Sentencia Penal Nº 90171/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 53/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 6ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-14/045444
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2014/0045444
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
53/2018- - 2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 37/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N U M . 90171/2018
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a 28 de mayo de 2.018.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 37/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ESTAFA atribuido a Dº Marcos con D.N.I
nº NUM000 ; representado por la Procuradora Dª. Cristina de Insausti Montalvo y defendido por el Letrado
DºCarlos Bolado Rodriguez; siendo responsable civil subsidiario: Gloria , representada por la procuradora Dª
Ana Carmen Martinez Ruiz y defendido por el Letrado Dº. Iñigo Goikoetxea Uriarte ;actuando como acusación
particular: Silvio ,representado por la procuradora Dª Begoña Lopez del Hoyo y defendido por la Letrada Dª
Fátima Lanza Galilea; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao dictó con fecha 15 de enero de 2.018 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: ' Probado, y así se declara, que Dº Marcos ( mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales ), con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en fecha no determinada, pero previa al cuatro de abril de 2014, entregó a Dº Silvio un recibo domiciliado en su cuenta bancaria en pago de una deuda que este último tenía a su favor frente a la mercantil CHEKA 2006 S.L de la cual el Sr Marcos era representante legal.

El recibo domiciliado tenía un valor de 20128,45 euros, cantidad que debía ser satisfecha a CHEKA 2006 S.L por la mercantil UTE GIROA-ASASER, fijándose como fecha de vencimiento del mismo el quince de junio de 2014.

El encausado, con pleno conocimiento de que dicho crédito de la mercantil CHEKA 2006 S.L frente a UTE GIROA podía ser embargado por las plurales deudas habidas con la Tesorería General de la Seguridad Social, y ocultando esta información a DºAitor, le entregó a éste el efecto no solo para saldar así su deuda sino para que procediera a efectuar el descuento en la entidad bancaria Kutxabank.

DºAitor, confiando en la operación propuesta por el encausado (con quien había mantenido previas relaciones contractuales sin problema alguno) el mismo día cuatro de abril que recibió en su cuenta los 20.128,45 euros tras el descuento, procedió a ingresar mediante transferencia bancaria a favor de CHEKA 2006 S.L la cantidad de 14990 euros (cantidad que resultaba de deducir al importe total del descuento el crédito que tenía Silvio frente a CHEKA de 3483,40 euros más 1654,96 euros de gastos generados por la operación bancaria).

LLegada la fecha del vencimiento del recibo domiciliado (el quince de junio de 2014), éste no fue ingresado por el acreedor UTE GIROA como consecuencia del embargo trabado por orden de la Tesorería General de la Seguridad Social, razón por la cual, la entidad Kutxabank, con fecha de 18 de junio de 2.014, cargó en la cuenta del cedente Sr Silvio el importe de 1.208,08 euros correspondientes a gastos de devolución del efecto y el 25 de agosto, con valor contable del día dieciséis, los 20.128,45 Euros.

Pese a los intentos efectuados por el Sr Silvio en comunicar con el encausado, el mismo no consiguió ulterior contacto, ni el reintegro- devolución de la cantidades ingresadas en la cuenta proporcionada por el mismo y que resultó ser de titularidad de su mujer Dª Gloria . Habiendo sus progenitores tenido que concertar un préstamo personal con la entidad bancaria con el fin de cargar en la cuenta el efecto impagado.' Y cuyo fallo dice textualmente: Que Debo Condenar y condeno a Dº Marcos como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de QUINCE MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena CP. Debiendo indemnizar a Dº Silvio en la cantidad de 21.783,41 Euros, con aplicación, en su caso, de los intereses del art 576 de la LEC y con declaración de la obligación de restitución y/o resarcimiento de Dª Gloria hasta el importe de 14.990 euros.' Con fecha 20 de febrero de 2.018 se dictó Auto cuya parte dispositiva dice.'1.- SE ACUERDA rectificar el fallo de la sentencia dictado en el presente procedimiento con fecha 15/1/2018 en el sentido de incluir la condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Marcos en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 15-1-18 (Aclarada por Auto de 20-2-18) dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao , en cuya parte dispositiva se estableció :' Que Debo Condenar y condeno a Dº Marcos como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de QUINCE MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena CP. Debiendo indemnizar a Dº Silvio en la cantidad de 21.783,41 Euros, con aplicación, en su caso, de los intereses del art 576 de la LEC y con declaración de la obligación de restitución y/o resarcimiento de Dª Gloria hasta el importe de 14.990 euros.' Alegando, que la cuestión fundamental a acreditar será si el Sr. Marcos conocía, a la fecha de su cesión al Sr. Silvio , que el pagaré librado por Giroa a su favor con fecha 8 de marzo de 2.014 y con vencimiento el 15 de junio de 2014 no iba a ser atendido por aquélla y ello como consecuencia de la notificación a la propia Cheka, S.L. y, en todo caso, a la citada Giroa del embargo de tal crédito.

