Sentencia Penal Nº 90161/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 44/2014 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ªSekzioa

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Fax/Faxa: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-12/034033

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0034033

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 44/2014- - OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 283/2013

Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 90161/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTED. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADODÑA. Mª JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

MAGISTRADODÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de abril de 2014.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 283/2013 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de abuso sexual, falta contra el orden público y delito de resistencia contra Olegario con NIE NUM000 , nacido en Oran (Argelia) el NUM001 de 1987, representado por la Procuradora Sra. ISABEL QUINTANA CANTERO y defendido por la Letrada Sra. MARÍA DEL MAR HERRERA SOTO, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el/la Iltmo./a., Sr/a. D/Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao dictó con fecha 25/11/2013 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'PRIMERO.- Que Olegario , nacido en Argelia, mayor de edad, en situación administrativa regular y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia,sobre las 07:45 horas del día 26 de agosto de 2012 procedió a seguir a Eugenia en el interior de la estación de metro de Abando, y situándose detrás de ella le dijo 'qué guapa eres, dame un beso' respondiéndole Eugenia que le dejara en paz, siguiéndole al vagón del metro donde con ánimo de obtener una satisfacción sexual le tocó en las nalgas, empujándole Eugenia , ante lo cual Olegario manifestó con el fin de que lo oyeran los usuarios del vagón y no intervinieran 'no me dejes mal delante de la gente' continuando con los tocamientos, en esta ocasión en los pechos siendo empujado por Eugenia gritándole que le dejara en paz.

Eugenia se bajó en la estación más próxima a su domicilio siendo ésta la de Bolueta siguiéndole Olegario y tras hablar los vigilantes de seguridad con Eugenia retuvieron a Olegario hasta la llegada de la Ertzaintza.

SEGUNDO.- Requeridos por los vigilantes de seguridad se personaron en la estación agentes de la Ertzaintza uniformados que tras hablar con Eugenia procedieron a dirigirse a Olegario solicitándole la documentación, negándose éste a entregarla al tiempo que les decía 'iros a tomar por el culo, hijos de puta, soltadme, que os voy a matar, ojalá os maten a todos'. Durante el traslado a Comisaría continuó con las expresiones antedichas manifestando asimismo refiriéndose a Eugenia 'a esa zorra ya la conozco y se va a enterar, le voy a cortar la cara, le voy a matar, por 10 euros voy a hacer que le corten la cara'

TERCERO.- En dependencias policiales y cuando se procedió por parte de los agentes a quitarle uno de los grilletes con el fin de registrarle e introducirle en el calabozo Olegario se giró revolviéndose contra los agentes los cuales le intentaron sujetar cayendo los tres al suelo y rompiéndose el reloj Casio que portaba el agente NUM002 valorado pericialmente en 30 euros.

CUARTO.- En el momento de los hechos Olegario tenía levemente mermadas sus facultades volitivas como consecuencia del alcohol ingerido.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENOa Olegario como autor, con la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.2 del Código Penal , de UN DELITO DE ABUSOS SEXUALES del art. 181.1 del Código Penal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBO ABSOLVER y ABSUELVOa NUM002 de la FALTA DE AMENAZASde la que ha sido acusado.

DEBOCONDENAR Y CONDENOa Olegario como autor con la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.2 del Código Penal de una FALTA CONTRA EL ORDEN PÚBLICO del art. 634 del Código Penal a la pena de MULTA DE CUARENTA DÍAS a razón de DIEZ EUROS de cuota diaria con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago.

DEBO CONDENAR y CONDENOa Olegario como autor, con la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.2 del Código Penal , de un DELITO DE RESISTENCIA A AGENTES DE LA AUTORIDAD, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice al AGENTE DE LA ERTZAINTZA NUM002 en la cantidad de TREINTA EUROS (30 EUROS) con los intereses del art. 576 de la LEC .

