de robo con violencia o intimidación y condenando posteriormente por los delitos por los que fue acusado no cabe considerar que se produjo tal incongruencia, lo cual además hubiese supuesto una vulneración del principio acusatorio, sino que la sentencia se pronunció correcta y coherentemente con las pretensiones ejercitadas y por consiguiente debe desestimarse la pretensión anulatoria de la parte apelante.



TERCERO. - Se alza el recurrente contra la sentencia dictada invocando nacimiento viciado del reconocimiento fotográfico e insuficiencia del reconocimiento de la victima como única prueba de cargo.

Se alega que el reconocimiento fue efectuado sobre la exhibición de una sola y una única fotografía; el atestado -folios 31 ss- señala que le fueron exhibidas una serie de 6 fotografías de sujetos con características similares al acusado pero el atestado no se ajusta a la verdad porque se le exhibió una única fotografía y en un ordenador.

Después en el acta de reconocimiento fotográfico se recogen 6 fotografías y dadas las peculiares características del acusado (rastas de 1,5 m. de longitud) y peculiaridad de su rostro es lógico que siempre va a ser reconocido, desvirtuándose el reconocimiento efectuado en el plenario.

El motivo debe ser también desestimado.

Aunque efectivamente la victima del primer robo con intimidación, Modesto admite haber visto una fotografía en el ordenador, sin embargo, no hubo contaminación alguna por parte de la policía actuante porque no consta que el agente que le enseñó la fotografía hubiese sugerido explícitamente que ese era el autor de los hechos denunciados habiéndose limitado la victima a afirmar que la persona detenida era el que el había denunciado, teniendo absolutamente claro la victima de quien se trataba por cuanto tenia una características físicas muy determinadas y perfectamente conocidas por aquella que tenían que ver con la existencia de unas rastas bastantes largas y un rostro peculiar, por lo que no hubo ninguna influencia determinante en la actuación policial.

Partiendo de dicha falta de contaminación, posteriormente el testigo reconoce al autor de los hechos tanto fotográficamente, en una serie de fotos de diversos individuos , como en un reconocimiento en rueda, con la particularidad de que le fueron ocultadas las rastas al autor de los hechos para mostrar individuos de semejantes características y no mediatizar el reconocimiento.



CUARTO .-En relación al motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba (vulneración del derecho a la presunción de inocencia) recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º '¿ el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5).' Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias, lo que en el presente caso no ocurre.



QUINTO. - Se alza el recurrente invocando el error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 242.1 y 237 del código penal en relación con el segundo de los hechos.

Se alega que la declaración de la victima es genérica, confusa y nada concluyente respecto a que sufriera intimidación.

No les entendía a los dos individuos cuando se le acercaron; el lanzamiento de botellas es compatible con una imputación por lesiones pero no son suficientes para objetivar un delito de robo con violencia o intimidación; presupuso que era un robo porque previamente en el bar le bebieron la cerveza; Respecto a las amenazas no se concretan en nada al manifestar que no entendía lo que le pedían intuyendo que le pedían algo.

La declaración de la victima en sede policial no corroborada en el plenario por el Sr. Carlos José .

Sin embargo, examinadas las actuaciones y en especial del visionado del cd de grabación del juicio oral y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende correcta la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos - nos referimos a la segunda imputación de delito de robo con violencia y delito leve de lesiones- mediante el testimonio de Carlos José identificando al acusado, el informe forense de lesiones y las declaraciones de los agentes de la Ertzaintza num. NUM001 , NUM002 y NUM003 que procedieron a la detención del acusado Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa del articulo 242.1 del Código penal y un delito leve de lesiones del articulo 147.2 del mismo texto legal compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución sobre los elementos de este delito.

En efecto, aunque por el apelante se pretenda insistir que no hay elementos de un delito de robo con violencia sino de un delito leve de lesiones, sin embargo, debemos resaltar que la victima no hace manifestaciones genéricas sino que tienen que ver con ser objeto de un delito de robo por cuanto el tono y las maneras empleadas por el acusado y su acompañante eran claramente intimidatorias aunque declarase también la falta de entendimiento de algunas de las manifestaciones de los autores del delito de robo; esa forma de actuar determina que en un momento determinado y ante el intento de huir del lugar los autores del hecho emplearon botellas de vidrio que incluso lanzaron a la victima cuando aquella logró zafarse de los mismos lo que permite también considerar que el apelante incurrió en un delito leve de lesiones por cuanto llegó a causar estas con dicho lanzamiento.

