Sentencia Penal Nº 90167/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 77/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/003234
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2016/0003234
Recurso / Errekurtsoa: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
77/2019- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 162/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao
Apelante/Apelatzailea: Juan Francisco
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON ZABALBEITIA EGUIZABAL
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN
Apelado/a / Apelatua: Anton
Abogado/a / Abokatua: MANUEL BALLESTEROS DEL POZO
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
SENTENCIA N.º: 90167/2019
Ilma./Ilmos. Sra./Sres.:
PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA
MAGISTRADO D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ
MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
En BILBAO (BIZKAIA), a 7 de junio de dos diecinueve.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 162/16 ante el Jdo de lo Penal nº 1 (Bilbao) por
hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de Apropiación Indebida, un delito de Societario y un delito
de estafa atribuido a Dº Anton , con D.N.I nº NUM000 , representado por el Procurador D. Alfonso José
Bartau Rojas y defendido por el Letrado D. Manuel Ballesteros del Pozo ; como Acusación Particular D. Juan
Francisco , representado por el Procurador D. Jesús Gorrochategui Erauzquín, y defendido por el Letrado D.
José Ramón Zabalbeitia Eguizabal; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dª. REYES GOENAGA
OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 04/02/19 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'Probado, y así se declara, que con la denominación de ' COMPAÑÍA VASCA DE SEGURIDAD S COOP' , se constituyó en el año 2.013 una cooperativa de trabajo asociado que, con sede social en el Polígono Pinoa de la localidad de Zamudio y objeto coherente con su configuración como empresa de seguridad privada, era gestionada y representada por un Consejo Rector integrado por tres de sus socios; Dº Luis Miguel , Dª Patricia y Dº Anton ( mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales ), siendo éste último quien ostentaba el cargo de Presidente de dicho Consejo.

Igualmente acreditado que tanto el Sr Anton como la Sra Patricia , quien se encargaba administrativamente de la contabilidad, aun cuando la Cia contaba con la asistencia a tales efectos de una gestoría, estaban autorizados en las dos cuentas bancarias de titularidad de la sociedad; concretamente la NUM001 del Banco de Sabadell y la nº NUM002 de la entidad Kutxabank.

La compañía de la que formaba parte como socio colaborador, a instancias del encausado y desde el once de febrero de 2.014, Dº Juan Francisco (con aportaciones acreditadas realizadas en el momento de su integración, enero y noviembre de 2.015 por los importes respectivos de 3.000, 5.000 y 5.000 euros), ya en las cuentas anuales correspondiente al ejercicio 2015 presentaba pérdidas. Anualidad durante la que los socios trabajadores y trabajadores contratados dejaron ,por ello, de percibir la integridad de sus salarios, dando lugar, posteriormente, a la interposición de plurales demandas ante la Jurisdicción social. Llegando en ese marco de insolvencia de la Cia y de cese de su actividad laboral, a decretarse el embargo preventivo de bienes para cubrir el importe de las reclamaciones efectuadas.

El encausado, junto al resto de miembros del Consejo rector, figuran como fiadores en pólizas de préstamos mercantil con amortizaciones constantes Linea Ico y empresa Cia.

No consta acreditado si la Coperativa, durante su funcionamiento, realizó una contabilidad que reflejase la imagen fiel de la misma y documentase la totalidad de los gastos efectuados para su funcionamiento y gestión, no todos ellos facturados debidamente.

Tampoco se ha acreditado de manera suficiente que ,prevaliéndose de su cargo y sus facultades de presidente y miembro del Consejo rector, el por ello hoy encausado, Dº Anton , dispusiera a su favor ,y en perjuicio de la sociedad, de cantidades extraídas de las cuentas de la misma o cargadas en su nómina'.

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Que DeboAbsolver y Absuelvo a Dº Anton los delitos de los que ha sido encausado en la presente, declarando de oficio las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan Francisco en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita de este tribunal que declaremos la nulidad de la sentencia dictada en estas actuaciones por considerar que incurre en falta de racionalidad al valorar los hechos y llega al absurdo cuando valora la actuación del encausado Sr. Anton . Entiende que la sentencia realiza una interpretación absurda de las declaraciones de los testigos (y considera justificados extraciones de la cuentas de la empresa que no pueden valorarse como tales). Se centra el recurrente en el análisis de las declaraciones testificales y en particular en la de Patricia , que entiende ha sido valorado incorrectamente por la juzgadora.