Considera el apelante que lo relevante a la hora de considerar o calificar el proceder, no es si tenía o no deudas, en este caso con la TGSS, ya lo fuera en vía ejecutiva o no; sino si conocía que el crédito que mantenía con 'UTE GIROA' estaba embargado.

Dicho esto, consta en el folio 152 de las actuaciones que por parte de la señalada 'UTE GIROA' se le comunica a la mercantil Cheka la existencia del embargo mediante correo de fecha 14 de abril de 2.014, siendo este el momento, y no otro, en el que el apelante tiene conocimiento efectivo y real de la traba de tal crédito.

Insistir en el hecho de que lo relevante en el presente procedimiento no es si el Sr. Marcos tenía o no embargos, sino si el concreto crédito a su favor que mantenía con GIROA estaba o no embargado en el momento en que aquél se endosa o cede al Sr. Silvio , circunstancia ésta que no concurre ni queda acreditada en el presente supuesto.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.



SEGUNDO .- Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, aparece documentado, y no es objeto de discusión, que el recibo domiciliado tenía un valor de 20128,45 euros, cantidad que debía ser satisfecha a CHEKA 2006 S.L por la mercantil UTE GIROA-ASASER, fijándose como fecha de vencimiento del mismo el quince de junio de 2014.

El encausado le entregó a éste el efecto no solo para saldar así su deuda sino para que procediera a efectuar el descuento en la entidad bancaria Kutxabank.

DºAitor, confiando en la operación propuesta por el encausado (con quien había mantenido previas relaciones contractuales sin problema alguno) el mismo día cuatro de abril que recibió en su cuenta los 20.128,45 euros tras el descuento, procedió a ingresar mediante transferencia bancaria a favor de CHEKA 2006 S.L la cantidad de 14990 euros (cantidad que resultaba de deducir al importe total del descuento el crédito que tenía Silvio frente a CHEKA de 3483,40 euros más 1654,96 euros de gastos generados por la operación bancaria).

LLegada la fecha del vencimiento del recibo domiciliado (el quince de junio de 2014), éste no fue ingredado por el acreedor UTE GIROA como consecuencia del embargo trabado por orden de la Tesorería General de la Seguridad Social, razón por la cual, la entidad Kutxabank, con fecha de 18 de junio de 2.014, cargó en la cuenta del cedente Sr Silvio el importe de 1.208,08 euros correspondientes a gastos de devolución del efecto y el 25 de agosto, con valor contable del día dieciséis, los 20.128,45 Euros.

La cuestión es determinar si concurrió el engaño típico ex delito de estafa por el que ha sido condenado el apelante; en concreto, si sabía que dicho crédito de la mercantil citada, Cheka 2006 frente a la mercantil UTE GIROA tenía múltiples deudas con la TGSS., y que por ello no tenía valor alguno al poder ser embargado. De ser cierta su tésis, que no es la recogida por la Juez a quo, supondría que existió un concierto de voluntades entre el perjudicado y el ahora recurrente, que el perjudicado tendría un conocimiento no ya de los riesgos de la operación sino una certeza del resultado que se iba a producir.

Ello es absolutamente contrario a las reglas mínimas del comercio y resulta absolutamente inverosímil creer que el perjudicado D. Silvio , convino y aceptó un perjuicio patrimonial de casi 22.000 €, cuando la cantidad que se le adeudaba apenas llegaba a los 3.500 €; esto es en la operación no sólo perdió el dinero que se le adeudaba sino que tuvo que hacer frente a las deudas del recurrente, cuando éste ya había cobrado su parte, máxime cuando aparece el limitado conocimiento de toda la operativa de descuento bancario que tiene el apelado. Por contra, la operativa desarrollada por el apelante es típica y muchas veces observada por esta Sala: es patente que existió un engaño por parte del ahora recurrente, en la que en primer lugar se aprovecha de la confianza que su relación profesional y de amistad le liga con el perjudicado, existen claros elementos de premeditación por parte del recurrente, especialmente en la circunstancia de que la cuenta de cobro del remanente no fuera la de su empresa, sino la de su mujer, Dª Gloria , y en el posterior vaciado de dicha cuenta; a la vez que se hace creer a la víctima que tal operativa es la única forma de cobrar un crédito que tiene.