Se condena al acusado al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Olegario en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

ÚNICO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Apeló la representación procesal de Olegario la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao en fecha 25 de noviembre de 2013 que lo condenó como autor de un delito de abusos sexuales, de una falta contra el orden público y de un delito de resistencia, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez (y absolviéndole de la falta de amenazas) alegando que se vulneró el derecho a la presunción de inocencia porque, en cuanto al delito de abusos sexuales, no se tuvo en cuenta la declaración del acusado, que negó los tocamientos; que el relato de la perjudicada Sra. Eugenia no fue coherente pues dijo en un primer momento que no conocía al recurrente lo que resultó no ser cierto y que tampoco fue coherente su actitud, pues no se bajó antes del vagón del metro, nadie de dicho vagón intervino y no pidió ayuda al vigilante de seguridad cuando estaba ya en el andén. Respecto de la falta contra el orden público, se alega también que no se tuvo en cuenta la declaración del recurrente, que negó los insultos, y que los testimonios de los agentes no son objetivos por ser la parte ofendida y que de otro lado, el vigilante de seguridad, no concretó ningún insulto. Y finalmente, en relación al delito de resistencia a agentes de la autoridad, nuevamente se dice que no se tuvo en cuenta la declaración del acusado, que negó haberse revuelto en los calabozos y que por el contrario, las declaraciones de los agentes está llena de contradicciones e incoherencias, aludiendo a las distintas versiones ofrecidas sobre la titularidad del reloj que resultó dañado y al hecho de que ninguno de los agentes resultara lesionado.

Subsidiariamente, solicita el recurrente que se le imponga por el delito de abuso sexual la pena de multa de dieciocho meses a razón de 2 €/día, en vez de la de prisión de un año impuesta en la resolución recurrida, rebajándose también la pena de la falta al mínimo con la misma cuota indicada.

Expuestos los términos del recurso de apelación, al que se opuso el Ministerio Fiscal por cuanto pretende la parte recurrente una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de lo Penal, y visto el contenido de la sentencia recurrida en confrontación con la prueba practicada en la vista oral, cuya grabación se ha traído a la Sala, debe confirmarse la sentencia que vemos hoy en esta alzada.

SEGUNDO.-En efecto, y en lo que atañe a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia alegado en relación a la condena por los tres ilícitos contenidos en el fallo de la sentencia que se recurre, digamos que se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

De otro lado, conforme a conocida doctrina Jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal aplicable a este recurso de apelación ( por todas STS de 11 de diciembre de 2013, nº rso. 699/2013 ), corresponde en esta alzada analizar el 'juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; en segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia , ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Así las cosas, vista la prueba practicada en su día debe concluirse que la Magistrada del Juzgado de lo Penal contó con prueba bastante, concluyente y suficiente de que el acusado realizó tocamientos inconsentidos y con ánimo lúbrico a Eugenia , que después insultó a los agentes de la Ertzaintza que procedieron a su detención y que finalmente ya en el calabozo, se abalanzó y forcejeó con otros dos agentes que iban a proceder a quitarle los grilletes, cayendo los tres al suelo.

En efecto y en lo que se refiere al delito de abusos sexuales, las alegaciones de que no se tuvo en cuenta la versión del acusado (negó los tocamientos, pero dijo que ella iba con él 'por algo', que estaban cariñosos, que ella le hacía gestos y tonterías todo el rato¿) o que nadie hizo nada en el vagón, se cae por su propio peso, no solo por lo declarado por la propia Eugenia , que dijo que 'para nada' le pagó el billete de metro, que el acusado empezó a meterle mano, que ella le empujaba y que él seguía, sino por lo declarado por el vigilante de seguridad Pedro Antonio , que vió los hechos a partir de que la Sra. Eugenia se apeara en la estación de Bolueta, y que relató que el acusado acosaba al achica y que la 'metía mano' delante de él, y si bien confirmó que ella no le pidió auxilio, sí dijo que se le quedó mirando, sabiendo él cuándo alguien necesita ayuda. Así que en este ilícito, no solo contamos con la versión de la víctima sino con la de un tercero, que no conocía al acusado y que describió un hecho negado por aquel ¿que tocara con ánimo lubrico a la perjudicada- y otro en su descargo por él afirmado, pero que el testigo desmintió, como es la existencia de una situación de tácito consentimiento de la mujer, cuando dijo que ella 'le saludó con la mirada', que estaban cariñosos y que ella no rechazaba nada de lo que él decía.