A mayor abundamiento el ertzaina num. NUM003 , cuando depuso en la vista oral, concretó que lo que le pedían a la victima fue tabaco, un euro y también una tarjeta bancaria, lo cual sabía por las propias manifestaciones de la víctima en el lugar de los hechos.

Asi las cosas hubo claramente una actuación violenta por parte de los autores de los hechos claramente dirigida a la victima para obtener de esta tabaco, dinero y la tarjeta bancaria, por lo que debe desestimarse la pretensión revocatoria de la parte apelante En consecuencia, ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado que ha permitido al juzgador de instancia declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia sin que pueda tampoco considerarse que medió en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas por lo que debe ser desestimada la pretensión absolutoria del recurrente en lo que se refiere a este motivo de impugnación.



SEXTO. - Se alza también el recurrente contra la sentencia por error en la valoración de la prueba con infracción del articulo 242.1 del código penal y del principio non bis in idem.

Se alega que en relación con la motivación de la pena son ambas conductas y no cada una aisladamente las que han sido tenidas en cuenta para la graduación de las penas y el principio non bis in idem prohíbe aplicar una doble sanción a un mismo sujeto por la comisión de unos hechos idénticos.

En el primer delito no existen lesiones ni es de entidad el valor de lo sustraído por lo que es desproporcionado imponer una pena en el grado medio.

En el segundo de los delitos al tratarse de una tentativa inacabada y siendo menor la entidad de la violencia ejercida procedería imponer una pena no superior a 6 meses.

El motivo de be ser desestimado.

En este caso, no hay ninguna vulneración del principio non bis in idem por cuanto la juzgadora de instancia ha sancionado dos hechos distintos calificados como delito de robo con intimidación y robo con violencia intentado, debiendo añadir que tampoco se produce vulneración de dicho principio por la circunstancia de haber motivado la pena a imponer a cada de uno de estos hechos en un mismo fundamento jurídico pero distinguiendo los hechos sancionados.

Por otra parte, en relación al primero de los delitos se ha determinado proporcionalmente la pena impuesta con las consideraciones efectuadas sobre la ausencia de lesión y el escaso valor de lo sustraído, habiéndose impuesto la pena en la mitad inferior y no en supuesto grado medio inexistente en nuestra legislación penal.

Sobre el segundo de los delitos la pena ha sido también correctamente fijada según fundamentaremos a continuación.

SEPTIMO. - Se alza el recurrente contra la sentencia dictada invocando subsidiariamente error en la determinación de la pena con infracción de los artículos 242 , 62 y 16 del código penal .

Se alega que procede imponer la pena inferior en dos grados porque el peligro inherente al intento es leve y el grado de ejecución en cuanto al robo es nulo.

El motivo debe ser desestimado.

En los supuestos de tentativa solo la rebaja de un grado es preceptiva y la rebaja del segundo grado requeriría valorar las circunstancias concurrentes en orden al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado y en este caso se puede apreciar que hubo una actuación violenta por parte de los autores con el empleo de botellas de vidrio llegando a causar lesiones a la victima que permiten la condena de los hechos por un delito leve de lesiones y además los autores realizaron todos los actos de ejecución que hubieran determinado la eventual consumación del delito que no se produjo por la actitud obstinadamente impeditiva de la victima a la entrega de sus pertenencias, por lo que la tentativa no fue inacabada y por consiguiente no debe dar lugar a la rebaja de la pena en dos grados como se pretende por el apelante.

OCTAVO. - De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Horacio contra la Sentencia de fecha de 21 de marzo de 2018 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Bilbao en la Causa núm. 37/18 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm. 75/18 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma es susceptible de Recurso de Casación por infracción de ley al amparo de los artículos 847.1.b ) y 849.1º LECrim .

Este recurso se preparara mediante la presentación de escrito firmado por Abogado y Procurador dentro de los 5 días siguientes a la ultima notificación de la sentencia.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.