Desarrollando el análisis del elemento del engaño, éste, que ha de ser bastante, en principio, es aquél que es suficiente para provocar el error de otra persona al que va destinada. No todo engaño es típico, sino solo aquél que es bastante. Para la determinación de lo que deba entenderse por bastante no puede acudirse a criterios exclusivamente basados en la mínima entidad o la cuantificación del engaño, pues es preciso tener en cuenta las condiciones del sujeto pasivo que recibe el engaño para el desapoderamiento de su patrimonio, al que no debe exigirse especiales precauciones cuando dispone su patrimonio, aunque sí cuando el dispuesto es ajeno. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala acuden para su determinación a un doble criterio objetivo y subjetivo. Por el primero se requiere que el acto, la maquinación adopte una intensidad que le dé una apariencia de creíble y susceptible de ser tenida para el ciudadano medio como suficiente para mover la voluntad en la dirección de una disposición patrimonial. Desde el plano subjetivo han de tenerse en cuenta las especiales condiciones del sujeto pasivo, cociente intelectual, situaciones personales de mayor sugestionalidad, edad, etc., y los principios de buena fe, de confianza que rigen en la contratación mercantil. En términos de nuestra jurisprudencia, STS 23 Nov. 1995 , debe «valorarse tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y las circunstancias concurrentes del caso concreto.

Aplicando la anterior doctrina, las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 ( RJ 1992, 6783), 23 de enero de 1998 (RJ 1998, 202 ) y 4 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4955) entienden que consiste en la afirmación corno verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Las sentencias de 22 de noviembre de 1986 ( RJ 1986, 7007), 10 de julio de 1995 ( RJ 1995, 5397), 31 de diciembre de 1996 ( RJ 1996, 9668), 7 de febrero de 1997 (RJ 1997, 657 ) y 4 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4955), han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

Asimismo la sentencia de 19 de octubre de 2001, núm. 1855/2001 (RJ 2001, 9237), recogiendo lo anteriormente expresado por las resoluciones de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 (RJ 2000, 8105) y 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 (RJ 2000, 5796), insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado. En este mismo sentido, la más reciente Sentencia n° 1612, de 1 de abril de 2003 .

Pues bien, en el caso actual, es claro que el acusado generó un riesgo jurídicamente desaprobado: la existencia de la deuda derivada del reiterado impago de las cuotas de la Seguridad Social no se discute de contrario, y el conocimiento de los distintos embargos que se habían trabado sobre sus bienes y derechos, y concretamente el embargo de créditos y facturación que se llevan a efecto por parte de la Tesorería, se deriva de la certificación emitida por ésta que consta en el expediente administrativo al folio 224, comunicaciones efectuadas en fecha 07 de febrero de 2.014 y 08 de marzo de 2.014.

De este modo, ningún error en la valoración de la prueba se ha producido, dicho engaño se desarrolla, como indica la víctima, a través del hecho de plantear la operación mostrando la solvencia de la emisora del recibo domiciliado (UTE GIROA) que se endosaba y omitiendo deliberadamente las consecuencias que respecto de esta operación pudiera tener la acuciante situación económica en que se encontraba la mercantil Cheka, de la que era pleno conocedor el acusado en tanto en cuanto administrador de la misma con un dolo reduplicado, pues la citada cuenta facilitada por el Sr. Marcos , resultó ser titularidad de Gloria , esposa del Sr.

Marcos (no de la mercantil CHEKA), quien había procedido a su apertura, dos días antes de recibir el ingreso, y en la que en apenas cinco días después quedaban 120,98 euros, siendo cancelada posteriormente (f. 75) Todo ello conduce a la desestimación de la apelación.



TERCERO .- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas originadas en esta alzada al apelante, al haber sido totalmente desestimadas las pretensiones deducidas en su recurso.

Vistos los preceptos legales citados en esta Sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marcos , contra la Sentencia de fecha 15-1-18, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao , debemos confirmar íntegramente el contenido del mismo, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.