Por lo demás el hecho de que Eugenia dijera en un primer momento que no le conocía, cuando el acusado resultó ser el novio de una prima de un ex- novio de la mujer, ya fue explicado por ésta en el sentido de que solo le había visto una vez en una discoteca dos años atrás, lo que no estimó relevante como para decir que lo conociera.

Respecto de la falta contra el orden público por haber vertido el acusado insultos contra los agentes de la Ertzaintza que acudieron al lugar de los hechos, la prueba que obra en las actuaciones es contundente: el agente nº NUM003 dijo que el acusado insultaba, amenazaba, que les llamó hijos de puta y el nº NUM004 que chillaba, pataleaba e insultaba ¿agentes ofendidos, según el escrito recursivo- . Pero es que además de estos agentes, tanto Eugenia como el vigilante Sr. Pedro Antonio declararon haber oído insultos a la policía, sin ser preciso que los concretaran cuando ya lo hizo el primero de los agentes.

Y por último, respecto del delito de resistencia digamos y empezando por la última alegación del recurrente, que el hecho de que los agentes no sufrieran lesiones, no es indicio de que no existirá el acto de resistencia activa menos grave que se enjuició, pues en caso afirmativo, el resultado lesivo hubiera ido por vía concursal. De otro lado, tampoco resulta relevante que hubiese una inicial confusión sobre a cuál de los agentes intervinientes se le rompió el reloj en el forcejeo, cuestión que quedó suficientemente aclarada en la vista oral (tanto el nº NUM005 , como el nº NUM006 , dijeron que fue a este último al que se le rompió el reloj, que el error del folio 8 del atestado ya se corrigió en sede instructora, manifestando el agente que recogió dicha comparecencia, el nº NUM007 , que tal error puede darse). Aclarado dicho error, a ello se suma la declaración testifical de los agentes implicados, los números NUM006 y NUM005 ¿siendo más concreto en su declaración el primero- que dijo que el acusado se abalanzó sobre ellos y que trató de agredirles, cayendo al suelo, concluyendo de lo hasta aquí expuesto que la Magistrada de lo penal, contó con prueba hábil, suficiente y concluyente, y que fue valorada conforme a parámetros de la lógica, todo lo cual ha de llevarnos a la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-En lo que respecta a la petición subsidiaria de imposición de pena de multa en el delito de abuso sexual, y la mínima de multa en la falta contra el orden público (con establecimiento en ambos casos de la cuota de multa también mínima) no pueden acogerse ninguna de las pretensiones del recurrente.

La Magistrada de lo Penal ya valoró en la sentencia recurrida la posibilidad de imposición de la pena de multa en el delito de abuso sexual ( lo pidió la defensa en su informe), siendo desestimada esta posibilidad habida cuenta las circunstancias personales del acusado (con una condena previa por delito de violencia de género) y las del hecho ¿las expresiones amenazantes vertidas tras los actos libidinosos como a esa zorra ya la conozco, se va a enterar, le voy acortar la cara, la voy a matar¿- criterio que compartimos plenamente. Como compartimos lo valorado por aquella Magistrada, para no imponer la pena mínima por la falta (las expresiones irrespetuosas fueron reiteradas y durante toda la detención) no constando de otro lado que el acusado se encuentre en una situación de indigencia que haga factible la imposición de una cuota de multa de 2 €.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen las costas causadas al recurrente.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la Procuradora Sra. Quitana Cantero en nombre y representación de Olegario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao de fecha 25 de noviembre de 2013 , CONFIRMANDO dicha resolución, imponiendo las costas causadas al recurrente.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.