Entiende, además, que la sentencia debió pronunciarse sobre la concurrencia del delito de estafa, que estaba incluido en el escrito de acusación de esa parte.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Pues bien, con viene recordar como bien expone el propio recurrente cuál es el margen de actuación que tiene este tribunal ante la petición que se nos realiza. En efecto el art. 792,2º en relación con el art. 790,2º de la LECrim permite la declaración de nulidad de las sentencias absolutorias cuando concurra en ellas insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

Esta posibilidad nos exige una cuidadosa valoración de la argumentación judicial realizada en la instancia, pues no puede confundirse la falta de racionalidad alegada por el recurrente con el intento de que en esta sede se realice una valoración acorde a sus propios planteamientos. Este cuidado en el análisis es aún más necesario cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, la absolución se ha basado en la duda que le ha surgido a la juez de instancia sobre los hechos que se decían cometidos por el encausado. Lo que debemos analizar entonces es si explica la razón de su duda y si esa argumentación es racional y lógica.

Recordaremos con la STS de 6 de junio de 2017 ROJ: STS 2269/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2269 que 'solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales , podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva¿ El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona, sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).

Y en relación al principio in dubio pro reo, que ha sido aplicado en este caso, dice la STS de 27 de noviembre de 2018 ROJ: STS 3990/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3990 que 'es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado¿ Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden.' Completamos este marco teórico con una mención de la primera de las sentencias citadas ( STS de 6 de junio 2017 ), que nos va a marcar el camino de lo que decidiremos: 'la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. ' Dicho esto, que centra como decimos nuestra labor revisora, hemos de indicar que a pesar de lo que sostiene la parte recurrente no podemos compartir que en la sentencia que se recurre concurran los presupuestos para declarar su nulidad con arreglo a lo dispuesto en el art. 790 LECrim .

Una vez leída la resolución y atendiendo al contenido de la misma, lo que hace la juez de instancia es analizar las diferentes pruebas practicadas y valorarlas con arreglo a criterios de racionalidad y lógica. Parte de la declaración del encausado y contrasta sus manifestaciones en cuanto a las entregas en metálico por diversos conceptos con las declaraciones de otros dos testigos, la Sra. Patricia y el Sr. Luis Miguel .

Y no se limita a analizar sus manifestaciones destacando los extremos en los que coinciden con lo manifestado por el encausado, sino que ofrece una explicación sobre la credibilidad que presentan ambos testigos, puesto que ambos manifiestan en juicio no estar contentos con la situación de la empresa y haber resultado perjudicados.

Sobre esta base es sobre la que la juez de instancia realiza su valoración y concluye que debe apreciar el principio in dubio pro reo, pues cree que existe una duda razonable sobre el hecho objeto de la acusación.

Este tribunal no tiene nada que objetar a esta valoración. Las declaraciones de los testigos que la juez de instancia indica tienen el contenido que ella destaca, sin perjuicio de que lo reproducido por el recurrente también sea cierto en cuanto a lo declarado por Patricia , pero lo que el recurrente no dice en el recurso es lo que la juez tiene en cuenta y el Ministerio Fiscal también destaca en su escrito de impugnación: y es que esta testigo terminó reconociendo pagos en metálico a trabajadores y aunque no los detalló, dejo abierta tal posibilidad. Siendo esto así, la valoración que de este extremo hace la sentencia es totalmente acorde a la racionalidad.



TERCERO.- Queda por decidir la cuestión relativa a la acusación por el delito de estafa , cuestión sobre la que también compartimos el planteamiento de la juez de instancia, pues expone jurídicamente con acierto la cuestión en el fundamento último de su sentencia. Asumimos las referencias jurisprudenciales que contiene la resolución en este punto, y añadimos una cita de una reciente sentencia del TS sobre la naturaleza del auto de procesamiento (referido por lo tanto al procedimiento ordinario, pero trasladable en el procedimiento abreviado al auto que nos ocupa), y que en parte es coincidente con una de las citas de la sentencia recurrida.

Se trata de la STS de 20 de marzo de 2018 ROJ: STS 971/2018 - ECLI:ES:TS:2018:971 que nos recuerda que 'El auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces ' una moderación y una prudencia exquisitas', es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué.

Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario.' Y abordando el asunto que aquí nos ocupa, dice: 'Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción. Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim ) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.' Y finalmente se hace una explicación más en detalle señalando que si bien se debe interpretar con flexibilidad esta vinculación a los hechos del auto de procesamiento, el límite infranqueable es el presupuesto fáctico nuclear que define el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. Dice lo siguiente, que reproducimos por su interés: 'Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva . Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.

No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material.

La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado .' En nuestro caso, como bien dice la sentencia que se recurre, el auto de transformación al procedimiento abreviado de 3 de enero de 2018 contiene un relato que en absoluto se corresponde en ninguno de sus extremos con un delito de estafa, por lo que decisión de la juez de instancia de no tomarlo en consideración, se ajusta a derecho.

En definitiva, consideramos que la sentencia es correcta, que no procede estimar ninguno de los argumentos del recurso y que debe ser íntegramente confirmada.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la L.E.Cr ., no se aprecian razones de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición las costas de esta instancia a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Francisco contra la sentencia dictada el día 4 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Bilbao, en Causa nº 162/18, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los art. 847,1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________